STS, 13 de Marzo de 2013

PRIMERO : La Sentencia recurrida, dictada el 26 de Abril de 2.012 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, contiene la siguiente declaración de hechos probados :

" Como tales expresamente declaramos que el entonces Soldado D. Luis , cuyos datos civiles y militares constan en el encabezamiento de esta sentencia, y a tal fin se dan aquí por reproducidos, tenía prevista una operación quirúrgica el día 31 de marzo de 2011, en una Clínica del Sur de Santa Cruz de Tenerife, motivo por el cual se le enteró en la Batería de que después de la intervención quirúrgica y en un plazo de tres días, debería remitir el correspondiente informe médico, adjuntando el parte de baja inicial y en su caso el modelo de incapacidad de desplazamiento; con fecha 1 de abril de 2011, se reciben en su Unidad mediante fax, un informe médico en el modelo reglamentario del ISFAS, en el cual se hace constar que es una baja inicial de hasta un mes de duración y se suscribe por el correspondiente facultativo el día 17 de marzo de 2011.

Así las cosas, por la Jefatura del Regimiento de Artillería de Campaña n° 11, se ponen todos los antecedentes en conocimiento del Juzgado Togado Militar Territorial n° 43 de Burgos, acordándose la incoación del procedimiento que nos ocupa, pues desde el día 7 de abril de 2011 se comenzó a dar al acusado como falto a la lista de ordenanza, haciéndose constar tanto en el oficio como en el mensaje, ambos de fecha 29 de abril de 2011, del Sr. Coronel Jefe del Regimiento, que al día de la fecha no se tienen noticias del mencionado artillero.

Con fecha 17 de mayo de 2011 y también mediante fax, se recibe en la Unidad un segundo informe médico en el modelo oficial del ISFAS, de fecha 12 de mayo de 2011, que propone la continuidad por un período de hasta un mes, y un informe de las Clínicas del Sur Hospiten, informando de la evolución de la intervención quirúrgica en los días 14 de abril y 12 de mayo, aclarando que deambula con una muleta y que se aconseja evitar sobrecargas, reintroduciendo lenta y progresivamente la actividad física.

Con fecha 20 de mayo de 2011, por el Capitán Jefe de la Primera Batería, se certifica que el acusado se encuentra localizado en su domicilio de Puerto de la Cruz.

De la documental aportada, se puede concluir que D. Luis , acude a la visita del facultativo el 17 de marzo de 2011, con la finalidad de que le sea retirado un tornillo de bloqueo distal completo y cabeza del proximal, que le había sido colocado con motivo de una anterior fractura del fémur izquierdo; se realizan pruebas de preoperatorio el 22 de marzo del mismo año y la intervención quirúrgica lo es el siguiente 31 del mes y año citados, produciéndose el alta hospitalaria el 1 de abril de 2011. En el postoperatorio se le recomienda reposo relativo, deambulación con muletas y evitar esfuerzos. Es revisado el día 14 de abril, fecha en la cual deambula con una muleta y se le aconseja evitar sobrecargas y reintroducir lenta y progresivamente la actividad física; acude a consulta de nuevo, el 12 de mayo, apreciándose molestias ocasionales y debilidad muscular; con fecha 9 de junio el facultativo describe una mejora incompleta con falta de fuerza, por ello se aconseja evitar sobrecargas de cadera y seguir aumentando la carga física progresivamente; el 21 de julio se indica en la historia clínica que se reincorpora a la actividad laboral; con fecha 28 de julio de 2011, se regulariza la situación del acusado, fecha en la cual le es concedida una pérdida temporal de la aptitud psicofísica, hasta el 11 de agosto del mismo año, siendo nuevamente renovada hasta el 28 de septiembre de 2011, fecha en la cual causó baja por finalización de compromiso.

El acusado remitió a su Unidad, distinta documental relativa a su intervención, mediante fax, los días 17 de marzo, 1 de abril, 17 de mayo y 28 de junio, todos del año 2011.

No consta que el Regimiento de Artillería de Campaña n° 11, haya realizado gestión alguna relativa a establecer contacto de cualquier tipo con el acusado ".

SEGUNDO : La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

" Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables al que fue Soldado del Ejército de Tierra, D. Luis , del delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , y por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal Jurídico Militar en las Diligencias Preparatorias núm. 43/22/11, al no ser los hechos constitutivos de infracción de tal naturaleza.

No ha lugar a exigir responsabilidades civiles ".

TERCERO : Por escrito presentado el 11 de Mayo de 2.012 en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el Fiscal Jurídico Militar, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

CUARTO : Por Auto de 23 de Mayo de 2.012, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO : Mediante escrito presentado el 12 de Junio de 2.012 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Excmo. Fiscal Togado, formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene un único motivo:

" Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la LECrim , en un doble sentido: al entender denegada por el Tribunal de instancia una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal y hecha suya por la representación letrada del defensor, debió ser considerada pertinente y útil y, consecuentemente, admitida y practicada; y de otro lado, por el hecho de que una testifical de cargo que en este caso fue efectivamente propuesta y admitida, debió sin embargo determinar la suspensión de la vista oral al no poder ser practicada por la incomparecencia del testigo ".

SEXTO : Dado el oportuno traslado del recurso al soldado D. Luis , como parte recurrida, éste presentó escrito en fecha 30 de Julio de 2.012 en el que terminó suplicando al Tribunal " que teniendo por presentado este escrito lo admita y tenga por presentado en tiempo y forma ESCRITO DE OPOSICIÓN a la admisión del Recurso de Casación interpuesto de contrario por el Fiscal Togado Militar, y tras los trámites de rigor se dicte en su día la inadmisión de dicho Recurso por ser la Sentencia impugnada conforme a derecho por sus propios fundamentos, no habiéndose producido vulneración alguna por la denegación de prueba que se consideró impertinente y por la no práctica de testifical que el Tribunal entendió no necesaria tras la incomparecencia del testigo. Oponiéndose esta parte a que se acuerde lo solicitado por el Ministerio Fiscal (se dicte Sentencia admitiendo el Recurso y casando la impugnada, etc). No considerándose necesaria la celebración de vista en el presente procedimiento ".

SÉPTIMO : Por providencia de 30 de Enero de 2.013, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 27 de Febrero, a las diez treinta horas, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO : El Ministerio Fiscal recurre en casación la Sentencia de 26 de Abril de 2.012 del Tribunal Militar Territorial Cuarto por la que se absolvió al soldado, MPTM del Ejército de Tierra, D. Luis , del delito de Abandono de Destino, previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar , del que había sido acusado.

