SJMer nº 10 256/2011, 12 de Diciembre de 2011, de Madrid

Por el Procurador D. ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, en nombre y representación de la entidad "INMOBILIARIA COLONIAL, S.A." se formuló demanda de juicio ordinario contra D. Carlos Miguel y contra D. Alexis en reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivada del ejercicio de la ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD, que correspondió a éste Juzgado, y alegando los Hechos y Fundamentos de Derecho que se consideraron oportunos, se solicitó que previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a su suplico.

Admitida a trámite, previo examen de los requisitos de capacidad, postulación procesal y competencia objetiva y territorial de éste tribunal se sustanció la presente demanda por las normas establecidas en los artículos 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario.

Tras ser emplazados los demandados en legal forma, para que comparecieran y contestaran la demanda en el término de veinte días, éstos, lo verificaron en plazo oponiéndose a la demanda en base a los hechos y fundamentos legales expuestos en sus respectivos escritos de contestación y solicitando se dicte sentencia estimando íntegramente su oposición. Se convocó a las partes a la audiencia previa, señalándose para el 3 de marzo de 2011 proponiendo cada parte la prueba que a su derecho convino y admitiéndose las que se declararon pertinentes en dicho acto. En la referida audiencia previa se señaló el juicio verbal para el día 29 de noviembre de 2011.

El acto del juicio verbal se celebró el día señalado con el resultado que obra en autos, practicándose la prueba admitida instada por la parte actora y la parte demandada, tras lo cual las partes formularon conclusiones y quedó el juicio visto parta sentencia.

En la sustanciación de éste procedimiento se han observado las prescripciones legales.

La audiencia previa y el juicio quedaron grabados en soporte apto para la grabación y reproducción en el correspondiente DVD nº 228/10.

La entidad "INMOBILIARIA COLONIAL, S.A." representada por el Procurador D. ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, ejercita la acción social de responsabilidad contra los ex administradores de esta Sociedad, D. Carlos Miguel y D. Alexis , solicitando:

1. - Declare responsables a los demandados de los daños causados a INMOBILIARIA COLONIAL, S.A, por la realización entre marzo de 2007 y marzo de 2008 de las operaciones sobre acciones propias descritas en los Hechos de esta demanda, efectuadas todas ellas incumpliendo los deberes inherentes al cargo de administrador y, concretamente, el deber de administración diligente.

2. - Condene a los demandados a satisfacer solidariamente a INMOBILIARIA COLONIAL, S.A.:

   1. la suma de 330.911.000 euros, como indemnización de los daños y perjuicios causados a dicha Sociedad por las operaciones sobre acciones propias efectuadas entre marzo de 2007 y marzo de 2008 descritas en los Hechos de esta demanda,

   2. más los intereses legales de dicha cifra desde la fecha de interposición de esta demanda hasta que recaiga la Sentencia en primera instancia que, en su caso, estime la pretensión de esta parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.108 CC ,

   3. y con los intereses de la mora procesal ex artículo 576 LEC , desde que fuere dictada la citada Sentencia en primera instancia que, en su caso, estime la pretensión de esta parte, hasta que se produzca el total pago.

3. - Condene a los demandados solidariamente al pago de las costas del juicio si se opusieran a esta demanda.

   Los codemandados se oponen a la demanda solicitando se acoja la excepción de caducidad de la acción, con expresa imposición de costas a la actora y subsidiariamente, se solicita se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la Sociedad actora.

Antes de entrar a conocer el fondo de la litis procede resolver la excepción de falta de legitimación activa de la actora basada en la caducidad de la acción, planteada por los dos demandados.

Se sostiene por los demandados que la acción social de responsabilidad planteada ha caducado en el momento de la presentación de la Demanda, que tuvo lugar en el mes de abril de 2010, ya que el acuerdo de entablar la acción de responsabilidad contra los administradores, se adoptó el 30 de junio de 2009 y en consecuencia, se alega que ha transcurrido un mes desde la adopción de aquel acuerdo. En síntesis se fundamenta en que entienden que el art. 134.4 LSA establece una titularidad sucesiva o subsidiaria en el ejercicio de tal acción y si la sociedad, no ejecuta el acuerdo de demandar a sus antiguos administradores "dentro del plazo de un mes", serán ya sólo los accionistas titulares de, al menos, el 5 por 100 del capital social los únicos que podrán hacerlo.

La actora en la audiencia previa se opuso a la excepción alegando en síntesis que se trata de un plazo de espera y no de caducidad, y en consecuencia la sociedad nunca pierde su acción, pudiendo interponerse la misma tanto conjunta como separadamente.

Consta probado el hecho de que ha transcurrido más de un mes desde la adopción del acuerdo por la Junta y la fecha de presentación de la demanda.

El art. 134 TRLSA (vigente al presentar la demanda) establece:

1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día.

   Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la prevista en el artículo 93 para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

   El acuerdo de promover la acción o transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

3. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

4. Los accionistas en los términos previstos en el artículo 100, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

5. Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

La cuestión planteada es discutible y muy controvertida.

Ya la antigua ley de sociedades anónimas de 1.951 regulaba en su derogado art. 80 este supuesto, si bien se han introducido dos novedades: la primera que la minoría legitimada para el ejercicio de la acción es el 5 por 100 del capital social y no el diez como establecía la LSA de 1951; la segunda, que el plazo para el ejercicio de la acción por los accionistas es simplemente que haya transcurrido un mes sin que la Sociedad la haya ejercitado, en lugar de tres meses.

Al interpretar el art. 80 de la LSA de 1951 , GARRIGUES en Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas Tomo II, 3ª ed. Madrid (1976), pp.185 y 186 -citado por la defensa de ambos demandados- señaló que este plazo era de caducidad:

"En apoyo de nuestra opinión, creemos que para interpretar correctamente el artículo 80, es preciso distinguir tres hipótesis:

1. Que la sociedad acuerde ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores y efectivamente la ejercite; 2ª. Que la sociedad acuerde no ejercitar la acción; y 3ª. Que habiendo acordado la sociedad el ejercicio de la acción, deje transcurrir el tiempo sin ejercitarla.

En la tercera hipótesis, pudiera parecer razonable admitir la calificación de los tres meses como plazo de espera, en el sentido de que es justo conceder a la sociedad un margen razonable para saber si se decide o no a entablar la acción. Los accionistas no podrían ejercitar esa acción subsidiaria antes de que transcurriera ese plazo durante el cual la sociedad haya mantenido una actitud pasiva. Mas frente a esta interpretación cabe preguntarse cuál sería entonces el plazo para el ejercicio de la acción por los socios, una vez transcurridos los tres meses de espera. Y como la ley no lo dice y no puede ser el de los quince años que establece el artículo 1.969 del Código civil , porque ello sería a todas luces contradictorio con el criterio del acortamiento de los plazos característicos del Derecho mercantil, habría que aplicar el ...