STS 396/2013, 7 de Mayo de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Mayo 2013
Número de resolución396/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1302/2012, interpuesto por la representación de la acusación particular de D. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2012, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Rollo de Sala Nº 13/2011 , correspondiente a las Diligencia Previas nº 1908/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Cádiz, que absolvió, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, de un delito de falsedad contable , y de undelito societario por el que venía siendo acusado D. Conrado , habiendo sido parte en el presente procedimiento como acusación particular, D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dª Isabel Calvo Villoria, y como recurrido D. Conrado , representado por la Procuradora Dª Rocio Sampere Meneses; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, incoó Diligencias Previas con el nº 1908/2088, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 7 de marzo de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: "Que Absolvemos libremente a D. Conrado de los delitos de apropiación indebida, administración desleal, falsificación contable, incumplimiento de las obligaciones de facilitar información y violación de secretos por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas de oficio.

Procédase a la devolución de las joyas y efectos intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales."

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Probado y así se declara que el acusado Conrado , mayor de edad y Pedro Francisco constituyeron el 21 de mayo de 1990 la sociedad "Zadiam SL" con domicilio social en Cádiz Avenida Cayetano del Toro número 5 y 7, siendo los únicos socios con participación del 50% cada uno, siendo administrador único el acusado Conrado .

El objeto de la sociedad era el comercio al por menor de artículos de joyería y desempeñaban su actividad en un local arrendado en Cayetano del Toro número 5 y 7 con el nombre comercial de "ZafiroŽs".

El acusado Conrado y Pedro Francisco mantenían una relación sentimental y eran pareja de hecho durante veintiocho años, cesando la relación en septiembre de 2007.

Aunque el Administrador único de la sociedad es el acusado, la gestión y explotación del negocio de joyería la llevaban personalmente los dos socios, quienes estaban plenamente al corriente de las incidencias del negocio, por lo que las decisiones relativas al funcionamiento de la sociedad la tomaban de común acuerdo, día a día, sin que celebraran juntas para adoptar acuerdos sociales, ni aprobar cuentas, las cuales se aprobaban de forma automática, estando los dos al corriente de los activos y deudas de la sociedad.

Los dos socios acudían a diario a la joyería de la que disponían de llaves y tenia acceso a la caja fuerte y a toda la documentación contable existente.

El asesor de la sociedad Zadiam S.L era D. Norberto , quien presentaba anualmente en el Registro el Libro Diario, Mayor y Balance.

A finales de 2007 la relación sentimental se fue deteriorando surgiendo desavenencias en la pareja.

A raíz de la ruptura sentimental comenzaron las discrepancias en la gestión del negocio, originándose el día dos de abril de 2008 una discusión entre el acusado y Pedro Francisco , marchándose este de la tienda, permaneciendo en la misma el acusado con Dª. Susana y D. Luis Francisco .

Al día siguiente el acusado se persona en la entidad Seguritas y contrata los servicios de vigilancia para lo cual se constituye un vigilante de seguridad a las 10,00 horas del 3 de abril de 2008, y se coloca entre la baraja y la puerta de acceso de la joyería, que estaba cerrada, con la orden expresa de impedir el acceso a ninguna persona.

Al personarse Pedro Francisco en el negocio el vigilante de seguridad le impidió pasar, por lo que se puso en contacto con su abogado, personándose dos inspectores de policía en el lugar, quienes indicaron al vigilante que no podían estar en la vía pública por lo que se marchó a las 13 horas.

A continuación Pedro Francisco cambio la cerradura de la joyería la cual mantuvo abierta al publico al menos hasta el 22 de mayo de 2008, fecha en la que se personó en la joyería Zafiro el Notario D. Federico Linares al objeto de convocarle a la celebración de Junta General Extraordinaria de la Sociedad Zadiam S.L el día 20 de junio de 2008 para adoptar acuerdos para la disolución y apertura del periodo de liquidación, y celebrada citado el día no se alcanza acuerdo alguno.

Asimismo se convoca Junta General Extraordinaria de la Sociedad para el 20 de agosto de 2008 para el examen y aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007, examen y aprobación de la gestión social correspondiente al ejercicio 2007, entregándole el acusado al Notario para incorporar a la matriz y trasladar a la cedula de notificación la documentación relativa a las cuentas anuales, solicitando Pedro Francisco la inclusión de la propuesta de división de dividendos, rendición de cuentas e información económico financiera del negocio y la entrega de documentación consistente en inventario de primeros de abril, tarjetas de fichero de clientes de la tienda donde se contabilizaban las cantidades pendientes de pago, cantidades cobradas, movimientos de cuentas de bancos , agendas de clientes y proveedores y actas de la cuentas anuales de las Juntas generales de los ejercicios 2005 y 2006.

Celebrándose la Junta el indicado día en la Notaria aprobándose los dos puntos del orden del día.

El acusado presento el día 20 de agosto de 2008 en la oficina de reparto la demanda de disolución de la sociedad Zadiam SL para el Juzgado mercantil.

El acusado había contratado el siete de septiembre de 2007 una Caja de Seguridad en el BBVA en la que figuraba como titulares los dos socios si bien la única llave la poseía el acusado.

Asimismo el acusado en la Caixa como administrador de Zadiam apertura a nombre de la sociedad una cuenta corriente número 2100.2180.14.02 00234105, constando como única firma reconocida la del acusado, constando el 2 abril de 2007 un saldo de 32.238,98 euros y de 3.744,91 euros el 9 de enero de 2009, en dicha cuenta se cargaban los recibos de alquiler del local de negocio que se abonaron hasta enero de 2009 que ascendían mensualmente a 2730 euros , impuestos, asesor fiscal , recibos de luz , agua , teléfono.