Dicho soldado se encontraba destinado en el momento de los hechos en el Regimiento de Artillería de Campaña nº 11 en Castrillo del Val (Burgos) y había sido autorizado a permanecer en su domicilio familiar en el Puerto de la Cruz, en Santa Cruz de Tenerife, tras haberse tenido que someter, en una clínica de dicha localidad, a una intervención quirúrgica consistente en la extracción de material de osteosíntesis tras una anterior implantación de un clavo endomedular en el fémur izquierdo.

En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Fiscal Togado denuncia que el Tribunal de instancia ha incurrido en dos quebrantamiento de forma que le han generado indefensión y vulnerado su derecho a un proceso justo con todas las garantías y a utilizar las pruebas pertinentes para su defensa:

1. Por haber denegado la práctica de una prueba testifical que había propuesto (y a la que se había adherido la defensa del soldado Luis ), que entiende era pertinente y debió de ser admitida, consistente en la declaración testifical del doctor D. Bienvenido , médico que intervino al inculpado.

2. Por no haber suspendido la vista oral ante la incomparecencia de un testigo de cargo cuya declaración había admitida por el Tribunal.

SEGUNDO : Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución, pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC. 23/2006, de 30 de Enero ; 42/2007, de 26 de Febrero ; 136/2007, de 4 de Junio , entre otras muchas), que el derecho a la prueba ni es absoluto, pues no se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad, ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar cuales pruebas de las propuestas resultan pertinentes y cuales pruebas de las admitidas, pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas, deben efectivamente practicarse ( Sentencias de 6 de Junio de 2.005 , 27 de Febrero de 2.006 , 16 de Junio de 2.008 y 10 de Febrero y 11 de Mayo de 2.009 entre otras muchas).

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 1 de abril y 23 de Mayo de 1.996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señala la STC 308/2005, de 12 de Diciembre , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso " a quo " podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de Marzo , 168/2002, de 30 de Septiembre y 71/2003, de 9 de Abril , entre otras). En palabras de esta Sala (Sentencia de 11 de Junio de 2.001 ), " ha de tratarse de pruebas relevantes, decisivas en términos de defensa, con virtualidad para modificar el sentido del fallo y por ello su privación debe traducirse en efectiva indefensión para el recurrente ".

Como recordamos en nuestra Sentencia de 19 Noviembre 2.012 , esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

Y, por último, y puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso, además, que la prueba se haya solicitado en la forma y en el momento legalmente establecidos (en este sentido, Sentencia de esta Sala de 11 de Junio de 2.001 , entre otras muchas).

TERCERO : El Ministerio Fiscal comienza por denunciar la indebida denegación de la prueba testifical que había propuesto consistente en la declaración del doctor D. Bienvenido , facultativo especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología que intervino quirúrgicamente al inculpado en la Clínica " Bellevue " del Puerto de la Cruz, testimonio que, afirma, fue solicitado a la vista de que éste había emitido un informe en el que señalaba la posibilidad del paciente de realizar desplazamientos por avión o por carretera (folio 117).

El Fiscal Togado considera, además, ininteligible la motivación dada por el Tribunal a quo para denegar la práctica de dicha prueba y resalta la contradicción en la que éste incurre en su Sentencia al lamentarse (Fundamento de Derecho Primero, in fine ) de no poder disponer del testimonio del referido Doctor " para que pudiera aclarar las posibles contradicciones anteriormente apuntadas ".

Puede ya anticiparse que razones de forma y razones de fondo determinan que esta denegación de prueba no pueda fundamentar el motivo de quebrantamiento de forma que se esgrime.

Debemos comenzar por señalar que ante la denegación de la citada prueba no se realizó por el Fiscal Togado la oportunaprotesta que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 284 de la Ley Procesal Militar , en relación con el párrafo primero del artículo 385 de la indicada Ley rituaria, resultaba preceptiva.

La falta de formalización de dicha protesta determinó, además, que tampoco se expusieran por el Ministerio Fiscal las preguntas que pretendía formular al referido facultativo ni, a la vista de ellas, se justificara cual pudo haber sido latrascendencia de la prueba denegada sobre la decisión final del Tribunal (lo que debía hacerse al formularse la protesta).

En este sentido, esta Sala viene reiterando (Sentencia de 20 de Junio de 2.005 que , a su vez, cita las de 7 de Julio de 1.998 , 2 y 24 de Octubre , 18 de Noviembre de 2.000 y 9 de Mayo de 2.001 ) que " ante una denegación de prueba testifical ha de desarrollarse por la parte una doble actividad: formular protesta formal por tal causa y que se dé a conocer al Tribunal "a quo" el contenido del medio probatorio denegado, así como los extremos que habrían de ser sometidos al interrogatorio de testigos incomparecientes y esa doble omisión por la parte, supone el incumplimiento de un requisito imprescindible para que pueda admitirse el quebrantamiento de forma del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ".

No obstante esta falta de justificación por parte del Fiscal Togado de la trascendencia de la declaración testifical del Dr. Bienvenido , que daría lugar a la inadmision del motivo, examinaremos su eventual relevancia de acuerdo con los datos obrantes ya en las actuaciones.

CUARTO : Puede también avanzarse que la práctica de dicha prueba resultaba innecesaria a la vista de la documentación obrante en las actuaciones y de las diligencias de prueba acordadas y ya practicadas por el Juez Togado (Juzgado Togado Militar nº 43 de Burgos) que tramitó las Diligencias Preparatorias contra el soldado Luis y de la documentación po éste aportada.

Así, constaba, entre otros extremos, que el inculpado fue intervenido quirúrgicamente el 31 de Marzo de 2.011 en la citada clínica del Puerto de la Cruz, al padecer intolerancia a material de osteosíntesis que tenía implantado en el fémur izquierdo, practicándosele una retirada parcial de dicho material (tornillo de bloqueo distal completo y cabeza del proximal), siendo dado de alta el mismo día con indicación de que deambulara con ayuda de dos muletas y de que se sometiera a nuevo control con el cirujano que le había intervenido el 14 de Abril siguiente (informe de alta emitido el dia 1 de Abril, obrante al folio 91).

Constaba también que al día siguiente de dicha intervención, es decir el 1 de Abril, el inculpado había remitido a su Unidad, mediante fax, un parte de baja en el modelo reglamentario del ISFAS en el que se hacía constar una baja inicial con una duración probable de un mes (folio 9), y que el día 12 de Mayo remitió nuevamente otro parte de baja, en igual modelo, que prorrogaba por otro mes la baja (folio 58). Ambos partes están firmados por el Dr. Bienvenido que, como ya hemos dicho, fue quien intervino al inculpado.

