STS, 19 de Febrero de 2013

Con fecha 16 de noviembre de 2010, el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Alexis y Dª. Ariadna , contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. debo condenar y condeno a que abone a los actores las siguientes sumas: D. Alexis : 681,91 EUROS.- Dª. Ariadna : 278,49 EUROS.- Y desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Enrique , Dª. Marí Jose , D. Cecilio y D. Emilio contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos de los actores".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Luis Enrique , Dª Marí Jose , D. Alexis , Dª. Ariadna , D. Cecilio y D. Emilio han venido prestando sus servicios para SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA como vigilantes de Seguridad.- SEGUNDO.- Los actores ha realizado las siguientes horas extra:

Año 2.005:

D. Luis Enrique .- 387,56 (jornada anual de 1.146 horas)

Dª. Marí Jose .- 764

D. Alexis .- 1.350,88.

Dª. Ariadna .- 152 (jornada anual de 465,37 horas).

D. Cecilio .- -764,19.

Año 2.006

D. Luis Enrique .- 425,85.

D Marí Jose .- 859,19.

D. Alexis .- 1.330,79.

Dª. Ariadna .- 960,34.

D. Cecilio .- 859,19.

D. Emilio .-

TERCERO.- Por este concepto han percibido por cada hora:

Año 2.005

D. Luis Enrique .- 7,10.

Dª. Marí Jose .- 7,10.

D. Alexis .- 7,10.

Dª. Ariadna .- 7,10.

D. Cecilio .- 7,10.

D. Emilio .- 7,10.

Año 2.006.

D. Luis Enrique .-7,29.

Dª. Marí Jose .- 7,29.

D. Alexis .- 7,29.

Dª. Ariadna .- 7,29.

D. Cecilio .- 7,29.

D. Emilio .- 7,29.

Año 2.007

D. Cecilio

D. Emilio

CUARTO. - La jornada anual ha sido:

Año 2.005.- 1.788 horas

Año 2.006.- 1.788 horas

Año 2.007.- 1.782 horas

QUINTO.- Los actores han percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:

Año 2.005

D. Luis Enrique

Salario Base.- 7415,20 euros

Plus Peligrosidad.- 2,30 euros

Plus Patrulla.- 85,20 euros

Plus Festivo.- 370,37 euros

Plus nocturnidad.- 790,16 euros

Plus Transporte.- 645,05 euros

Plus Vestuario.- 637,05 euros

D Marí Jose

Salario Base.- 11.673,18 euros.

Plus peligrosidad.- 130,48 euros.

Plus Festivo.- 477,36 euros.

Plus nocturnidad.- 585,52 euros.

Plus Transporte.- 1.011,36 euros.

Plus vestuario.- 995,78 euros.

D. Alexis .

Salario Base.- 11.725,35 euros.

Plus Peligrosidad.- 247,81 euros.

Peligrosidad variable.- 1.008,21 euros.

Traslado Armas.- 727,2 euros.

Plus Festivo.- 741,93 euros.

Plus Nocturnidad.- 945,52 euros.

Plus Navidad.- 113,10 euros.

Plus Transporte.- 1.020 euros.

Plus Vestuario.- 1.007,40 euros.

D Ariadna .

Salario Base.- 2.641,09 euros.

Plus Peligrosidad.- 29,25 euros.

Plus Puesto de Trabajo.- 540 euros.

Plus Festivo.- 176,12 euros.

Plus nocturnidad.- 66,24.

Plus Transporte.- 221 euros.

Plus vestuario.- 218,27 euros.

D. Cecilio .

Salario Base.- 11.675,35 euros.

Plus Peligrosidad.- 130,50 euros.

Plus Festivo.- 504,51 euros.

Plus nocturnidad.- 1.070,40 euros.

Plus Navidad.- 55,60 euros.

Plus Transporte.- 1.011,55 euros.

Plus Vestuario.- 995,97 euros.

Año 2.006.

D. Luis Enrique .

Salario Base.- 12.133,87 euros.

Antigüedad.-

Plus Peligrosidad.- 177 euros.

Plus Patrulla.-

Plus Festivo.- 533,47 euros.

Plus nocturnidad.- 17.947,78 euros.

Plus Transporte.- 1.051,50 euros.

Plus Vestuario.- 1.042,26 euros.

D Marí Jose

Salario Base.- 11.805,11 euros.

Antigüedad.- 8,89 euros.

Plus Peligrosidad.- 352,74 euros.

Plus Festivo.- 512,39 euros.

Tiro.- 43,74 euros.

Plus nocturnidad.- 313,92 euros.

