STS, 12 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Marzo 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil trece.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de DOÑA Delia , contra sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso nº 565/11 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , en autos nº 670/08, seguidos por DOÑA Delia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS- y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestaciones.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
Con fecha 2 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar la demanda interpuesta por Dª Delia . Absolver al INSS y a la TGSS de la pretensión de reconocimiento de prestación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. La demandante Dª Delia , nacida el día NUM000 -49, está afiliada al RETA de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y su profesión habitual es la de Peluquera.
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La actora presentó solicitud de incapacidad permanente el día 26-02-08 (folio 22).
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En el expediente de incapacidad permanente ( NUM002 ), el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS valoró el día 05-03-08 el siguiente cuadro clínico residual (folio 20): "Lumbalgia crónica secundaria a estenosis de canal, con clínica de episodios de radiculalgias periódicas, actualmente sin clínica ni limitación funcional en la exploración. Síndrome depresivo de larga evolución sin clínica aguda.".
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La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de fecha 05-03-08 denegó el reconocimiento a la actora una incapacidad permanente por considerar que no alcanzan sus lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral; y por no hallarse en situación de alta o asimilada al alta en la Seguridad Social en el momento del hecho causante.
La actora presentó una reclamación administrativa previa, que fue desestimada en resolución dictada por el INSS de fecha 25- 04-08. La demandante solicita se le reconozca una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.
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1. La demandante tiene 6.514 días de cotización real hasta el día 30-06-01 (folio 34 del expediente administrativo). 2. Figura dada de alta en el Sistema de Seguridad Social durante 6.729 días (informe de vida laboral), siendo su último día de alta el 30- 06-01 (folio 87).
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La base reguladora de las prestaciones solicitadas de incapacidad permanente absoluta o total derivada de enfermedad común calculada con las cotizaciones hechas en el periodo desde el 02/2000 hasta el 01/2008 es de 97,15 euros mensuales (folio 38).
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1. La RMN de columna cervical realizada el 26-09-08 (folio 65) evidencia una discoartrosis de cervicales C3 a C6, al apreciarse protusiones discales y cervicoartrósicas en los niveles referidos, que provocan ocupación y estenosis del agujero de conjunción. 2. La actora padece un trastorno mixto ansioso depresivo (F41.2, CIE 10 O.M.S.) de varios años de evolución por el que siguió tratamiento psicoterapéutico y farmacológico desde 2005, según informe del Psicólogo D. Nazario (folio 70). 3. La actora ha sido tratada en el HUC de episodios de amnesia transitoria y cefaleas. 4. A la demandante le es administrado 15 fármacos diferentes al día que figuran en el informe de la Médico de Cabecera en el folio 64.
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La actora padece estenosis de canal lumbar asociada a discopatía degenerativa L4-L5, L5-S1, sin afectación foraminal; discartrosis CE a C6; episodios sincopales y crisis epilépticas y migrañas desde hace más de 20 años; y trastorno mixto ansioso depresivo en tratamiento farmacológico. Estas dolencias le impiden realizar esfuerzos moderados o severos y las actividades que requiera de movimientos axiales de columna cervical y lumbar, deambulación y bipedestación prolongada y arrastre de pesos (informe médico-forense).
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La actora tiene reconocida una minusvalía no contributiva con un grado de discapacidad del 65% desde el 16-07-07.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Delia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Delia contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 2 de noviembre de 2010 en reclamación de Derechos y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".
Por el Letrado Don Norberto Hernández Súarez, en nombre y representación de Doña Delia , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 15 de diciembre de 2003, recurso nº 1933/2003 .
Por providencia de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2012, se procedió a admitir el citado recurso; pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de marzo de 2013, en el que tuvo lugar.
1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si, para el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta (IPA) en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA), y aunque se reúna el período exigible de cotización, además, resulta necesario -o no- que el pretendido beneficiario se encuentre en alta o en situación asimilada en el momento de la solicitud.
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Según consta en la inmodificada relación de hechos probados, transcrita en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, la actora, nacida el 13 de marzo de 1949, afiliada al RETA y con grado de minusvalía del 65% reconocido desde julio de 2007, presentó solicitud de IP el 26 de febrero de 2008 y obtuvo resolución denegatoria del INSS, fechada el 5 de marzo de 2008, que entendió, por un lado, que sus lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral y, por otro, que no se hallaba en situación de alta o asimilada en la Seguridad Social en el momento del hecho causante. Causó baja en dicho Régimen el 30 de junio de 2001, acreditando hasta entonces un total de 6.514 días de cotización real. Después de agotar la vía previa, interpuso demanda ante la jurisdicción, reclamando el reconocimiento de una prestación de IPA o subsidiariamente total.
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El Juzgado de lo Social nº 3 de Tenerife, por sentencia de 2 de noviembre de 2010 (autos 670/08), pese a que, "a los efectos del recurso de suplicación", según dice, considera en esencia que las secuelas que la demandante padece "tienen entidad suficiente de menoscabo funcional para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, dado que sus dolencias cervicales, lumbares y su psicopatología ansioso depresiva, sometidas a tratamiento farmacológico de 15 medicamentos al día, merman la capacidad física y psíquica necesaria para el trabajo. De hecho la demandante no puede mantener una bipedestación ni sedestación prolongada", desestimó la demanda "al no estar la actora en situación de alta o asimilada en el momento del hecho causante por ser la última cotización de 2001, y el hecho causante el día de la presentación de la solicitud de incapacidad permanente, el 26-08-08".