Constaba, además, que con este segundo informe el soldado Luis había remitido también, un breve informe del citado facultativo donde se detallaba la evolución del paciente en los días 14 de Abril y 12 de Mayo en los que le había examinado (folio 59), y en el que se indicaba que el paciente presentaba debilidad muscular, seguía en proceso de recuperación, debía evitar sobrecargas y recomendaba una reintroducción lenta y progresiva en la actividad física.

Esta prueba documental fue completada por dos nuevos informes del Dr. Bienvenido remitidos en cumplimiento del requerimiento efectuado por el Juez Togado el 20 de Octubre de 2.011 ( folio 103):

- En el primero, firmado el 31 de Marzo de 2.011, es decir el mismo día de la intervención, el Dr. Bienvenido detallaba, en lo que se denomina " Protocolo de intervención ", los pormenores de la operación de extracción de clavo endomedular del fémur izquierdo que practicó al inculpado (folio 105).

- En el segundo, emitido el 21 de Julio de 2.011, tras recogerse los antecedentes del caso, se indicaba por dicho facultativo que en el postoperatorio se recomendó al paciente " reposo relativo, deambulación con muletas y evitar esfuerzo" (folio 106).

A nuevo requerimiento del Juez Togado, de fecha 14 de Diciembre de 2.011, se remitieron por el Director de la Clínica "Bellevue", dos nuevos informes del Dr. Bienvenido .

- En el primero, fechado el 20 de Diciembre de 2.011, se contestó, atendiendo el preciso requerimiento al respecto del citado Juez Togado, que " Revisado el caso del paciente D. Luis , no había motivo para contraindicar desplazamientos en avión o por carretera " (folio 117).

- En el segundo, en el que se hace un resumen de toda la evolución del proceso curativo del citado paciente, consta que, en la consulta realizada el 9 de Junio de 2.011, éste aún no había completado su curación y que fue el 21 de Julio siguiente cuando se incorporó a la actividad laboral (folios 118 y 119).

Y constaba, por último, mediante certificacion emitida, el 20 de Mayo de 2.011, por el Capitán de la Batería del inculpado, que fue el dador del parte, que el soldado Luis se hallaba localizado en su domicilio del Puerto de la Cruz en Sta. Cruz de Tenerife (folio 63).

QUINTO : Así las cosas, es claro que el Tribunal Militar disponía ya de prueba mas que suficiente para valorar si existía o no justificación en la ausencia del acusado de su Unidad de destino, por lo que la declaración testifical del facultativo que le intervino, y que había emitido ya nada menos que seis informes, se evidenciaba innecesaria a los efectos del enjuiciamiento de los hechos.

Y es que no puede olvidarse que conforme a los Acuerdos adoptados por esta Sala el 13 de Octubre de 2.010, en relación con los " Efectos de la situación de enfermedad acreditada pero no regularizada mediante la correspondiente baja del mando militar ", en la situaciones de enfermedad cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, debiendo estos informes cubrir todo el periodo de ausencia y debiendo estar el enfermo localizado a efectos de la disponibilidad y control militares (Acuerdo Cuarto), habiéndose también señalado que " a efectos de prueba de la enfermedad y su duración cabe entender acreditados ambos extremos aunque no esté acreditado todo el periodo de ausencia mediante informes médicos, cuando pueda inferirse que durante los lapsos de tiempo no cubiertos ha persistido igual enfermedad, en función de la evolución lógica del proceso curativo " (Acuerdo Quinto).

Constando la intervención quirúrgica, constando que durante toda la ausencia el inculpado continuaba recuperándose de la misma y constando que se encontraba localizado, la declaración del médico que le intervino, que como decimos había emitido nada menos que seis informes, se evidencia innecesaria y por tanto irrelevante incluso para haber explicado con mas precisión el alcance de su indicación de que no había motivos para contraindicarle desplazamientos en avión o por carretera, pues es claro que, aún no existiendo esta expresa contraindicación, la prescripción de caminar con dos muletas durante el tiempo de recuperación y la constatación, todavía el 9 de Junio de 2.011 , de una mejora incompleta con falta de fuerza, hacían no recomendables los viajes desde Santa Cruz de Tenerife hasta Burgos, donde estaba destinado el soldado.

Por otra parte, es absolutamente desproporcionado imponer a un Médico Cirujano, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que ejerce privadamente sus funciones en Santa Cruz de Tenerife, el desplazamiento personal desde el archipiélago canario, a la ciudad de La Coruña, donde se celebraba el juicio militar, más de dos mil kilómetros y varios días de viaje, que obviamente afectaría a sus compromisos quirúrgicos y demoraría la atención a otros enfermos, simplemente para declarar sobre la atención prestada a un paciente,sobre la que había emitido sobrada y detallada justificación documental, y solo para comprobar si estaba o no médicamente justificada la ausencia de éste en el servicio.

Esta información podia perfectamente obtenerse a través de un dictamen escrito, y teniendo en cuenta, como ya se ha expresado, que el referido Doctor ya había emitido seis dictámenes y que la cuestión a dilucidar no era excesivamente compleja, pues se trataba simplemente de expresar el grado de incapacitación deambulatoria de un paciente recién operado, constituye una muestra de sensatez y sentido común por parte del Tribunal Militar inadmitir la prueba, por estimar que se hallaba suficientemente instruido sobre la cuestión controvertida con el análisis de los referidos dictámenes escritos, sin necesidad de imponer la presencia personal del cirujano en el acto del juicio.

Por ello, la decisión del Tribunal Militar fue perfectamente razonable y absolutamente respetuosa con la necesidad de aplicar un criterio de proporcionalidad en la imposición a los ciudadanos de las obligaciones derivadas del deber genérico de colaboración con la Justicia impuesto por el art. 118 de la CE .

Procede, en consecuencia, la desestimación de esta primera alegación fundamentadora del recurso por quebrantamiento de forma.

SEXTO : Igual suerte desestimatoria debe correr la queja del Ministerio Fiscal referida a la falta de suspensión por el Tribunal Militar de la vista oral ante la incomparecencia de un testigo de cargo cuya práctica había sido admitida, en concreto la del Capitán D. Carlos Daniel , Jefe de la Primera Batería del RACA nº 11 en la que se encontraba encuadrado el inculpado y, como mando directo suyo, promotor del parte que dio origen a las actuaciones.