Plus Transporte.- 1.039,40 euros.

Plus vestuario.- 990,80 euros.

Plus Peligrosidad.- 352,74 euros.

Plus Festivo.- 512,39 euros.

Tiro.- 43,74 euros.

Plus nocturnidad.- 313,92 euros.

Plus Transporte.- 1.039,4 euros.

Plus Vestuario.- 990,80 euros.

D. Alexis .

Salario Base.- 12.133,87 euros.

Plus Peligrosidad.- 453,62 euros.

Peligrosidad variable.- 1.075,72 euros.

Plus Traslado de armas.- 216,35 euros.

Plus Festivo.- 837,42 euros.

Tiro.- 43,74 euros

Plus nocturnidad.- 1.121,20 euros.

Plus Navidad.- 117,01 euros.

Plus Transporte.- 1.053,75 euros.

Plus Vestuario.- 1.044, 75 euros.

D Ariadna

Salario Base.- 11.344,88 euros.

Plus Peligrosidad.- 166,50 euros.

Plus OGA.- 1.650,39 euros.

Plus puesto de Trabajo.- 2.057,9 euros.

Plus Festivo.- 678,52 euros.

Plus nocturnidad.- 1.217,28 euros.

Plus Transporte.- 982,94 euros.

Plus Vestuario.- 974,48 euros.

D. Cecilio

Salario Base.- 11.627,09 euros.

Plus Peligrosidad.- 171,05 euros.

Peligrosidad Variable.- 142,88 euros.

Plus Puesto de Trabajo.- 47,63 euros.

Plus Festivo.- 611,76 euros.

Plus nocturnidad.- 1.286,40 euros.

Plus Transporte.- 1.035,69 euros.

Plus vestuario.- 1.026,59 euros.

D. Emilio

Salario Base.- 11.144,96 euros.

Plus Peligrosidad.-

Plus Patrulla.- 164,21 euros.

Gratificación.- 480 euros.

Plus Festivo.- 695,12 euros.

Plus nocturnidad.- 44,56 euros.

Plus Transporte.- 965,55 euros.

Plus Vestuario.- 957,30 euros.- SEXTO.- El sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores De Empresas De Seguridad Privada y de Servicios Afines y El Sindicat Independent Proffessional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACIÓN DE CONVENIO, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art. 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. C) punto 2. del art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.- SÉPTIMO.- Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 y 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente."- Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2.007 puesto que "No cabe en el ámbito de este procesos, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base, si y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, seria objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".- OCTAVO.- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presenta demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2.007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate" Por Sentencia de 21 enero 2.008 se estima la demanda y se declara que "el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER).- NOVENO.- El 18 de septiembre de 2.007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 2.004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 2.002-2.004. Tras haberse anulada una primera Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación.- DÉCIMO.- El 1 de abril de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instando el 11 de marzo".

Contra la anterior sentencia, el Letrado de D. Luis Enrique , Dª. Marí Jose , D. Alexis , Dª. Ariadna , D. Cecilio Y D. Emilio , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto de forma conjunta por DON Luis Enrique , DOÑA Marí Jose , DOÑA Ariadna , DON Cecilio y DON Emilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Madrid en 16 de noviembre de 2.010 , en los autos acumulados números 112/08 , 113/08 y 122/08 a 135/08 , ambos inclusive, seguidos a instancia de dichos recurrentes y otros actores más, contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de las demandas acumuladas de los cinco recurrentes, debernos condenar, como condenamos, a la mercantil demandada a que satisfaga a cada uno de ellos las sumas que siguen: a Don Luis Enrique , 263,82 euros (DOSCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS), de los que 174,40 euros corresponden a 2.005 y los restantes 89,42 euros a 2.006; a Doña Marí Jose , 68,76 euros (SESENTA y OCHO EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS), por diferencias en el pago de las horas extraordinarias realizadas en 2.005; a Doña Ariadna , 2.236,69 euros (DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS), de los que 47,12 euros corresponden a 2. y los otros 2.189,57 euros a 2.006; a Don Cecilio , 694,20 euros (SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTE CENTIMOS), de os que 290,39 euros corresponden a 2.005 y los 403,81 euros que restan a 2.006; y por último, a Don Emilio , 1.747,99 euros (MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS), en concepto de diferencias en el abono de las horas extraordinarias llevadas a cabo en 2.006, absolviendo a la empresa demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra, y manteniendo incólumes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada Dª Yasmina Canalejo Aglio en nombre de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de septiembre de 2008, recurso nº 2083/08 .