Consta en la causa la existencia de la cuenta corriente número NUM000 del Banco Popular Español, sin que conste quien es el titular.

El día nueve de enero de 2009 se practico por la Secretaria Judicial diligencia de entrada y registro en el Joyería debidamente autorizada por auto judicial, procediéndose a entrar con las llaves de Pedro Francisco , encontrándose una bandeja con 41 anillos, otra con 40 pares de pendientes, otra con diecisiete gemelos y otra con cuatro pares de ámelos y 14 pisa corbatas, otra con 12 relojes, y otra con once relojes de oro. Una caja archivadora con teniendo sobres con joyas para arreglos. Las cuales se dejaron en la joyería.

Asimismo se encuentran seis cajas archivadoras con documentación , una carpeta con la anotación Hacienda, otra con la anotación presupuestos Local nuevo, otra con el titulo Caixa Pedro Francisco Conrado , Banco y una ultima con la anotación declaración Rentas, que se llevan al Juzgado.

El día 17 de abril de 2009 las 10,58 horas la Sra. Secretaria se constituye en la sucursal del BBVA sita en al Avenida Ramón Carranza de esta ciudad y se procede a la apertura de la caja de seguridad encontrándose documentación de pólizas de seguros, escritura de un local y 15 billetes de 100 dolares, lo que se interviene.

A las 12 horas del mismo día se constituye en la joyería, procediéndose por los técnicos a la apertura de la caja fuerte donde se encuentran bandejas con 30 pares de pendientes, 34 pares de pendientes y uno suelto, 44 anillos, 13 pares de pendientes, mantas de collares de perlas, con colgantes, pulseras, cadenas, colgantes, colgantes, pendientes, pendientes, cruces y medallas, estuche cilíndrico con cañas de oro, mantas con cadenas finas. 11 billetes de 50 libras; 2 de un dólar, 17 de 50 dólares, 12 de 100 dólares, 1 billete de 10 libras, y diversa documentación. Siendo intervenido el dinero y la documentación.

El 12 de mayo de 2009 se admite a tramite en el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz la demanda de reclamación de rentas desde enero de 2009 y desahucio del local donde se ubicaba la joyería contra Zadiam SL, se señala el lanzamiento para el día 18 de enero de 2010, retirando el acusado los efectos y enseres del local el 13 de enero de 2010, realizando un inventario.

El día 2/12/2009 funcionarios de policía se personaron con Pedro Francisco en a joyería Zyros, la cual está a nombre de la entidad Yera Diseños S.L. propiedad de Dª Violeta , sobrina del acusado, sita en la calle Brasil número 1 de Cádiz donde trabajaba el acusado y procedieron junto con Pedro Francisco a inspeccionar las joyas y la caja fuerte con el consentimiento del acusado e intervinieron unos pendientes de oro amarillo con una piedra morada, nº referencia NUM001 y una cadena de oro blanco con una cruz de oro banco y punta de brillantes sin que se haya acreditado que sean propiedad de la entidad Zadiam."

3.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de D. Pedro Francisco , como acusación particular, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 28 de mayo de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 20/06/2012, la Procuradora Dña. Isabel Calvo Villoria, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del art 849.2 LECR , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECR , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Tercero .- Al amparo del art 849.2 LECR , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Cuarto .- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850.3 º y 4º LECr .

Quinto .- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 º y 3º LECr .

Sexto.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1º, inciso 2 LECr

Séptimo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, e inaplicación del art 295 CP o subsidiariamente del art 252 CP en relación con el art 249 , 250.1 5 º y 6º CP .

Octavo .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, e inaplicación del art 290 CP .

Noveno.- Al amparo del art 849.1 LECr por infracción de ley, e inaplicación del art 293 CP .

Décimo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida de los arts 11 , 112 y 113 CP .

5.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 10 de septiembre de 2012, y la representación del recurrido, D. Conrado , por escrito de fecha 11 de julio de 2012, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6.- Por providencia de 4 de abril de 2013 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 30 de abril de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El cuarto motivo, que estudiaremos con la preferencia que resulta de los arts. 901 bis a y bis b de la LECr , se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850.3 º y 4º LECr .

1. El recurrente denuncia que en el acto de la vista del juicio oral hubo una negativa a admitir las preguntas formuladas al testigo D. Norberto , economista y asesor fiscal de la sociedad ZADIAM SL, lo que produjo indefensión , pues se denegó por considerar que aquéllas eran propias de perito y no de testigo. En realidad era un perito cualificado (testigo-perito) en los términos del art 370.4 LEC , cuya procedencia reconoce la propia sentencia, ya que demanda la intervención de perito para poder condenar al acusado, y todas las preguntas iban dirigidas con la actividad profesional realizada para la sociedad, de contabilidad, asesoría fiscal desde hacía más de 15 años.

2. Es doctrina jurisprudencial - STS 771/2006 de 18-7 , 181/2007 de 7-3 ; 771/2010 de 23-9 ; STS 11-10-2011, nº 1044/2011 , que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de « pertinente ». Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto , la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios , el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su practica ( STS. 21.5.2004 ).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECr , según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 792 y 793.2 LECr y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

  1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma , en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente , es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 , 869/2004 de 2.7 , 705/2006 de 28.6 ).

Ahora bien, tratándose de prueba testifical , ante la denegación de su admisión y correlativa decisión de no suspensión del juicio oral, es necesaria no solo la protesta ( art. 786 y 884.4 , 5 LECr ), sino hacer constar las preguntas siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta ( SSTC. 116/83 de 7.12 , 51/90 de 26.3 , SSTS. 28.12.91 , 14.11.92 , 11.9.98 ). Si bien este requisito no juega con la misma intensidad en uno casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 1653/2000 de 26.10 , 609/2003 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ).