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La sentencia de la Sala de Canarias/Tenerife, dictada el 23 de marzo de 2012 (R. 565/11 ), desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, que no fue impugnado por el INSS, y confirmó la resolución de instancia, aplicando el art. 28 del Decreto 2530/1970 y argumentando que, al no concurrir circunstancias especiales que eximieran a la solicitante para figurar como demandante de empleo, "el hecho causante no puede retrotraerse a las fechas que dice la recurrente, sino en el año que indicó el Juez a quo, momento en el que se encontraba en situación no asimilada al alta y, por consiguiente, al no reunir uno de los requisitos del Decreto citado, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia".
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El recurso de casación para la unificación de doctrina que formula ahora la demandante denuncia la infracción del art. 138. 3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) e invoca como sentencia de contradicción la dictada el 15 de diciembre de 2003 (R. 1933/03) por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en la que igualmente se discutía la posibilidad de reconocer a la allí demandante, también afiliada al RETA y en situación de no alta ni asimilada, una pensión de IPA derivada de enfermedad común. Tras examinar el efecto incapacitante de las dolencias padecidas por la actora, la sentencia referencial afirma que son constitutivas de una IPA, a cuyo reconocimiento no obsta la situación de no alta en la fecha de la solicitud porque resulta aplicable el art. 138.3 LGSS y su Disposición adicional Octava , en la redacción -ésta última- dada, al menos, desde la Ley 66/1997 , cuando, como sucedía en el caso, no estaba en cuestión que la beneficiaria reuniera la carencia necesaria.
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Concurre el requisito de la contradicción ( arts. 217 LPL/1995 y 219.1 LRJS /2011), tal como admite sin dudas el Ministerio Fiscal, porque no discutiéndose en ninguno de los dos casos que las actoras reunieran una carencia superior a los 15 años que exige el art. 138.3 de la LGSS (en la recurrida consta expresamente probado que tiene 6.514 días de cotización real hasta el 30 de junio de 2001) y que su distribución cumplía con la previsión del último párrafo del nº 2 del mismo precepto, limitándose por tanto la discrepancia al requisito del alta o situación asimilada, la sentencia impugnada deniega la IPA porque la solicitante no se encontraba en alta, aplicando el art. 28 del Decreto 2539/1970 , mientras que, por el contrario, la resolución de contraste, pese a que tampoco estaba en alta la actora, se la reconoce al no considerar exigible tal requisito por aplicación de la DA 8ª LGSS .
El recurso merece favorable acogida porque, en efecto, la Disposición adicional Octava de la LGSS , al menos desde la redacción dada por la Ley 66/1997, extendió, en términos generales, la aplicación del art. 138 de la propia norma a todos los regímenes especiales, incluido desde luego el RETA.
Ha sido, pues, el legislador quien, en línea con antigua jurisprudencia interpretativa al respecto del requisito del alta (pueden verse, por ejemplo, las SSTS 12-11-1992, R. 291/92 , 9-10-1995, R. 1238/95 , 16-4-1999, R. 2869/98 , 17-1-2002, R. 1872/01 , y 26- 3-2002, R. 906/01), en este último precepto ( art. 138 LGSS ), y en lo referente a las pensiones de IPA y gran invalidez derivadas de contingencias comunes, establece en su nº 3 que las mismas podrán causarse aunque los interesados no estén en alta en el momento del hecho causante, siempre que reúnan el período mínimo de 15 años de cotización, distribuidos en la forma que el propio precepto contempla, cuestiones ambas -carencia mínima y distribución- que, como vimos, están aquí fuera de discusión.
Es evidente, pues, que la buena doctrina se encuentra en la sentencia referencial, no en la recurrida, por lo que, visto el parecer contrario del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso. Y resolviendo el debate planteado en suplicación (en el que la gestora ni siquiera impugnó el recurso de la demandante), y en el que únicamente se discutía sobre el requisito del alta, precisamente porque, como vimos al analizar la contradicción, la sentencia de instancia admitía sin duda que las secuelas de la beneficiaria la incapacitaban de forma absoluta para el desempeño de cualquier actividad laboral, sin que el INSS se haya siquiera personado en este trámite, se impone también su acogimiento, que se case y anule la sentencia impugnada y que el debate planteado en suplicación sea resuelto con pronunciamiento ajustado a la unidad de doctrina, para concluir estimando la demanda en su petición principal y, por tanto, declarar el derecho de la recurrente a percibir la prestación de IPA, conforme a la indiscutida base reguladora que figura en el ordinal 6º de la declaración de hechos probados y con efectos desde la fecha de la solicitud (26-2-2008: h.p. 2º), tal como dispone el art. 3 del Real Decreto 1799/1985 para los supuestos de no alta. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DOÑA Delia , contra sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Canarias, sede de Tenerife, el 23 de marzo de 2012 ; casamos y anulamos dicha sentencia; y resolvemos el debate planteado en suplicación, en el sentido de estimar el recurso planteado por la demandante contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero 3 de Santa Cruz de Tenerife el 2 de noviembre de 2010 , declarando el derecho de la recurrente a percibir la prestación de IPA, conforme a la indiscutida base reguladora que figura en el ordinal 6º de la declaración de hechos probados y con efectos desde el 26 de febrero de 2008, fecha de la solicitud. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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