Se admitió a trámite el recurso, y habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar parcialmente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 14 de febrero de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Por sentencia dictada en 16/11/2010 [autos 112/08], el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid estimó parcialmente la demanda formulada frente a «Securitas Seguridad España, S.A. » y declaró el derecho de los actores a que por horas extraordinarias se le abonasen determinadas cantidades, tras entender que en el cálculo del valor de la hora extraordinaria han de excluirse tan sólo las cantidades percibidas por los conceptos extrasalariales [plus de transporte y de mantenimiento de vestuario, en concreto], computándose por el contrario los restantes complementos -de naturaleza salarial- percibidos por el trabajador si las horas extraordinarias fueron realizadas en circunstancias que generan el derecho al plus correspondiente [en concreto, los de nocturnidad, peligrosidad y trabajo en festivos]. Decisión que una vez recurrida fue revocada parcialmente por la STSJ Madrid 17/02/2012 [recurso de Suplicación 1797/11 ], cuya doctrina resumida expone en el fundamento octavo, diciendo que «no son cumputables para el cálculo del precio unitario de la hora ordinaria de trabajo los plus de transporte y vestuario debido a su carácter extrasalarial ..., pero sí los complementos salariales de nocturnidad y trabajo en festivo/fin de semana, que la sentencia recurrida desechó» y que también «procede incluir el "plus patrulla", complemento salarial que se anuda al puesto de trabajo desempeñado y que cuenta con una carácter ordinario perfectamente equivalente al plus escolta».

2. - La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26.1 y 35.1 ET , en relación con la STS 21/Febrero/2007 ; y con propuesta -como contraste- de la STSJ Madrid 22/09/08 [rec. 2083/08 ] que en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a la misma empresa demandada entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.

3. - Con ello es palmario que se cumple la exigencia impuesta por el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, relativa a -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 10/12/12 -rcud 70/12 -; 10/12/12 -rcud 226/12 -; y 17/12/12 -rcud 259/12 -).

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones consiste en si en la determinación del valor de la hora ordinaria -suelo retributivo de la extraordinaria- debe comprenderse la cuantía que en cómputo anual corresponda a todas las retribuciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador, dividiéndola por el número de horas anuales [tesis de la sentencia recurrida], o si por el contrario han de excluirse no solamente los conceptos de naturaleza extrasalarial, sino también los complementos salariales que retribuyan circunstancias concretas de la prestación del trabajo [festivos, horario nocturno, radioscopia ...] que no concurran en las concretas horas extraordinarias de cuya retribución se trate [tesis de la decisión referencial].

2. - Así planteado, el objeto de debate ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencias de 21/02/07 [rco 33/06 ] y 10/11/09 [rco 42/08 ], precisamente dictadas en procedimiento de impugnación del art. 42 del Convenio Colectivo del sector de que tratamos [la primera] y en Conflicto Colectivo [la segunda], y que ha sido reiterada por la STS 19/10/11 [rco 33/11 ], siquiera en este caso aplicando la doctrina al ámbito de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios de Análisis Clínicos. Sentencias a cuya extensa argumentación nos remitimos, y que la decisión de contraste y la recurrida interpretan de forma diferente, lo que se explica, como señalamos en STS 07/02/12 rco 395/11 , que inicia una serie de resoluciones de la que ésta es una manifestación más entre otras muchas, porque aquellas sentencias «se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no sólo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación del Salario ...».

3. - Tal como informa el Ministerio Fiscal en su acertado informe, la tesis que ha de prosperar es la mantenida por la sentencia de contraste, cuya interpretación se ajusta con mayor exactitud a la doctrina de la Sala. Y reproduciendo una síntesis de ella afirmamos nuevamente que aparte del efecto de cosa juzgada atribuible a aquellas sentencias dictadas en conflicto colectivo y sin perjuicio de remitirnos a las más detalladas argumentaciones realizadas en ellas, consideramos oportuno indicar sintéticamente, como hace la STS 19/12/12 [rcud 1462/12 ], que «cuando nos encontramos ante lo que la doctrina, la legislación histórica y muchos convenios colectivos [entre ellos, el de empresas de seguridad] han llamado o llaman "complementos de puesto de trabajo", cuyo devengo se produce exclusivamente al trabajar en situaciones o circunstancias particulares, la inclusión de los mismos en el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo corresponde si se dan las circunstancias particulares que justifican su atribución». Con lo que se reitera doctrina aplicada por la Sala en innúmeras sentencias, de ociosa cita.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como hemos adelantado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Lo que se acuerda sin imposición de costas, con devolución del depósito y destino legal para la consignación a aseguramiento [ arts. 228.3 y 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.