En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, pues este motivo de casación no trata de resolver formales denegaciones de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convenientemente que la resolución del proceso "a quo" podría haber sido favorable a haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS. 109/2002 de 29.1 ).

3. El examen de las actuaciones revela que la parte hoy recurrente en su escrito de acusación (fº 1402 vtº) propuso entre los demás testigos, y como tal, sin indicar ninguna especialidad al respecto, la citación para su declaración en el juicio oral de D. Norberto , cuyas manifestaciones en la fase de instrucción indicó que constaban a los folios 355 a 357 de la causa.

La grabación de la Vista del Juicio Oral (Video 4 del Disco 2) demuestra, además que el testigo Sr. Norberto compareció presencialmente( a diferencia de los testigos Sr. Cosme y Sr. Gonzalo que lo hicieron por videoconferencia) y ,que declaró, en calidad de tal, con normalidad, desde el minuto 14Ž28 hasta el minuto 24, sometiéndose a las preguntas de la Letrado de la Acusación particular, sobre su función en la empresa, contacto con los socios directamente o a través de algún empleado, libros de contabilidad llevados y presentados físicamente, en CD o telemáticamente en el Registro, celebración de Juntas sociales, etc. En ese momento, ante alguna pregunta repetida o insistente sobre las cuentas de la sociedad, -bastante imprecisa, y por ello intrascendente e inocua para el resultado del pleito-, la Presidenta del Tribunal le puntualiza a la Letrado que el "testigo no viene como perito", no obstante lo cual el testigo sigue contestando a la misma Letrado, sobre la presentación de las cuentas anuales y la baja de la sociedad, hasta el minuto 26, en que da ella por terminado el interrogatorio. A continuación contesta a las preguntas de la Letrado de la Defensa y a la propia Presidenta del Tribunal, hasta el minuto 31Ž45 en que concluye y se retira el testigo ,sin la menor incidencia, ni protesta de nadie.

Por tanto, ni fue propuesto el testigo como perito-testigo, ni compareció en calidad de tal, ni le fueron denegadas preguntas a la Letrado de la Acusación, ni a parte alguna, que pudieran haber generado el menor atisbo de indefensión, ni fue formulada queja o protesta alguna reveladora de la misma. Y ello nada tiene que ver con que el tribunal de instancia haya echado de menos la práctica de una prueba pericial contable en forma, que nunca fue ni realizada, ni siquiera propuesta, y que hubiera podido contribuir decisivamente al esclarecimiento de los hechos.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El quinto motivo, igualmente se basa en quebrantamiento de forma , esta vez al amparo del art. 851.1 º y 3º LECr .

1. Se alega la falta de claridad en los hechos probados de la sentencia, por omisiones de hechos con trascendencia en el fallo. Para el recurrente, si bien dice la sentencia que "también se acredita que Pedro Francisco solicitó la entrega de documentación consistente en inventario de primeros de abril, tarjetas de fichero de clientes de la tienda donde se contabilizan las cantidades pendientes de pago", se omite que tras el cierre del establecimiento siguió cobrando de forma unilateral por su cuenta los pagos aplazados de clientes, sin llevar un control de dichos cobros ni rendir cuentas. Y que los mismos ascendían a 58.600 euros. Ello fue admitido por el acusado y corroborado por la testigo Angelina .

2. Esta Sala ha precisado repetidamente (Cfr SSSTS 27-4-88; 25/97, de 27 de enero; 1275/97, de 22 de octubre) que el vicio procesal que se denuncia sería consecuencia del incumplimiento por el de instancia de la regla del nº 2º del art 142 LECr , que impone en la redacción de las sentencias que se consignen "los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados". De modo que se incumple el mandato cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa, vacilante, ambigua o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarlos en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, puede conducir a subsunciones alternativas.Y ello ha de producirse de manera que tales defectos se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos probados, provocando una laguna o vacío en la descripción histórica de los mismos, una falta de premisa fáctica para formular la calificación jurídica.

Por otra parte, también hemos precisado que el defecto estudiado no radica en la omisión de particulares o extremos que a las partes pueda interesar en apoyo de las tesis que sustentan, pudiendo las sentencias ser claras aunque incompletas, llevándose entonces al cauce del 849.2º LECr.(Cfr SSTS 14-4-89 ; 31-10- 92235/95, de 16 de febrero ; 854/97, de 9 de junio ; 262/98 , de 24 de febrero).

Finalmente, resulta también innegable que no siempre el juzgador tiene elementos probatorios suficientes para definir el relato histórico con la meticulosidad que el recurrente pretende (Cfr. STS 22-7-1988 ; 8-5-1989 ; 30-12-1993 ). La oscuridad, por otra parte, ha de ser interna, esto es, comprendida en el propio relato.

3. Lo que el recurrente plantea es una aparente contradicción entre lo afirmado en los hechos probados y la declaración de un testigo, pero ello no constituye en ningún caso ausencia de claridad.

El recurrente también invoca el llamado fallo corto y protesta porque un hecho concreto no forma parte del relato probatorio.

Ello en ningún caso comporta incongruencia omisiva, pues la misma, se refiere a cuestiones jurídicas, no fácticas, que se hayan planteado claramente en los escritos de calificación por la acusación y por la defensa. De forma que si el Tribunal no toma en consideración, uno de los datos de hecho que se han podido plantear en el debate, es porque no lo considera relevante a los efectos de la resolución que se ha de adoptar.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El sexto motivo se articula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1º, inciso 2 LECr .