El Fiscal Togado sostiene que la petición de suspensión de la vista que formuló ante dicha incomparecencia, amparándose en el artículo 297.3º de la Ley Procesal Militar , al considerar imprescindible la declaración de dicho testigo, debió ser acogida por el Tribunal Militar acordándose un nuevo señalamiento para el juicio oral.

Esta Sala ya ha señalado (Sentencia de 27 de Febrero de 2.004 ) que la necesidad o relevancia de cualquier medio probatorio es concepto que puede ir progresando durante el curso del proceso, en atención al resultado que arrojen otras pruebas practicadas con el mismo objeto, por lo que aún asistiendo a la parte proponente el derecho a que se practique toda la propuesta y admitida como pertinente, puede prescindirse luego de la realización de aquella cuya práctica resulte difícil y no se conceptúe ya necesaria, por contar el Tribunal de instancia con otros elementos probatorios suficientes en orden a formar su convicción sobre la ocurrencia de los hechos, la participación que en ellos hubiera tenido el acusado y las circunstancias objetivas y subjetivas que concurrieran.

En el caso que nos ocupa es claro que el Tribunal Militar, a la vista de la extensa prueba obrante en las actuaciones, consideró que se encontraba suficientemente instruido para dictar el oportuno fallo y que, por ello, la declaración del citado Capitán resultaba ya innecesaria, máxime cuando a instancia del Ministerio Fiscal se leyeron en el acto de la vista el parte dado por éste (folio 2), un informe más extenso emitido por él al día siguiente del parte (folio 9) y su declaración ante el Juez Togado (folio 28), habiéndose también dado lectura, esta vez a instancia del Vocal Togado (Teniente Coronel Auditor D. Fernando José Parga Pérez-Magdalena), a la certificación emitida por dicho Capitán el 20 de Mayo de 2.011 en la que, tras indicar que en dicha fecha el inculpado aún no se había incorporado a su Unidad, señalaba el domicilio del Puerto de la Cruz en el que éste se encontraba localizado (folio 63).

En consecuencia, la decisión del Tribunal sentenciador de no suspender la vista ante la incomparecencia de este testigo, evitando con ello indebidas dilaciones, constituyó una decisión razonable y plenamente acertada, al tratarse de una prueba innecesaria por disponer el Tribunal de instancia de elementos probatorios suficientes para formar su convicción procediendo, en consecuencia, la desestimación de esta alegación y, con ella, la de la totalidad del recurso.

SÉPTIMO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de casación 101/44/2.011 que ha sido interpuesto por Excmo. Sr. FISCAL TOGADO , contra la Sentencia de fecha 26 de Abril de 2.012, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en las Diligencias Preparatorias núm. 43/22/2.011 por la que se absolvió al que fue soldado, del Ejército de Tierra, D. Luis , del delito de Abandono de Destino, previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar , del que había sido acusado, confirmándose la citada Sentencia por ser ajustada a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:13/03/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez, RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 13.03.2013 DICTADA EN EL RECURSO 101-44/2012.

Con las deferencias de rigor hacia los Magistrados que conformaron en esta ocasión la mayoría de la Sala, muestro mi discrepancia con el criterio adoptado sobre la estimación del Recurso interpuesto por el Fiscal Togado, discrepancia que fundamento en las siguientes consideraciones.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Comparto los que el Tribunal de instancia declaró probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO .- Entiendo que se debió acoger el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por las siguientes razones:

1. Porque el Fiscal Jurídico Militar al evacuar el trámite de conclusiones provisionales en las Diligencias Preparatorias 43/22/11, interesó a medio de Otrosí:

   1. La apertura del Juicio Oral, interesando para el acto de la vista oral, la práctica de las siguientes pruebas:

   1. El examen del acusado.

   2. Documental por lectura de lo actuado y, en particular, de los folios citados en la primera de mis conclusiones.

   3. Testifical, debiendo citarse judicialmente a tal efecto a:

   - Capitán D. Carlos Daniel (folio 28)

   - Brigada Gaspar 8folio 78)

   - Dr. D. Bienvenido (folio 117).

2. Ello no podía ser de otra manera, pues no puede olvidarse que la Sentencia del Tribunal de instancia trae causa de un Procedimiento especial, Diligencias Preparatorias, regulado en los artículos 389 al 396 de la Ley Procesal Militar .

3. El Auto de 5 de marzo de 2012 del Tribunal Militar Cuarto, razona la denegación de la prueba testifical a practicar en el Dr. Bienvenido en el juicio oral en su fundamento jurídico del siguiente modo: « Toda vez que el citado facultativo no ha intervenido en el procedimiento ni como testigo ni como perito, se está en el caso de rechazar dicha diligencia de prueba testifical, en el actual momento procesal, sin perjuicio de que la misma sea reproducida en el acto del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 310 de la Ley Procesal Militar ».

   De este razonamiento dice el Ministerio Fiscal que no se entiende bien que quiso decir el Tribunal de instancia con la expresión sin perjuicio de que la misma sea reproducida en el acto del juicio oral , cuando, precisamente, la prueba testifical inadmitida se interesó para ser practicada ante el Tribunal a quo en el acto del juicio oral.

   No le falta razón al Excmo. Sr. Fiscal Togado. La lectura del razonamiento ofrecido por el Tribunal de instancia lleva necesariamente a esa conclusión porque la cita del art. 310 de la Ley Procesal Militar nada aclara al respecto.

   Tal vez, dentro del campo de suposiciones, se quiso decir otra cosa y se expresó erróneamente. El artículo 785. 1, párrafo 2º de la LECrim ., en redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, dispone que contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan.

   Sin embargo, el artículo 394 de la Ley Procesal Militar tan solo determina que contra el Auto de admisión o inadmisión de pruebas no podrá interponerse recurso alguno y es posible que el Tribunal de instancia quisiera ofrecer al Fiscal Jurídico Militar la posibilidad de reiterar nuevamente la proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral, en los términos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicada con carácter supletorio, pero es lo cierto, como se dijo anteriormente, que este razonamiento es una mera suposición porque nada se razona en el Auto al respecto.

   Ahora bien, una cosa es poner de manifiesto a la parte que puede reproducir la petición que le fue denegada al inicio de las sesiones del juicio oral y otra muy distinta es que la prueba testifical sea reproducida en el acto del juicio oral que en definitiva es lo que se ha determinado en el auto de 5 de marzo de 2012.

4. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, por irrelevantes e impertinentes que éstas fueren. El juzgador no está obligado a admitir la práctica de todas las pruebas que se propongan sino que puede y debe evaluar su pertinencia, relacionándolas para ello con la relevancia que sobre la decisión del caso presente e, incluso siendo pertinentes, podrán ser rechazadas ciertas pruebas por innecesarias y sin capacidad de alterar el fondo de la resolución final de la cuestión.

   En el presente caso, razona el Ministerio Fiscal que, precisamente, la prueba testifical inadmitida se interesó, toda vez, que el médico había atendido al inculpado en el proceso de su baja médica e informado acerca de su estado en el postoperatorio, informe obrante en el procedimiento y, de otro lado, es el propio Tribunal que la inadmitió quien dice en la Sentencia que «la Sala lamenta el no poder disponer del testimonio del doctor D. Bienvenido , para que nos pudiera aclarar las posibles contradicciones anteriormente apuntadas», cuando, como afirma el Público Ministerio «dicha indisponibilidad ha sido debida exclusivamente a una errónea decisión suya».

5. Es por ello que, a mi juicio, se ha producido un quebranto formal causante de indefensión al Ministerio Fiscal al rechazar la admisión de la prueba que había solicitado en tiempo y forma al ser necesaria, pertinente y oportuna.

   SEGUNDO .- 1. Una reiterada jurisprudencia que por conocida huelga su cita, aplicable en el supuesto de que el Tribunal a quo, admitida una prueba, la deniega en el caso de no estar preparada para su práctica el día del Juicio, establece que la suspensión de la Vista solicitada al amparo del art. 297. 3º LPM , exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales:

   1. que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente supuesto debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional.

   2. que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente;

   3. que al denegarse la suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta;

   4. que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo que no compareció, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

2. Igualmente se exige, en segundo lugar, la concurrencia de determinados requisitos de fondo a saber que la prueba denegada, pues no es otra cosa la denegación de suspensión del juicio, constatada que ha sido la inasistencia del testigo o testigos: a) ha de ser necesaria, en el doble sentido de su relevancia y no su redundancia; b)ha de ser posible, entendiéndose que han de agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del tribunal y, finalmente, c) que la falta de realización de la prueba ocasione indefensión a la parte recurrente y que la propuso como propia.

3. En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos a saber:

   1. El Fiscal Jurídico Militar pidió en las conclusiones provisionales, el testimonio del Capitán don Carlos Daniel .

   2. La Sala admitió la prueba por ser pertinente acordando la citación del testigo.

   3. Se solicitó por el Ministerio Fiscal la suspensión del Juicio ante la incomparecencia del testigo quien aportó un escrito con las preguntas que pretendía formular, sin que el Secretario Relator las transcribiera en el acta ni consignara la protesta.

   4. La prueba era posible porque el testigo, Oficial del Ejército era perfectamente localizable. Es más, fue citado en forma y no dio excusa de su ausencia.

   5. Se trata de una prueba necesaria y así resulta del contenido de las preguntas que debía haber respondido el testigo, sobre distintos datos relativos a la ausencia del inculpado soldado D. Luis , lo que refleja la importancia y necesidad de dicha prueba, cuya falta de realización causó indefensión al Ministerio Fiscal.

4. Consecuentemente estimo que la Sentencia dictada en el Recurso de Casación 101/44/2012, debió declarar haber lugar a la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal por quebrantamiento de forma del artículo 850. 1 LECrim ., que generaron indefensión al mismo vulnerando el derecho constitucional que le asiste a un proceso justo con todas las garantías y a utilizar las pruebas pertinentes para su defensa, contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto, con fecha veintiséis de abril de dos mil doce, en las Diligencias Preparatorias número 43/22/11 por delito de abandono de destino. Y en su virtud debió devolverse el procedimiento al Tribunal de procedencia para que celebrara, con distintos miembros, nuevo Juicio Oral, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

   En Madrid a catorce de marzo de dos mil trece.

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:14/03/2013

   Clara Martinez de Careaga y Garcia

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo A LA SENTENCIA DE FECHA 13.03.2013 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION PENAL Nº 101/44/2012.

   Con las deferencias de rigor a los miembros de la Sala que en esta ocasión conformaron la mayoría del Tribunal, debo discrepar de la decisión adoptada y de la fundamentación en que ésta se sustenta, reiterando ahora las razones expuestas en el acto de la deliberación en el sentido de resultar procedente la estimación del Recurso de la Fiscalía Togada.

1. - Insisto en expresar mi personal convencimiento en cuanto a la indefensión causada en la instancia jurisdiccional al Ministerio Fiscal, al haber sido privado del derecho a utilizar las pruebas que resultaban necesarias, pertinentes y relevantes para sostener la pretensión acusatoria, las cuales fueron propuestas en cada caso con observancia de las normas procesales.

2. - Considero innecesario extenderme sobre la titularidad que al Ministerio Público corresponde, en cuanto se refiere a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin experimentar indefensión, así como a utilizar los medios de prueba precisos para la defensa de los intereses públicos que tiene encomendados, y al proceso con todas las garantías.

3. - Tampoco voy a insistir en que la convicción del Tribunal de enjuiciamiento acerca de la realización de los hechos con relevancia penal, la participación que en los mismos hubiera tenido el acusado y su eventual culpabilidad, es el resultado de la celebración del juicio oral en el que, de ordinario y salvo excepciones legales, se practican las prueba propuestas por las partes de manera que, en mi opinión, el criterio para admitir las que se propongan o para practicar las ya admitidas, no puede depender del convencimiento que anticipadamente hubiera podido formar el Tribunal de los hechos sobre aquellos extremos esenciales, en función de las diligencias de investigación y demás preparatorias del juicio oral realizadas en la fase de instrucción.

4. - En el motivo casacional establecido por la Fiscalía que recurre se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º LE. Crim ., el doble quebrantamiento de forma en que incurrió el Tribunal Militar Territorial; primero por la indebida e inmotivada inadmisión de la prueba testifical propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, en cuanto a oír al médico que intervino quirúrgicamente al acusado, sobre la capacidad física de éste para desplazarse a la Unidad de su destino. Y en segundo lugar por la denegación de la suspensión, asimismo indebida e inmotivada, del acto de enjuiciamiento por incomparecencia no justificada de un testigo de cargo. En ambos casos se trataba de prueba personal que debió practicarse en dicho acto, con todas las garantías.

