Principio de inscripción registral. Clases de inscripciones

En buena técnica no se debería hablar del principio de inscripción, sino del valor que tiene la inscripción o aún más exactamente del valor de todo asiento registral.

En el derecho alemán, algún autor quiso identificar este principio de inscripción con el de publicidad, pero como dice NUÑEZ LAGOS se diferencian en que el principio de inscripción exige la registración para la existencia de un derecho real; en cambio, el principio de publicidad regula la eficacia de la inscripción únicamente respecto a terceros.

Es indudable que entre ambos principios existe una indudable conexión: ambos se refieren a la fuerza de la inscripción, pero la diferencia radica en que en el principio de inscripción se refiere a la fuerza negativa de la misma: lo no inscrito no existe; el principio de publicidad representa la fuerza positiva de la inscripción: ésta produce efectos respecto de terceros.

Consecuencia de lo anterior es que el principio de inscripción pertenece a la esfera del ser, y el de publicidad a la del valer. En definitiva, el principio de inscripción hace referencia al papel de la inscripción en la constitución, transmisión, modificación y extinción de derechos reales.

Los efectos:

En nuestro derecho rige la llamada teoría del título y el modo; como regla general, los derechos reales nacen fuera del Registro de la Propiedad; pero la inscripción, produce los siguientes efectos:

• Efectos constitutivos: respecto a la propiedad ya inscrita, la inscripción cierra el círculo de constitución del derecho real.

• Efectos presuntivos: son las presunciones más o menos amplias de los artículos 34,35 y 38 de la Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria (LH).

• Efectos defensivos o inmunizantes reconocidos en diversos artículos, como el art. 17 de la LH en cuanto a los anteriores asientos y en cuanto a los no inscritos el art. 32 de la LH , etc.

• Efectos activos u operantes, como los que otorga el art. 32 de la LH.

Si se pone en relación los efectos de la inscripción con el nacimiento y transmisión de derechos reales, resultará que las inscripciones podrán ser constitutivas y declarativas.

Tradicionalmente se viene contraponiendo los términos inscripción constitutiva e inscripción declarativa.

Es constitutiva la inscripción cuando se erige en requisitos esencial de la transmisión del dominio o de la constitución o transmisión del derecho real.

Los casos en que una inscripción es constitutiva son aquellos supuestos en que sin inscripción no nace el derecho real concreto.

Se citan:

• La hipoteca; en efecto, dice el art. 145 de la LH:

Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere: 1º. Que se hayan constituido en escritura pública. 2º. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

• La anotación preventiva de embargo, que, según ROCA SASTRE, es una hipoteca de carácter judicial en vías de ejecución y en la cual para que nazca el derecho real que con el embargo pretende constituirse, se precisa la anotación.

• El derecho de superficie, ya que el art. 53 del Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) dice:

Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.

• Las transmisiones por actos inter vivos a favor adquisiciones por extranjeros de fincas rústicas de superficie superior a 4 hectáreas de regadío o 20 hectáreas de secano, según el Decreto-ley 11/1962, de 22 de marzo, sobre adquisición de fincas rústicas por extranjeros.

• Los actos y contratos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan a favor de extranjeros el dominio u otros derechos reales sobre inmuebles sitos en zonas de interés militar; actualmente se rige por el art. 41 del Real decreto 689/1978, de 10 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, que desarrolla la ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional.

Hay que advertir que muchos autores niegan que haya inscripciones constitutivas y que sean precisamente las indicadas y aún se puede complicar más si queremos hablar de inscripciones obligatorias, que es otra cosa, y se tratará más adelante.

Pero en ocasiones, podemos estar ante un juego de palabras (hablamos de hipoteca o de su ejecución); la STS 368/2016, 3 de Junio de 2016^{[j 1]} lo ve claro, al decir:

La inscripción de la hipoteca es constitutiva, en el sentido de que el derecho real de hipoteca no nace ni se adquiere sino si y en momento en que la correspondiente escritura se inscribe en el Registro; pero eso no significa que el contrato o negocio jurídico de constitución de hipoteca, así formalizado, no exista sin la inscripción (STS 1108/2007, 18 de Octubre de 2007)^{[j 2]} ni que el conocimiento de tal contrato o negocio jurídico no pueda perjudicar a terceros.

Y la Resolución de la DGRN de 13 de septiembre de 2013^{[j 3]} si bien afirma que la inscripción es constitutiva, lo que la inscripción hace es posibilitar una modalidad de ejecución no debiendo confundirse la acción hipotecaria entre partes con la acción personal por el crédito garantizado; luego algo ya existe aún sin inscripción.

Pero la regla general, como señala la...