1. Entiende el recurrente que hay contradicción entre los hechos probados por contener dos afirmaciones antitéticas: por un lado, que el acusador particular está informado de las existencias, que celebraban juntas automáticas para aprobar cuentas, estando los dos socios al corriente de los activos y deudas de la sociedad, con acceso de los dos a la caja fuerte y a toda la documentación contable existente; y por otro, que en orden al apoderamiento de las joyas -de las que presentó inventario la acusación (folios 313 a 339)- dice que no se ha practicado prueba alguna que acredite la preexistencia de las joyas ni de los lingotes de oro, cuyo apoderamiento se atribuye al procesado mediante fotocopias de unas fotografías y una relación manuscrita de las joyas realizadas por la sobrina del acusado.

2. El defecto procesal ahora denunciado exige, según jurisprudencia ya tan antigua como precisa y acertada, que la contradicción sea gramatical , y no conceptual; interna , es decir en el seno del relato histórico, y no confrontado con fundamentación jurídica o fallo, esencial, referida a extremos relevantes, y no a puntos intrascendentes o inanes; y finalmente insubsanable, esto es, que no sea posible la coordinación o armonización de las frases, inciso o términos incompatibles o enfrentados entre sí (Cfr SSTS 7-2-1989 ; 1590/1997, de 30 de diciembre ; 19-1-2000 ).

Y no cabe basar el recurso en la pretendida oposición entre cuanto se declara probado y las conjeturas suposiciones o interrogantes que, en aras de la defensa, pueda plantearse el recurrente (Cfr STS 14-9-1992 ).

3. En nuestro caso es evidente que no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito del motivo, citándose tanto el contenido del relato fáctico como argumentos empleados en la fundamentación jurídica, a los que se discute, atacando la valoración que realiza el tribunal de la prueba practicada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El primer motivo se funda en el art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba.

1. Para el recurrente se confunden en la sentencia los libros obligatorios y la contabilidad de una empresa con las cuentas anuales abreviadas. También la obligación de depósito de las cuentas anuales, con la legalización de libros en el Registro Mercantil.

Y como documento s demostrativos se invocan:

  1. )-Los folios 56 a 58. Requerimiento notarial de 23-5-2008.

  2. )-Folio 63. Diligencia de contestación .

  3. )-Folio 69. Acta notarial de la Junta extraordinaria de ZADIAM SL, de 20-6-2008.

  4. )-Folio 105. Requerimiento al administrador de la inclusión en el Orden del dia de la junta de 20-8-2008, con los requerimientos que se relacionan.

  5. )-Folio 108. Burofax de 16-8-2008 (no contestado) reiterando la inclusión de los mencionados puntos del orden d el día, requiriéndole para la exhibición documental.

  6. )-Folios 112 a 132, constitutivos de particulares del Acta notarial de la Junta de 20-8-2008, donde se constata la negativa de administrador a que la junta se celebrara dentro de la joyería, y a proporcionar al socio la información específicamente solicitada.

  7. )-Folios 393 a 416.Testimonio de la demanda de disolución de 14 de agosto, interpuesta el mismo dia 20 de la Junta ante el juzgado de lo mercantil, de disolución de la sociedad.

  8. )-Folios 231 y 232. Acta de la diligencia de entrada y registro en la Joyería, de 9-1-2009.

  9. )-Folio 997 a 1000.Nota simple del Registro Mercantil de Cádiz de 26-6-2009, respecto de la sociedad ZADIAM SL.

  10. )-Folios 1407 a 1412. Documentación aportada por el asesor fiscal, Sr. Mónica , contestando al requerimiento del Juzgado de lo Mercantil.

Y la prueba documental referida acredita: Que el acusado no entregó la documentación solicitada por el socio en la convocatoria de Junta de 20-8-2008, salvo las cuentas anuales abreviadas; que tampoco se hallaron en la joyería los libros de contabilidad, ni las tarjetas de clientes con las compras aplazadas, ni ninguna información relativa a la situación de la empresa a la fecha del cierre del negocio, ni los libros obligatorios. El administrador actúa para impedir que quede constancia de la verdadera situación financiera y patrimonial de la sociedad, que pretende disolver y liquidar, para no tener que repartir al 50% de su socio.

En este caso la prueba es directa, constituida por los requerimientos notariales, y por el Acta notarial de la Junta, donde constan las evasivas y contradicciones del acusado.

Por ello el recurrente solicita que se estime el motivo, y el delito de incumplimiento de las obligaciones de facilitar información del art 293 CP , y se imponga al acusado la pena de multa de 12 meses.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal.

Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

3. Es de lamentar que la técnica casacional desplegada en este procedimiento no esté a la misma altura que el brillante alegato jurídico- mercantil que se contiene en este y en los motivos siguientes. En efecto, el recurrente no precisa en qué consiste el error facti en que incurre la Audiencia. Tampoco delimita en qué sentido el relato probatorio debiera ser alterado por adición, modificación o supresión.

El Tribunal no incurre en error en relación con los meritados folios pues los tiene en cuenta y razona respecto de los mismos, según es de ver en el FJ.4º de la Sentencia recurrida. Respecto de que la documentación no fue comunicada al socio, uno de los testigos manifestó que efectivamente el acusado dio autorización para que facilitara documentos al ahora recurrente. Y en todo caso y aunque algunos de los documentos señalados tengan formalmente carácter literosuficiente (actas notariales) no se desprende de los mismos de forma inequívoca que el acusado haya negado información, pues como hemos dicho existe prueba en contrario y además como señala el Tribunal, llevando los dos socios el negocio juntos de forma conjunta y continuada, no puede alegarse por uno de ellos ignorancia sobre la situación de la empresa.