   1. En mi opinión, asiste la razón a la Fiscalía en esta primera parte de su queja casacional. La prueba se propuso en tiempo y forma y fue asumida por la Defensa. Se inadmitió en términos que no pueden considerarse motivados en cuanto a su innecesariedad falta de pertinencia o irrelevancia, dejando abierta sin embargo la posibilidad de su "reproducción" en el acto de la vista del juicio oral. La relevancia de esta prueba la acaba reconociendo el Tribunal de instancia cuando deplora "no poder disponer del testimonio del doctor ..., para que nos pudiera aclarar las posibles contradicciones anteriormente apuntadas" (Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida).

      En nuestra Sentencia se reprocha a la Fiscalía que no efectuara protesta por la decisión inadmisoria, con cita de los arts. 284 y 385 de la Ley Procesal Militar ; reacción de parte que está prevista para el procedimiento ordinario pero no para el especial de Diligencias Preparatorias ( art. 394, apartado tercero LPM ); si bien cabría la nueva proposición probatoria en el acto del juicio oral y haber solicitado entonces la suspensión con sus derivadas en caso de ser denegada.

      En cuanto a la innecesariedad de la prueba "a la vista de la documentación obrante en las actuaciones y de las diligencias de pruebas acordadas y ya practicadas por el Juzgado Togado" (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de la Sala), me remito a lo antes dicho sobre que la prueba válida es la que se produce en el acto del juicio oral.

      Y debo disentir también de las apreciaciones que en cuanto al fondo se hacen en el Fundamento de Derecho Quinto, con el mismo objeto de demostrar que la prueba no era necesaria. Se niega que los hechos fueran punibles por justificación de la ausencia del acusado, lo que vendría predeterminado no solo por aquellas "pruebas" obrantes en la instrucción a cargo del Juez Togado, sino por aplicación de la doctrina de esta Sala recaída a propósito del delito de Abandono de destino. Entiendo que estas afirmaciones de nuestra Sentencia desbordan el cauce por el que ha de discurrir el examen de un motivo casacional por quebrantamiento de forma.

   2. Asimismo, entiendo que debió acogerse la segunda parte de la queja de la Fiscalía Togada. La testifical admitida del Capitán que emitió el parte originador del proceso penal, tenía inequívoco sentido de cargo desde la posición acusadora. Era necesaria su práctica en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación, publicidad y cotradición, tal y como se demuestra con la lista de preguntas que siguieron a la protesta formal de la acusación. La negativa a suspender la vista era difícilmente justificable por tratarse en realidad de la única prueba a practicar, y el testigo estaba citado en forma sin haber excusado el deber de comparecencia, no obstante lo cual el Tribunal "a quo" lo denegó de plano, sin la menor motivación; accediendo en cambio a que se diera lectura a aquel parte y a otras declaraciones prestadas en fase de instrucción, según solicitó en el acto la Fiscalía. Tampoco esta última decisión era procedente porque no constaba la imposibilidad de recibir el testimonio tal y como estaba acordado, ni siquiera que existiera causa de especial dificultad para que el testigo acudiera atendiendo con ello al llamamiento judicial.

5. - De nuevo debo disentir, respetuosamente, de las consideraciones que se hacen en nuestra Sentencia (Fundamento de Derecho Sexto), acerca de la innecesariedad de la práctica de esta prueba personal que se argumenta sobre el carácter progresivo o evolutivo de la necesidad probatoria en función de otras pruebas ya realizadas con el mismo objeto, porque en el caso no se practicó ninguna. O bien que no era necesaria "a la vista de la extensa prueba obrante ya en las actuaciones", sobre lo que ya me he pronunciado al referirme al valor probatorio de las diligencias de instrucción. Finalmente, se argumenta en el mismo sentido por la lectura que se dió del parte y otros extremos sobre los que el testigo se manifestó en fase de instrucción; acerca de cuya improcedencia me acabo de pronunciar.

6. - En consecuencia, la acusación pública se ha visto privada definitivamente del derecho a sostener en el caso la acción penal respaldada por la prueba necesaria, pertinente y relevante. En realidad ninguna prueba se ha permitido realizar a la Fiscalía, aparte la declaración del inculpado. Por ello esta Sala que siempre se ha decantado por el otorgamiento de las más cumplida tutela judicial, el amplio reconocimiento del proceso debido y la garantía del derecho a utilizar los medios de prueba conducentes a la defensa de los intereses legítimos de las partes en el proceso, y, por tanto, también de los que institucionalmente asume el Ministerio Fiscal, debió en esta ocasión acoger su más que fundada queja casacional, anulando la Sentencia recurrida para que se procediera a celebrar el enjuiciamiento de la causa con pleno respeto a las garantías procesales constitucionalizadas, y en concreto en observancia del derecho a practicar la acusación pública la prueba necesaria, pertinente y relevante, sin padecer indefensión.

   Al presente voto particular se adhiere, en su misma fecha, el magistrado D. Javier Juliani Hernan.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:13/03/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez, RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 13.03.2013 DICTADA EN EL RECURSO 101-44/2012.

Con las deferencias de rigor hacia los Magistrados que conformaron en esta ocasión la mayoría de la Sala, muestro mi discrepancia con el criterio adoptado sobre la estimación del Recurso interpuesto por el Fiscal Togado, discrepancia que fundamento en las siguientes consideraciones.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Comparto los que el Tribunal de instancia declaró probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO .- Entiendo que se debió acoger el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por las siguientes razones:

1. Porque el Fiscal Jurídico Militar al evacuar el trámite de conclusiones provisionales en las Diligencias Preparatorias 43/22/11, interesó a medio de Otrosí:

   1. La apertura del Juicio Oral, interesando para el acto de la vista oral, la práctica de las siguientes pruebas:

   1. El examen del acusado.

   2. Documental por lectura de lo actuado y, en particular, de los folios citados en la primera de mis conclusiones.

   3. Testifical, debiendo citarse judicialmente a tal efecto a:

   - Capitán D. Carlos Daniel (folio 28)

   - Brigada Gaspar 8folio 78)

   - Dr. D. Bienvenido (folio 117).

2. Ello no podía ser de otra manera, pues no puede olvidarse que la Sentencia del Tribunal de instancia trae causa de un Procedimiento especial, Diligencias Preparatorias, regulado en los artículos 389 al 396 de la Ley Procesal Militar .

3. El Auto de 5 de marzo de 2012 del Tribunal Militar Cuarto, razona la denegación de la prueba testifical a practicar en el Dr. Bienvenido en el juicio oral en su fundamento jurídico del siguiente modo: « Toda vez que el citado facultativo no ha intervenido en el procedimiento ni como testigo ni como perito, se está en el caso de rechazar dicha diligencia de prueba testifical, en el actual momento procesal, sin perjuicio de que la misma sea reproducida en el acto del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 310 de la Ley Procesal Militar ».