El tribunal de instancia deduce esto ultimo -como expone- de las declaraciones personales de los dos socios, y del testigo (muy cualificado para la acusación particular), D. Norberto , interrogado, como vimos en la Vista por la Acusaciones; Defensa, y aún por la Presidenta del tribunal.

La petición de condena que efectúa el recurrente supone una reinterpretación no sólo de las pruebas documentales, sino también de las personales valoradas, conforme al art 741 LECr por la sala a quo con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Al respecto, hay que recordar que la STEDH de 22-11-2011, caso Lacadena Calero contra España , condenó a España, como consecuencia de la decisión del TS ( STS 2-9-2003 ) de revocar la sentencia absolutoria frente a un acusado, que ejercía como notario , y condenarle , en cambio, como autor de un delito de estafa mediante participación por complicidad en el fraude. Tal resolución había sido avalada por la STC 328/2006, de 2 de noviembre , por medio de la cual aplicaba su tradicional doctrina sobre la posibilidad de construir una inferencia distinta a los hechos declarados probados en la instancia, valorados mediante prueba documental, respecto de la que no se precisa inmediación .

La sentencia del TS no había modificado sustancialmente los hechos declarados probados en la instancia, habiendo dejado sin efecto simplemente un apartado del relato histórico, por un lado, y, por otro, se refería a una inferencia no compartida de la resolución judicial recurrida.

La cuestión tiene una gran importancia práctica, en cuanto se trata de modular las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias mediante el planteamiento de un recurso, en este caso el recurso extraordinario de casación, ante la imposibilidad de práctica de prueba en el seno de tal recurso.

La Jurisprudencia del TS también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo de casación, se funda en el nº 2 del art 849 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera el recurrente que debe imponerse al acusado la pena de prisión de tres años y seis meses y multa de 12 meses, por delito de vulneración de los derechos del socio, del art 295 CP .

La narración de la sentencia es oscura, pareciendo decir que las joyas desaparecidas estaban en el escaparate, cuando faltaban el muestrario de joyas, las llaves de la caja fuerte, las agendas y las tarjetas del fichero de clientes de la tienda donde se contabilizan las cantidades pendientes de pago. También es errónea la manifestación de que existan dos llaves de la caja fuerte en la tienda, lo que había es dos juegos de llaves de acceso a la joyería.

De los documentos invocados deduce el recurrente que debió tenerse por probado el delito de administración desleal del art. 295 CP . Y cita como d ocumentos:

-Relativos a las joyas :

  1. ) Tomo. I. fº 114 y 122. Manifestaciones de Conrado y Marí Jose en el acta notarial de la Junta de ZADIAM , de 28-8-2008.

  2. ) Tomo I. Folio 231 a 233.T.III. Folios 825 bis 1 y 825 bis 2. Acta de entrada de la Secretaria Judicial de 9-1-2009, y de apertura de caja de seguridad de 17-4-2009, con motivo del desalojo tras el desahucio del local no se encontraron ni las joyas fotografiadas, ni documentación, ni inventario.

  3. ) T. I. Folios 43,44, 834 y 835. certificado del BBVA del contrato de apertura de la Caja de Seguridad, suscrito por Conrado , siendo el acusado quien tiene la única llave. La sentencia recoge como probado que figuraban como titulares los dos socios si bien la única llave la poseía el acusado.

  4. ) T. IV.Folio 219 y 1220 a 1235. Fotos tomadas por el acusado tras el desalojo de la joyería; y cajas vacías dentro de la caja fuerte de la tienda.

  5. ) T. IV. Folio 1219 .Correo del Joyero Cosme de 27-10-2008 en el que se adjuntan las dos sortijas devueltas por Conrado con posterioridad al cierre. La sentencia declara probado que "en cuanto a las joyas de D. Cosme (proveedor ) este depuso en el plenario que Conrado se las devolvió, acreditándose con la testifical...". Por tanto, si el cierre de la joyería se produjo en 3-4-2008, por tanto estando cerrada la tienda, Conrado devuelve las sortijas en diciembre de 2008.

  6. ) La sentencia recoge que no consta la fecha de devolución de las piezas de Modelados Pirelli.

    - T. IV. Fº 1102. Escrito de Conrado presentando escrito al Juzgado de Instrucción adjuntando facturas de pagos a los proveedores. F. 1106. Devolución de género, y abono el 19-12-2008, a Conrado 4046Ž54 euros; por tanto, ocho meses después del cierre de la joyería. Y T.V .Fº 1193 certificado expedido por el mismo proveedor, constatando la devolución en esa fecha.

    - Sobre disposición de dinero de las cuentas:

    La sentencia de instancia dice que: la cuenta del BancoPopular no se ha acreditado a quien corresponde su titularidad y por tanto el dinero que en ella constaba . No se ha acreditado que obedezca al tráfico mercantil de la sociedad Zadiam, ni tampoco que los 8.000 euros ingresados en ella se correspondan con ganancias obtenidas de la joyería.

    Se demuestra que la cuenta corriente es titularidad de ZADIAM SL, a través de:

  7. 1) T. I. Fº 124. Acta notarial de la Junta de 20-8-2008. En ella el acusado reconoce que la cuenta obedece al tráfico de la sociedad y que él ha dispuesto de los 8.000 euros en previsión de la anómala utilización del saldo que pudiera hacer el otro socio.

  8. 2) T. I. Fº 173 y fº 202 y 203.Acreditan la disposición del saldo de la cuenta del Banco Popular de ZADIAM SL de 8.000 euros .

    8) La sentencia no considera desleal la administración del acusado, haciendo constar, sin embargo "... que en la cuentas de la Caix a, figurando como única firma reconocida la del acusado Conrado , asimismo consta que el acusado en 3/4/2008 (el día del cierre) extrae por cheque bancario 16.11Ž00 euros, una transferencia de 1200 euros el 24-4-2008, un reintegro de 7.000 euros el 24-4-2008, y una transferencia de 1360 euros, por lo que dispuso de un total de 25.679 euros ".

    Tales 25.679 euros, mas los otros 8.000, suman 33.679.Y aunque ,dice la sentencia que " en modo alguno se observa que el acusado distrajera dinero depositado en la Caixa, la sentencia dice que de la documental se observa que los apuntes contables de la cuenta corriente son normales, constando que como administrador hizo frente a los pagos de la sociedad ,ascendiendo solo el pago del alquiler de la joyería a 25.5458Ž45 euros, constando que dispuso de 25.679 y efectuó ingresos de 30.710 euros", no consta que el acusado fuera quien realizara esos ingresos .

    Y tampoco consta que el acusado abonara a los proveedores con cargo a los fondos de las cuentas, sino dinero efectivo por compras posteriores al cierre en 3-4-2008. Pues los albaranes que presenta corresponden a actuales proveedores de la Joyería ZIROS, la cantidad que puede justificar es de solo 9.926Ž30 euros, y la cantidad por cuentas con clientes es de 58.600 euros, conforme fº 1103 a 1106 T.IV.

    En cuanto a los alquileres de la Joyería si se han devengado, en el periodo en que estuvo cerrada, fue por decisión unilateral de Conrado , al prohibir a su socio continuar con la explotación del negocio. Lo demuestra:

    Fº 47 a 52 T. I . Burofax reiterado requiriendo de cierre. Fº 1061,1073y 1074.T IV demanda de desahucio por falta de pago contra Zadiam llegándose al desahucio y lanzamiento por no pago en 10.1.2010. fº 1404 a 1416.T.V, desahucio del local de Cayetano del Toro 5 y 7.

    9. Sobre apertura de la Joyería Ziros, apropiándose de la clientela .

    9.1). Fº 1404 a 1406. T.V. Nota simple del Registro Mercantil, acreditando apertura del negocio del que es apoderado el Sr. Conrado .

    En el interior del establecimiento el denunciante reconoció algunas de las joyas iguales o similares a las denunciadas como desaparecidas, tardando varias semanas el Sr. Conrado en justificar su procedencia y aportando facturas de una sola.

    2. Lo mismo que en el motivo anterior no se señala la existencia de error en los hechos probados, sino en consideraciones que obran en la fundamentación jurídica de la sentencia, suponiendo la discusión de la valoración que de las pruebas ha efectuado el tribunal de instancia.

    Además de lo dicho con relación al motivo precedente, hay que señalar que la documentación invocada no reúne los requisitos de idoneidad y literosuficiencia exigidos, sin desvirtuación por otras pruebas. Desde el momento en que tales documentos (como los obrantes a los fº 114 y 122) contienen declaraciones hechas ante notario y en una junta de socios, no se trata en puridad de documentos literosuficientes sino que se trata de pruebas personales documentadas.

    Lo mismo puede decirse de los folios, 1102, 1193, 124, 73, 202 y 203. Pues todos ellos se refieren a declaraciones formuladas por el administrador; y ya sabemos que las declaraciones, al ser pruebas personales documentadas no pueden ser tenidas como documento a los efectos del presente motivo.

    Tampoco tiene trascendencia los documentos foliados como 231 a 233, 825 bis 1 y 2 y 1219 referidas a actas levantadas por el Secretario Judicial que revelan inexistencia de joyas y otros valores dentro de las cajas de seguridad. Puede concluirse que dichas cajas están vacías, pero de ahí no se sigue necesariamente que en esas cajas hubiera habido joyas o valores; y si las hubo, tampoco se sigue que necesariamente su desaparición se debiera a la conducta del acusado.

    El tribunal de instancia en su fundamento de derecho segundo expone por qué entiende que no se ha acreditado que el acusado como administrador único de ZADIAM se hubiera apoderado las joyas o el dinero de la sociedad, tomando en cuenta no solo la documentación existente en la causa, citada por el recurrente, sino también las declaraciones personales de los dos socios, y de los testigos, asesor fiscal D. Norberto , de los proveedores Don. Gonzalo y Cosme , de las clientas Sra. Encarna y Sra. Mónica , y de la sobrina del acusado Sra. Violeta .

    Por todo ello, y teniendo en cuenta la doctrina mas arriba transcrita del TEDH, TC y de esta Sala, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El tercer motivo se funda en el nº 2 del art 849 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente cifra el error del tribunal de instancia en la absolución del acusado del delito societario del art 290 , referente al falseamiento de las cuentas anuales de la sociedad , e interesa su condena a la pena de un año de prisión y multa de seis meses.

Y cita como documentos demostrativos:

  1. ) Folios 116 vtº, 117 y 118 del T.I. Acta notarial de la Junta de 20-8-2008 donde se pregunta al administrador por las existencias y sueldos y salarios y acreedores a corto plazo.

  2. ) Folios 84 a 109. Cuentas anuales unidas al acta de la misma Junta. Consta en el balance de las cuentas anuales ,la subcuenta nº 250.000 del pasivo de acreedores a corto plazo, 191.285Ž51 euros.

    La sentencia tiene por acreditado que el acusadoaportó facturas de pagos de proveedores folios 1103 a 1106 Tomo IV .aportando originales al inicio del juicio, de 3.915Ž90 euros a FLT, de 1672 euros a Merina, 4.3338Ž40 a Cesareo y 40446Ž54 a Modelados JPSL"

    Sin embargo, el real pasivo a corto plazo de la sociedad ascendía a 3915Ž90 euros, de modo que las cuentas presentadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad, ni sus resultados. Hay un pasivo ficticio que tiene la consideración de incremento de patrimonio, con efectos de cuenta compensadora de activo, produciendo los mismos efectos que la ocultación de un elemento patrimonial.