   De este razonamiento dice el Ministerio Fiscal que no se entiende bien que quiso decir el Tribunal de instancia con la expresión sin perjuicio de que la misma sea reproducida en el acto del juicio oral , cuando, precisamente, la prueba testifical inadmitida se interesó para ser practicada ante el Tribunal a quo en el acto del juicio oral.

   No le falta razón al Excmo. Sr. Fiscal Togado. La lectura del razonamiento ofrecido por el Tribunal de instancia lleva necesariamente a esa conclusión porque la cita del art. 310 de la Ley Procesal Militar nada aclara al respecto.

   Tal vez, dentro del campo de suposiciones, se quiso decir otra cosa y se expresó erróneamente. El artículo 785. 1, párrafo 2º de la LECrim ., en redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, dispone que contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan.

   Sin embargo, el artículo 394 de la Ley Procesal Militar tan solo determina que contra el Auto de admisión o inadmisión de pruebas no podrá interponerse recurso alguno y es posible que el Tribunal de instancia quisiera ofrecer al Fiscal Jurídico Militar la posibilidad de reiterar nuevamente la proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral, en los términos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicada con carácter supletorio, pero es lo cierto, como se dijo anteriormente, que este razonamiento es una mera suposición porque nada se razona en el Auto al respecto.

   Ahora bien, una cosa es poner de manifiesto a la parte que puede reproducir la petición que le fue denegada al inicio de las sesiones del juicio oral y otra muy distinta es que la prueba testifical sea reproducida en el acto del juicio oral que en definitiva es lo que se ha determinado en el auto de 5 de marzo de 2012.

4. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, por irrelevantes e impertinentes que éstas fueren. El juzgador no está obligado a admitir la práctica de todas las pruebas que se propongan sino que puede y debe evaluar su pertinencia, relacionándolas para ello con la relevancia que sobre la decisión del caso presente e, incluso siendo pertinentes, podrán ser rechazadas ciertas pruebas por innecesarias y sin capacidad de alterar el fondo de la resolución final de la cuestión.

   En el presente caso, razona el Ministerio Fiscal que, precisamente, la prueba testifical inadmitida se interesó, toda vez, que el médico había atendido al inculpado en el proceso de su baja médica e informado acerca de su estado en el postoperatorio, informe obrante en el procedimiento y, de otro lado, es el propio Tribunal que la inadmitió quien dice en la Sentencia que «la Sala lamenta el no poder disponer del testimonio del doctor D. Bienvenido , para que nos pudiera aclarar las posibles contradicciones anteriormente apuntadas», cuando, como afirma el Público Ministerio «dicha indisponibilidad ha sido debida exclusivamente a una errónea decisión suya».

5. Es por ello que, a mi juicio, se ha producido un quebranto formal causante de indefensión al Ministerio Fiscal al rechazar la admisión de la prueba que había solicitado en tiempo y forma al ser necesaria, pertinente y oportuna.

   SEGUNDO .- 1. Una reiterada jurisprudencia que por conocida huelga su cita, aplicable en el supuesto de que el Tribunal a quo, admitida una prueba, la deniega en el caso de no estar preparada para su práctica el día del Juicio, establece que la suspensión de la Vista solicitada al amparo del art. 297. 3º LPM , exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales:

   1. que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente supuesto debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional.

   2. que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente;

   3. que al denegarse la suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta;

   4. que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo que no compareció, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

2. Igualmente se exige, en segundo lugar, la concurrencia de determinados requisitos de fondo a saber que la prueba denegada, pues no es otra cosa la denegación de suspensión del juicio, constatada que ha sido la inasistencia del testigo o testigos: a) ha de ser necesaria, en el doble sentido de su relevancia y no su redundancia; b)ha de ser posible, entendiéndose que han de agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del tribunal y, finalmente, c) que la falta de realización de la prueba ocasione indefensión a la parte recurrente y que la propuso como propia.

3. En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos a saber:

   1. El Fiscal Jurídico Militar pidió en las conclusiones provisionales, el testimonio del Capitán don Carlos Daniel .

   2. La Sala admitió la prueba por ser pertinente acordando la citación del testigo.

   3. Se solicitó por el Ministerio Fiscal la suspensión del Juicio ante la incomparecencia del testigo quien aportó un escrito con las preguntas que pretendía formular, sin que el Secretario Relator las transcribiera en el acta ni consignara la protesta.

   4. La prueba era posible porque el testigo, Oficial del Ejército era perfectamente localizable. Es más, fue citado en forma y no dio excusa de su ausencia.

   5. Se trata de una prueba necesaria y así resulta del contenido de las preguntas que debía haber respondido el testigo, sobre distintos datos relativos a la ausencia del inculpado soldado D. Luis , lo que refleja la importancia y necesidad de dicha prueba, cuya falta de realización causó indefensión al Ministerio Fiscal.

4. Consecuentemente estimo que la Sentencia dictada en el Recurso de Casación 101/44/2012, debió declarar haber lugar a la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal por quebrantamiento de forma del artículo 850. 1 LECrim ., que generaron indefensión al mismo vulnerando el derecho constitucional que le asiste a un proceso justo con todas las garantías y a utilizar las pruebas pertinentes para su defensa, contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto, con fecha veintiséis de abril de dos mil doce, en las Diligencias Preparatorias número 43/22/11 por delito de abandono de destino. Y en su virtud debió devolverse el procedimiento al Tribunal de procedencia para que celebrara, con distintos miembros, nuevo Juicio Oral, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

   En Madrid a catorce de marzo de dos mil trece.

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:14/03/2013

   Clara Martinez de Careaga y Garcia

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo A LA SENTENCIA DE FECHA 13.03.2013 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION PENAL Nº 101/44/2012.

   Con las deferencias de rigor a los miembros de la Sala que en esta ocasión conformaron la mayoría del Tribunal, debo discrepar de la decisión adoptada y de la fundamentación en que ésta se sustenta, reiterando ahora las razones expuestas en el acto de la deliberación en el sentido de resultar procedente la estimación del Recurso de la Fiscalía Togada.

1. - Insisto en expresar mi personal convencimiento en cuanto a la indefensión causada en la instancia jurisdiccional al Ministerio Fiscal, al haber sido privado del derecho a utilizar las pruebas que resultaban necesarias, pertinentes y relevantes para sostener la pretensión acusatoria, las cuales fueron propuestas en cada caso con observancia de las normas procesales.