  3. ) Fº 84 a 104.T. I. Cuentas anuales del ejercicio 2007, incorporadas al acta de la convocatoria de junta del acta de 4-8-2007, existencias reflejadas en el balance de la cuenta de pérdidas y ganancias y memoria unida al acta notarial de la Junta, 56.382 euros.

  4. ) Fº 1219,1220 a 1235. T. V. Inventario que se realiza tras el desalojo y desahucio. El realizado por el acusado asciende a 488.194 euros.

    Las joyas desaparecidas que aparecen en el inventario del acta de la junta de 20 de agosto, asciende a 566.506 euros, que más los 488.184 euros de las existencias tras el desalojo por el desahucio, suman 1054.700 euros de existencias, que aun valoradas al 50% ,arrojarían un resultado de 527.350 euros, frente a los 156.382 euros señalados.

  5. ) Fº 1029 y 1047.Certificado de Conrado , legitimada su firma notarialmente, sobre que las Juntas para aprobar las cuentas anuales de 2004, 2005 y 2006 se han celebrado. En los balances abreviados de esos tres ejercicio no aparecen existencias por el importe real de las existentes en el negocio.

  6. ) Fº 86. T. I. En el balance abreviado de las cuentas anuales del ejercicio cerrado el 31-12-2007, apartado activo circulante ,consta en el importe Tesorería 35.336Ž21 euros, y deudores por valor de 18.697Ž06 euros. Es un hecho admitido por el administrador que los créditos con clientes, ascienden a 58.600 euros, y lo que aparece en las cuentas anuales del ejercicio 2007 en el balance abreviado, es por deudores 18.697Ž06 euros.

    Las existencias reales no están reflejadas en las cuentas anuales, demostrando que las cuentas elaboradas unilateralmente por el administrador no reflejan la situación patrimonial real de la sociedad, pero son la base del procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad.

    2. Igualmente hemos de remitirnos a lo dicho con relación al motivo precedente, habiendo de reiterar que la documentación invocada no reúne los requisitos de idoneidad y literosuficiencia exigidos, sin desvirtuación por otras pruebas, así las actas notariales, en cuanto pruebas personales documentadas .

    Por otra parte, respecto de las facturas y albaranes, el tribunal de instancia en su fundamento de derecho tercero precisa que no se ha practicado prueba pericial demostrativa de la falsedad contable pretendida. Es decir, que el Tribunal no ha ignorado los documentos sino que ha razonado sobre los mismos. Pero además, existe prueba testifical vertida por el asesor fiscal Doña. Mónica conforme a la cual las cuentas eran conocidas por ambos socios y no era objeto de actuación o verificación separada ni de juntas que las aprobara.

    Por todo ello, y teniendo en cuenta la doctrina mas arriba transcrita, el motivo ha de ser también desestimado.

SÉPTIMO

El recurrente indica que subsidiariamente, para el caso de desestimase los motivos anteriores, formula los siguientes. por infracción de ley.

Así, el motivo séptimo se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 295 CP . o subsidiariamente, del art. 252 CP , en relación con el art. 249 y 250.1.5 º y 6º CP .

1. Entiende el recurrente que los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito societario de administración desleal , y dice que ha acontecido lo siguiente: Separada la pareja en agosto de 2009, el acusado ha procedido a la apertura de una Caja de seguridad a la que traslada joyas cuando no sabía el paradero de su socio; dispone del saldo total de las cuentas de la sociedad; dispone de los créditos de los clientes por importe de 58.600 euros, sin darle cuenta a su socio; cierra unilateralmente el negocio en 3-4-2008 cuando estaban negociando los abogados de las partes; prohíbe a su socio la apertura del negocio; lo mantiene cerrado durante dos años; no resuelve el contrato de arrendamiento del local que sigue generando rentas contra la sociedad, hasta el mes de enero de 2009; en esa fecha constituye una nueva sociedad de joyería (Llera Diseño SL), que explota en solitario, apropiándose del fondo de comercio y de la clientela. Incumple su deber de contabilidad, no conserva los libros obligatorios, no realiza al cierre el inventario de las existencias.

2. El art 295 CP castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Puede considerarse esta figura como un supuesto de apropiación indebida ( art 252 CP ), pero realizada en el seno de una sociedad, aunque en el presente CP adquiere sustantividad propia, acentuándose el matiz de deslealtad en el administrador. Y se ajusta a los elementos del tipo la conducta de administración desleal cuando: 1) Se realiza por un administrador de la sociedad (sujeto activo); 2) Consiste en actividades fraudulentas de disposición de bienes; y 3) Se causa a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable (Cfr. STS 1217/2005, de 2 de noviembre ).

3. En los motivos por infracción de ley o error iuris, dada la vigencia del principio de inamovilidad de los hechos probados -salvo que se haya producido su alteración por prosperar los motivos al amparo del art. 849.2 LECr , lo que como hemos visto no ha ocurrido- preciso es estar a lo que proclama el factum. Y en la sentencia recurrida los hechos probados no recogen lo que pretende el recurrente que realiza su propio relato, separándose de aquéllos donde no se refleja la existencia de actividades fraudulentas de disposición de bienes, ni que se cause a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable.

Y la propia sentencia, en su fundamento de derecho segundo explica -con razones compartibles- por qué procede a absolver al acusado de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El motivo octavo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 290 CP .