2. - Considero innecesario extenderme sobre la titularidad que al Ministerio Público corresponde, en cuanto se refiere a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin experimentar indefensión, así como a utilizar los medios de prueba precisos para la defensa de los intereses públicos que tiene encomendados, y al proceso con todas las garantías.

3. - Tampoco voy a insistir en que la convicción del Tribunal de enjuiciamiento acerca de la realización de los hechos con relevancia penal, la participación que en los mismos hubiera tenido el acusado y su eventual culpabilidad, es el resultado de la celebración del juicio oral en el que, de ordinario y salvo excepciones legales, se practican las prueba propuestas por las partes de manera que, en mi opinión, el criterio para admitir las que se propongan o para practicar las ya admitidas, no puede depender del convencimiento que anticipadamente hubiera podido formar el Tribunal de los hechos sobre aquellos extremos esenciales, en función de las diligencias de investigación y demás preparatorias del juicio oral realizadas en la fase de instrucción.

4. - En el motivo casacional establecido por la Fiscalía que recurre se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º LE. Crim ., el doble quebrantamiento de forma en que incurrió el Tribunal Militar Territorial; primero por la indebida e inmotivada inadmisión de la prueba testifical propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, en cuanto a oír al médico que intervino quirúrgicamente al acusado, sobre la capacidad física de éste para desplazarse a la Unidad de su destino. Y en segundo lugar por la denegación de la suspensión, asimismo indebida e inmotivada, del acto de enjuiciamiento por incomparecencia no justificada de un testigo de cargo. En ambos casos se trataba de prueba personal que debió practicarse en dicho acto, con todas las garantías.

   1. En mi opinión, asiste la razón a la Fiscalía en esta primera parte de su queja casacional. La prueba se propuso en tiempo y forma y fue asumida por la Defensa. Se inadmitió en términos que no pueden considerarse motivados en cuanto a su innecesariedad falta de pertinencia o irrelevancia, dejando abierta sin embargo la posibilidad de su "reproducción" en el acto de la vista del juicio oral. La relevancia de esta prueba la acaba reconociendo el Tribunal de instancia cuando deplora "no poder disponer del testimonio del doctor ..., para que nos pudiera aclarar las posibles contradicciones anteriormente apuntadas" (Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida).

      En nuestra Sentencia se reprocha a la Fiscalía que no efectuara protesta por la decisión inadmisoria, con cita de los arts. 284 y 385 de la Ley Procesal Militar ; reacción de parte que está prevista para el procedimiento ordinario pero no para el especial de Diligencias Preparatorias ( art. 394, apartado tercero LPM ); si bien cabría la nueva proposición probatoria en el acto del juicio oral y haber solicitado entonces la suspensión con sus derivadas en caso de ser denegada.

      En cuanto a la innecesariedad de la prueba "a la vista de la documentación obrante en las actuaciones y de las diligencias de pruebas acordadas y ya practicadas por el Juzgado Togado" (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de la Sala), me remito a lo antes dicho sobre que la prueba válida es la que se produce en el acto del juicio oral.

      Y debo disentir también de las apreciaciones que en cuanto al fondo se hacen en el Fundamento de Derecho Quinto, con el mismo objeto de demostrar que la prueba no era necesaria. Se niega que los hechos fueran punibles por justificación de la ausencia del acusado, lo que vendría predeterminado no solo por aquellas "pruebas" obrantes en la instrucción a cargo del Juez Togado, sino por aplicación de la doctrina de esta Sala recaída a propósito del delito de Abandono de destino. Entiendo que estas afirmaciones de nuestra Sentencia desbordan el cauce por el que ha de discurrir el examen de un motivo casacional por quebrantamiento de forma.

   2. Asimismo, entiendo que debió acogerse la segunda parte de la queja de la Fiscalía Togada. La testifical admitida del Capitán que emitió el parte originador del proceso penal, tenía inequívoco sentido de cargo desde la posición acusadora. Era necesaria su práctica en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación, publicidad y cotradición, tal y como se demuestra con la lista de preguntas que siguieron a la protesta formal de la acusación. La negativa a suspender la vista era difícilmente justificable por tratarse en realidad de la única prueba a practicar, y el testigo estaba citado en forma sin haber excusado el deber de comparecencia, no obstante lo cual el Tribunal "a quo" lo denegó de plano, sin la menor motivación; accediendo en cambio a que se diera lectura a aquel parte y a otras declaraciones prestadas en fase de instrucción, según solicitó en el acto la Fiscalía. Tampoco esta última decisión era procedente porque no constaba la imposibilidad de recibir el testimonio tal y como estaba acordado, ni siquiera que existiera causa de especial dificultad para que el testigo acudiera atendiendo con ello al llamamiento judicial.

5. - De nuevo debo disentir, respetuosamente, de las consideraciones que se hacen en nuestra Sentencia (Fundamento de Derecho Sexto), acerca de la innecesariedad de la práctica de esta prueba personal que se argumenta sobre el carácter progresivo o evolutivo de la necesidad probatoria en función de otras pruebas ya realizadas con el mismo objeto, porque en el caso no se practicó ninguna. O bien que no era necesaria "a la vista de la extensa prueba obrante ya en las actuaciones", sobre lo que ya me he pronunciado al referirme al valor probatorio de las diligencias de instrucción. Finalmente, se argumenta en el mismo sentido por la lectura que se dió del parte y otros extremos sobre los que el testigo se manifestó en fase de instrucción; acerca de cuya improcedencia me acabo de pronunciar.

6. - En consecuencia, la acusación pública se ha visto privada definitivamente del derecho a sostener en el caso la acción penal respaldada por la prueba necesaria, pertinente y relevante. En realidad ninguna prueba se ha permitido realizar a la Fiscalía, aparte la declaración del inculpado. Por ello esta Sala que siempre se ha decantado por el otorgamiento de las más cumplida tutela judicial, el amplio reconocimiento del proceso debido y la garantía del derecho a utilizar los medios de prueba conducentes a la defensa de los intereses legítimos de las partes en el proceso, y, por tanto, también de los que institucionalmente asume el Ministerio Fiscal, debió en esta ocasión acoger su más que fundada queja casacional, anulando la Sentencia recurrida para que se procediera a celebrar el enjuiciamiento de la causa con pleno respeto a las garantías procesales constitucionalizadas, y en concreto en observancia del derecho a practicar la acusación pública la prueba necesaria, pertinente y relevante, sin padecer indefensión.

   Al presente voto particular se adhiere, en su misma fecha, el magistrado D. Javier Juliani Hernan.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.