1. Reclama el recurrente la condena del acusado como autor de un delito de falsificación de las cuentas anuales y documentos de la Sociedad mercantil ZADIAM SL .Y considera que, dotado de una asesoría fiscal y contable, ha mantenido un ánimo de ocultar los resultados de la sociedad que pretende liquidar, no dando cuenta de la situación financiera y patrimonial de la sociedad, incumpliendo sus obligaciones y dejando de presentar en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes a los ejercicios de 2007 y 2008.

2. Los hechos probados no recogen lo que pretende el recurrente, y el fundamento tercero de la sentencia explica -de modo igualmente acogible- que: "En el presente caso no se ha acreditado el falseamiento por el acusado, administrador único de la sociedad, de la documentación contable ni que se haya causado un perjuicio económico a la misma a la sociedad.

Se trata de una sociedad de corte personalista que la crean los dos socios que son pareja sentimental de veintiocho años en la que ambos llevan personalmente el negocio, están al tanto de la marcha diaria del mismo, en el que las cuentas anuales se aprueban automáticamente, como depuso el asesor fiscal D. Norberto , no se celebraban juntas, que anualmente se presenta en el registro los libros Diario, Mayor Balance, que el negocio lo llevaban los dos, se aprobaban las cuentas de forma automática, lo que es obvio ya que los dos están al tanto del negocio cuentas y toman juntos las decisiones de la sociedad.

Además no se ha practicado prueba pericial contable que acredite que se falsearon las cuentas en perjuicio de la sociedad."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

Como motivo noveno se configura el que se basa en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 293 CP .

1. Defiende el recurrente la condena del acusado por el delito de vulneración de los derechos del socio por incumplimiento de las obligaciones de facilitar información cuando se la solicitó el acusador particular, conforme obra a los folios 80 a 108 de las actuaciones.

2. Tampoco resulta de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia la existencia de elementos propios del delito imputado.

La sentencia relata que: "El 22 de mayo de 2008 , fecha en la que se personó en la joyería Zafiro el Notario D. Federico Linares al objeto de convocarle a la celebración de Junta General Extraordinaria de la Sociedad Zadiam S.L el día 20 de junio de 2008 para adoptar acuerdos para la disolución y apertura del periodo de liquidación, y celebrada citado el día no se alcanza acuerdo alguno.

Asimismo se convoca Junta General Extraordinaria de la Sociedad para el 20 de agosto de 2008 para el examen y aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007, examen y aprobación de la gestión social correspondiente al ejercicio 2007, entregándole el acusado al Notario para incorporar a la matriz y trasladar a la cédula de notificación la documentación relativa a las cuentas anuales, solicitando Pedro Francisco la inclusión de la propuesta de división de dividendos, rendición de cuentas e información económico financiera del negocio y la entrega de documentación consistente en inventario de primeros de abril, tarjetas de fichero de clientes de la tienda donde se contabilizaban las cantidades pendientes de pago, cantidades cobradas, movimientos de cuentas de bancos, agendas de clientes y proveedores y actas de la cuentas anuales de las Juntas generales de los ejercicios 2005 y 2006.

Celebrándose la Junta el indicado día en la Notaria aprobándose los dos puntos del orden del día.

Y en el fundamento jurídico cuarto el tribunal a quo igualmente precisa que como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil. Y explica que en modo alguno se pueden incardinar los hechos en este tipo penal teniendose en cuenta que se trata de una sociedad creada por una pareja sentimental, que no solo conviven, sino que llevan la joyería juntos, por lo que ambos están al tanto de la marcha de la sociedad. Así como que en el juicio depuso el asesor fiscal sobre que Pedro Francisco pidió documentos para la Junta a través de su abogado y se la facilitó, autorizándolo Conrado .

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El motivo correlativo, para el caso de prosperar el recurso, se formula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida de los arts 11 , 112 y 113 CP .

1. Interesa el recurrente la condena de D. Conrado a la restitución, o reparación del daño con el precio de las joyas desaparecidas, el importe disposición del saldo de las cuentas bancarias de la sociedad ZADIAM SL, y el reintegro de los 58.600 euros de clientes que tenían cantidades pendientes de pago, así como reintegrar la documentación y existencias que se hallaban en la joyería.

2. La inexistencia de responsabilidad penal, supone la inexistencia de la responsabilidad civil derivada del delito .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

La desestimación del recurso supone la imposición al recurrente de las costas de su recurso , y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituido, en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del acusador particular D . Pedro Francisco , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 7 de marzo de 2012 , en causa seguida por delitos de apropiación indebida, falsedad contable , y de undelito societario.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costa s ocasionadas por su recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituido, en su caso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

13 sentencias
  • SAP Navarra 9/2017, 17 de Enero de 2017
    • España
    • 17 January 2017
    ...SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual). La STS 7 de mayo de 2.013 afirma : "La Jurisprudencia del TS también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional ......
  • SAP Salamanca 100/2014, 24 de Octubre de 2014
    • España
    • 24 October 2014
    ...juzgador la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta ( SSTS 849/2013, de 12 de noviembre ; 456/2013, de 9 de junio ; 396/2013, de 7 de mayo, entre las más recientes), estimando que los criterios clave para adoptar una decisión en tal sentido radica en la pertinencia y la re......
  • SAP Navarra 21/2016, 2 de Febrero de 2016
    • España
    • 2 February 2016
    ...SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6- 3), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual). La STS 7 de mayo de 2.013 afirma: " La Jurisprudencia del TS también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional ......
  • STS 540/2017, 12 de Julio de 2017
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 12 July 2017
    ...aunque sea sucintamente cuáles son las preguntas formuladas, que no se han admitido y cuál era su relevancia al caso ( STS número 396/2013, de 7 de mayo ). En este mismo sentido, establece la sentencia de esta Sala 62/2013, de 29 de enero , que "en cualquier caso, la parte que la propone de......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR