STS, 12 de Febrero de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Febrero 2013
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Manuel Alcoucer Díaz, en nombre y representación de AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, SA (AQUALIA) y por la procuradora Dª Beatriz Martínez Martínez en nombre y representación del ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULOS PAR DEL CONDADO, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 15 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de suplicación nº 142/2011 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, dictada el 14 de abril de 2010 , en los autos de juicio nº 194/10, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Matías , contra MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO, AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS DEL CONDADO, AQUALIA SA., LA MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA y GIAHSA sobre DESPIDO.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 14 de abril de 2010, el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda iniciadora de los autos nº 194/10, se califica improcedente la decisión de la Mancomunidad de Aguas del Condado de despedir al demandante y se condena solidariamente a dicha entidad, a la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva y a GIAHSA a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de Setenta y Ocho Mil Ochocientos Cuarenta y Tres con Noventa Euros (78.843'90 Euros), en ambos casos, con abono de los salarios de tramitación a razón de Setenta y Ocho con Dieciséis Euros (78'16 euros). Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. Se absuelve al Ayuntamiento de Bollullos del Condado y a Aqualia Gestión Integral del Agua SA de las peticiones efectuadas en su contra."

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- El 13.11.1980 se constituyó la Mancomunidad de Aguas del Condado estando integrada por los municipios de Almonte, Bollullos Par del Condado y Rociana del Condado adhiriéndose, posteriormente en 1991, los restantes municipios que lo integran. Según el artículo 12 de sus Estatutos, tiene como fin la conservación, administración y mejoras de instalaciones, abastecimientos y distribución de agua potable. Desde su origen en 1980, ha sido adjudicataria de la gestión de los servicios que integran el Ciclo integral del Agua de Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración (Red General en Baja) así como la Captación, Conducción, Tratamiento y Distribución del agua tratada hasta las poblaciones - Red en Alta- Depósitos, Sondeos, Estaciones EDARs y ETAP en Bollullos Par del Condado y demás municipios que integran la Mancomunidad. La integran los municipios de Almonte, Bollullos del Condado, Bonares, Chucena, Escacena, La Palma del Condado, Lucena del Puerto, Manzanilla, Niebla, Paterna del Campo, Rociana del Condado, Villalba de Alcor y Villarrasa. 2º .- Para la prestación de servicios a que se hace referencia en el Hecho anterior, los puestos de trabajo aparecen organizados en la Relación de Puestos de Trabajo publicado en el BOP de 04.07.06 de la siguiente forma: -Conservación, Puestos P01 a P12, destinados a realizar funciones de conservación y mantenimiento de redes interiores de abastecimiento y saneamiento de las poblaciones (Red en Baja). Producción, Puestos del P14 al P20, destinados a producir agua en alta, es decir, la captación, conducción, tratamiento, distribución del agua, depuración, mantenimiento y conservación del sistema general (Red en Alta). Administración, Puestos P21 al P38: funciones administrativas del sistema general. 3º .- D. Matías , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Mancomunidad de Aguas del Condado, en los municipios que la integran -aunque inicialmente en los centros de trabajo de Almonte, Bollullos y Rociana del Condado-, desde el 03.08.1987, como Oficial de 2ª y salario diario de 78,16 euros incluida prorrata de pagas. Las hojas de salarios y los contratos de trabajo se dan por reproducidos. 4º .- Por Decreto de la Alcaldía de Bollullos del Condado 1681/08, de 28 de octubre -por reproducido- se acordó incoar expediente, para solicitar a la Mancomunidad de Aguas del Condado la recuperación plena de las competencias por parte del Ayuntamiento sobre los servicios municipales de abastecimientos de agua, alcantarillado y depuración, así como la aprobación de la gestión de los servicios que integran el ciclo integral del agua a la gestión indirecta mediante concesión administrativa (Red en Baja). De dicho Decreto se dio traslado el mismo día a la Mancomunidad. 5º .- Mediante Acuerdo del Ayuntamiento de fecha 12.03.09 -por reproducido- se aprobó solicitar y llevar a efecto la recuperación de competencias de los servicios que integran el Ciclo Integral del Agua (Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración) que residían en la Mancomunidad de Aguas del Condado, adoptando como nueva forma de Gestión de los Servicios Públicos, la Gestión Indirecta mediante Concesión Administrativa, para lo cual se aprobó el expediente de contratación y se inició procedimiento de licitación de conformidad con el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares. 6º .- El 21.04.09 se publicó en el BOP de la Provincia de Huelva (nº 75) Anuncio -por reproducido- en el que se acordaba la apertura del procedimiento de licitación por parte del Ayuntamiento demandado, para los servicios de abastecimiento, alcantarillado y depuración de aguas, de conformidad con el Acuerdo municipal a que se hace referencia en el Hecho anterior. 7º En sesión ordinaria y en primera convocatoria de 24.07.09, el Pleno del Ayuntamiento de Bollullos adjudicó provisionalmente el contrato de concesión de gestión de los servicios de abastecimiento, alcantarillado y depuración de aguas del municipio a Aqualia Gestión Integral del Agua SA, con CIF A26019992, publicándose en el BOP nº 151 de 07.08.09 (por reproducido). 8º .- El 01.09.09 el Pleno del Ayuntamiento demandado acordó elevar a definitiva la adjudicación provisional del contrato de concesión de gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración a Aqualia, Gestión Integral de Agua SA adoptada en sesión plenaria de 24.07.09 conforme a los términos y condiciones previstos en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y Condiciones Técnicas y Anteproyecto de Explotación aprobados en Sesión Ordinaria de 12.03.09, publicándose el Anuncio en el BOP n º 177 de 15.09.09 (por reproducido). 9º .- Entretanto, en la sesión plenaria de la Mancomunidad de Aguas del Condado de 06.08.09, a la vista del Informe de Valoración económica que abordaba la liquidación a practicar al Ayuntamiento demandado, se aprobó por mayoría absoluta la propuesta de liquidación realizada por un Equipo de Auditores, valorado en 7426391,66 euros, debiéndose acordar con el Ayuntamiento la forma de abonar la liquidación a la fecha en que se pretendía iniciar la prestación de servicios por parte de la empresa adjudicataria (por reproducido). Dicho acuerdo fue publicado en el BOP nº 17 de 17.09.09 de la provincia de Huelva y contra el mismo los representantes sindicales de la Mancomunidad de Aguas del Condado formularon el 16.09.09 alegaciones (por reproducidas) en las que manifestaban su oposición a lo acordado el 06.08.09 en el Pleno de la Mancomunidad e interesaban la suspensión de los criterios así como de la relación de puestos de trabajo resultante de la partida de gastos de personal determinado en el Informe aprobado en dicho acuerdo por el que se proponía la indemnización por despido de 12 empleados y 7 subrogaciones. 10º .- El 11.09.09 (LEG 2009, 4471) se publicó en el BOJA nº 179 Resolución de 4 de agosto anterior, de la Dirección General de Administración Local por la que se acordaba la publicación de los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, entre cuyos Ayuntamientos no formaba parte del mismo, Bollullos Par del Condado según relación contenida en su Anexo. En su DA 2ª se reseñaba que asumiría la titularidad de los bienes, derechos y relaciones jurídicas que a la entrada en vigor de los presentes Estatutos correspondía a la Mancomunidad de Aguas del Condado y Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva. 11º .- El 18.09.09 el Ayuntamiento de Bollullos del Condado y Aqualia suscribieron el contrato administrativo de concesión de servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración de dicho municipio (por reproducidos) fijándose como fecha de inicio de prestación de servicios, el 01.11.09. 12º .- El Presidente del Comité de Empresa de la Mancomunidad de Aguas del Condado remitió al Presidente de dicha agrupación de municipios, el 21.04.09, sendos escritos en los que, ante el anuncio de fusión, absorción e integración de dicha Mancomunidad en otra de nueva creación, le informaba entre otros extremos, que se debía mantener la plantilla actual y garantizar que ningún trabajador fuera cedido o traspasado (por reproducidos) e interesaba ejercer derecho de información en los términos que expresaba (por reproducido). Igualmente los días 18.08.09 y 20.08.09 remitió sendos escritos dirigidos a la Mancomunidad de Municipios interesando se le proporcionara información sobre el referido proceso de fusión, absorción y creación de la Mancomunidad de Aguas del Condado en otra nueva entidad, noticia que había adquirido por la prensa, así como del proceso de segregación y rescate de servicios por parte del Ayuntamiento de Bollullos del Condado que venían siendo prestados por la Mancomunidad (por reproducidos). Dicha petición de información volvió a cursarla el 14.12.09 (por reproducida) sin que como en los casos anteriores, obtuviera respuesta de su destinatario. 13º .- El 18.09.09 el Consistorio de Bollullos remitió a la Mancomunidad comunicación (por reproducida) en la que le informaba del proceso de traspaso a efectuar en los servicios de gestión de aguas indicados y los pormenores de dicho proceso, convocándolo a una reunión prevista el 22.09.09 a las 12'00 horas. El 22.09.09 la Mancomunidad, que no acudió a la reunión a que se hace referencia en el párrafo anterior, argumentando la imposibilidad de acudir por razones de agenda, respondió mediante comunicado por escrito (por reproducido) en el que le informaba de que tenían que tratar asuntos relacionados con el personal adscrito al servicio a rescatar para su subrogación en el Ayuntamiento, forma y plazo de abono de la liquidación como consecuencia del rescate, rescate del servicio de recogida de residuos sólidos y acuerdo en las nuevas relaciones económicas entre las partes afectadas y, en su caso, con la empresa adjudicataria en relación a los nuevos servicios que se recababan de la Mancomunidad. 14º .- Nuevamente, el Alcalde del Ayuntamiento de Bollullos del Condado remitió escrito a la Mancomunidad de Aguas del Condado, el 02.10.09 convocando a la Mancomunidad a una reunión prevista para el 06.10.10 con el orden del día expresado en dicho escrito (por reproducido) entre otros, para tratar la propuesta sobre personal adscrito al servicio de abastecimiento, depuración y alcantarillado de Bollullos del Condado y cuyas subrogaciones pretendía o procediera. A dicha convocatoria, tampoco acudió la Mancomunidad, por las razones que expresaba en su respuesta de 05.10.09 (por reproducido) a la anterior misiva. Por último, el 07.10.09 el Consistorio de Bollullos remitió a la Mancomunidad nueva carta, convocándola a una reunión el siguiente día 16, para tratar sobre los temas propuestos anteriormente (por reproducida) a la que tampoco acudió la Mancomunidad por las razones esgrimidas en la respuesta de 16.10.09 ( por reproducida). 15º .- El 09.10.09 Aqualia Gestión Integral del Agua SA interesó a la Mancomunidad de Aguas del Condado que, dado que desde el 01.11.09 asumirían la prestación del servicio municipal de agua y alcantarillado en la población de Bollullos Par del Condado, le proporcionara la información relativa al personal suscrito al centro de trabajo de dicha población junto con la documentación establecida en el artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal de Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales (RCL 2007, 1629). En caso de no recibir dicha información, se verían obligados a realizar una selección de personal para cubrir los puestos de trabajo necesarios (por reproducido). A tal petición, la Mancomunidad respondió el 16.10.09 (por reproducida) manifestando su disconformidad sobre algunos términos del traspaso, entre ellos, la fecha de su efectividad y no aceptaba la marcada de 01.11.09. 16º .- El 28.10.09 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de esta ciudad, en la Pieza separada de medidas cautelares 833.1/09, promovida por la Mancomunidad de Aguas del Condado, en la que solicitaba la suspensión cautelar del acuerdo de 12.03.09 del Ayuntamiento demandado (en el que se había adoptado la decisión de recuperar las competencias de los servicios que integran el Ciclo integral del agua a que se hace referencia en el Hecho IV de esta sentencia) resolvió mediante Auto denegar la medida cautelar instada de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado por los razonamientos jurídicos contenidos en el mismo (por reproducido). 17º .- El 29.10.09, Aqualia remitió a la Delegada Provincial de Salud solicitud a fin de que instara a la empresa Aguas del Condado, SA que facilitara los cambios necesarios y reglamentarios para que la modificación en la gestión se realizara de forma ordenada y pacífica entre la entidad saliente y la entrante (folios 268, por reproducido). A dicha misiva respondió la Consejería de Salud a través de la Delegada Provincial el 11.11.09 (por reproducida). 18º .- El 30.10.09 se publicó en el BOP nº 209 de fecha 30.10.09, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento alcanzado en sesión extraordinaria de 27.11.08, que contemplaba la renuncia unilateral del Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado a pertenecer a la Mancomunidad de Aguas de Huelva, solicitando la aceptación por parte de ésta de dicha renuncia, elevando a definitivo el acuerdo corporativo de renuncia unilateral, pues, a fecha 16.10.09 no constaba alegaciones sobre dicho acuerdo (por reproducido). 19º .- Aqualia, que inició la prestación de servicios el 01.11.09 por virtud de contrato de concesión administrativa con el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, ha contratado al personal siguiente (por reproducido):

-D. Avelino , el 01.11.09, como Peón.

-D. Claudio , el 01.11.09, como Oficial 1ª.

-D. Emiliano , el 03.11.09, como Lector.

-D. Fausto , el 03.11.09 como Peón.

-D. Geronimo el 09.01.10, como Oficial 1ª

.-Dª Marta , el 3.02.10, como Auxiliar Administrativo.

20 .- El 13.11.09 tuvo lugar sesión ordinaria de la Junta Plenaria celebrada por la Mancomunidad de Aguas del Condado levantándose acta (por reproducida) en la que se daba respuesta a la petición de suspensión de Comité de Empresa de dicha entidad en relación al acuerdo adoptado el 06.08.09 sobre liquidación a practicar con el Ayuntamiento de Bollullos, desestimando la petición así como la de nulidad de dicho proceso de liquidación formulada por el propio Consistorio demandado. 21º .- El 14.12.09, en Sesión Plenaria de la Mancomunidad de Aguas del Condado, se aprobó la disolución de dicha Mancomunidad a fecha de 31.12.09 por mayoría absoluta (por reproducido). 22º .- Según certifica el 05.04.10 D. Leovigildo , Secretario Interventor de la Mancomunidad de Aguas del Condado en Liquidación, (por reproducido): en Acuerdo de 15.12.09, se elevó propuesta a la Junta de Gobierno sobre designación para su subrogación o para cubrir puestos de trabajo correspondientes a los centros de trabajo autónomos, a los trabajadores que enunciaban, de los municipios de Bollullos del Condado, La Palma del Condado y Lucena del Puerto, entre los que se encontraba el actor. Tras el acuerdo de disolución a que se hace referencia en el Hecho anterior de 31.12.09 a las 24'00 horas, se proponía fijar como fecha efectiva de traspaso y recuperación del servicio con efectos de 01.01.10 por lo que la Mancomunidad de Aguas del Condado daría por extinguida su relación laboral con los trabajadores cursando baja en la Seguridad Social y a partir de dicha fecha los Ayuntamientos de Bollullos del Condado, La Palma del Condado, Lucena del Puerto e Hinojos o las empresas adjudicatarias del servicio, se verían obligadas a subrogarse en la posición de empleador respecto a dichos trabajadores. En el resto de los municipios que conformaban la Mancomunidad, se producía la continuidad en la prestación de servicios municipales a los ciudadanos por la Mancomunidad de Servicios Provinciales a través de la empresa pública de gestión GIAHSA. 23º .- La Mancomunidad de Aguas del Condado remitió a Aqualia escrito el 16.12.09 (por reproducidos) en el que expresaba, entre otros extremos, que concurriendo los requisitos expresados en el artículo 55 del Convenio Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales (RCL 2007, 1629) (BOE 24.08.07) ponía a su disposición la documentación que se adjuntaba relativa a los trabajadores a los que afectaba el traspaso. La misma comunicación la trasladó, en la misma fecha, al Ayuntamiento de Bollullos del Condado, a la Dirección Provincial de CCOO, al Comité de Empresa de la Mancomunidad de Aguas del Condado y a la Dirección Provincial de la Federación de Servicios Públicos de UGT y al demandante D. Matías en el que indicaba que debía ser subrogado por el Ayuntamiento y Aqualia. 24º .- El 28.12.09, Aqualia en relación a la comunicación a que se hace referencia en el Hecho anterior, contestó a la Mancomunidad de Aguas del Condado mediante carta (por reproducida), disconforme con la pretendida subrogación. 25º .- El 29.12.09 el Comité de Empresa de la Mancomunidad se reunió tratando las cuestiones relativas al análisis de la documentación entregada por la Mancomunidad el 16.12.09 sobre subrogaciones, irregularidades y sobre los puestos de trabajadores afectados según el escrito de subrogación presentado. De todo ello, se levantó acta (por reproducida). 26º .- El 31.12.09 la Mancomunidad de Aguas del Condado cursó la baja en TGSS del demandante con fecha efecto de ese día, haciéndose efectiva desde dicha fecha. 27º. - El 04.01.10 nuevamente el Presidente del Comité de Empresa de la Mancomunidad dirigió escrito a esta última manifestando sus disconformidad con los criterios de subrogación, denunciando la opacidad y falta de información sobre el proceso, ausencia de participación de los representantes legales de los trabajadores en el mismo, solicitando copia de documentación relativa a los trabajadores, entre otros extremos (por reproducido). 28º .- El 12.01.09 el Comité de Empresa de la Mancomunidad de Aguas del Condado formuló denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (por reproducido) relativa a puestos de trabajo subrogados sin estar afectados por los servicios transmitidos. 29º. - El Convenio Colectivo de la Mancomunidad de Aguas del Condado contenido en la Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 12.05.06 (LEG 2006, 5249) (BOP 04.07.06), que rige la relación laboral, se da por reproducido. 30º .- El Informe de vida laboral del demandante se da por reproducido. 31º .- El 25.01.10 el actor interpuso reclamación previa, siendo desestimada expresamente por Resolución de fecha de 05.02.10. El 11.02.10 presentó demanda que dio inicio a los presentes autos. 32º .- El demandante no ostenta ni ha ostentado la consideración de representante legal o sindical de los trabajadores."

TERCERO

Contra la anterior sentencia, LA MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA y la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO (en liquidación) formularon sendos recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA y la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO (en liquidación) contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2.010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva , en el procedimiento seguido en impugnación de despido a instancias de D. Matías , contra las empresas "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" y "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. (AQUALIA)", el ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO en liquidación, y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, y revocando parcialmente la sentencia, confirmamos la declaración de improcedencia del despido de D. Matías y condenamos a la empresa "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A." a que a su elección opte entre readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regían antes de producirse el despido o les abone una indemnización ascendente a 78.843,90 euros, y en ambos casos al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia a razón de 78,16 euros/día, declarando la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación del ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO (HUELVA). Se absuelve a la empresa "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" a la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO en liquidación, y a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, D. Manuel Alcoucer Díaz, en nombre y representación de AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, SA (AQUALIA) y la procuradora Dª Beatriz Martínez Martínez en nombre y representación del ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULOS PAR DEL CONDADO, interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron ante esta Sala, el primero mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fechas 9 de febrero de 2005, recurso 4468/04 . y 16 de diciembre de 2010, recurso 2550/10: el segundo invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , sede de Sevilla el 2 de junio de 2009, recurso 3232/08 .

QUINTO

Se admitieron a trámite los recursos, y tras ser impugnados por las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que el recurso interpuesto por Aqualia, Gestión Integral del Agua SA ha de ser considerado procedente, en tanto el interpuesto por el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado ha de ser desestimado.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 5 de febrero de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva dictó sentencia el 14 de abril de 2010 , autos número 194/10, estimando en parte la demanda formulada por D. Matías frente a la Mancomunidad de Aguas del Condado, el Ayuntamiento de Bollullos del Condado, Aqualia SA, la Mancomunidad Servicios de la Provincia de Huelva y Giahsa declarando improcedente la decisión de la Mancomunidad de Aguas del Condado de despedir al demandante, condenando solidariamente a dicha entidad, a la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva y a Giahsa a que, a su opción, a ejercitar en el plazo de cinco días, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 78.843'90 euros, con abono, cualquiera que sea el sentido de la opción, de los salarios de tramitación, a razón de 78'16 euros diarios desde la fecha del despido hasta la readmisión. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Mancomunidad de Aguas del Condado desde el 3-8-1987, con la categoría de oficial 2ª; teniendo como fin dicha Mancomunidad la conservación, administración y mejora de instalaciones, abastecimiento y distribución de agua potable, estando integrada por varios municipios entre los que se encuentra el de Bollullos del Condado. El 12-3-09 el Ayuntamiento de Bollullos acordó la recuperación de competencias mediante concesión administrativa. El 1-9-09 el Pleno del Ayuntamiento de Bollullos del Condado, acordó elevar a definitiva la adjudicación provisional del contrato de concesión de Gestión de servicio de agua, que había sido efectuada a favor de Aqualia, Gestión Integral del Agua SA. El 24-7-09. El 9-10-09 Aqualia Gestión Integral del Agua SA interesó a la Mancomunidad de Aguas del Condado que, dado que desde el 1-11-09 asumían la prestación del servicio municipal de agua y alcantarillado en la población de Bollullos Par del Condado, le proporcionara la información relativa al personal adscrito al centro de trabajo de dicha población junto con la documentación establecida en el artículo 55 del II Convenio Colectivo Estatal de Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales señalando que, en caso de no recibir dicha información se verían obligados a realizar una selección de personal para cubrir los puestos de trabajo necesarios. A tal petición la Mancomunidad respondió el 16-10-09 manifestando su disconformidad sobre algunos términos del traspaso, entre ellos la fecha de su efectividad y no aceptada la marcada de 1-11-09. La Mancomunidad de Aguas del Condado remitió a Aqualia escrito el 16-12-09 en el que expresaba que, concurriendo los requisitos contemplados en el artículo 55 del Convenio Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, ponía a su disposición la documentación que se adjuntaba relativa a los trabajadores a los que afectaba el traspaso, procediendo a remitir también dicha comunicación al Ayuntamiento de Bollullos del Condado, a la Diputación Provincial de CCOO, al Comité de empresa de la Mancomunidad de Aguas del Condado, a la Dirección Provincial de la Federación de Servicios Públicos de UGT y al demandante D. Matías , en la que indicaba que debía ser subrogado por el Ayuntamiento y Aqualia. El 28-12-09 Aqualia contestó a la Mancomunidad disconforme con la pretendida subrogación. El 31-12- 09 la Mancomunidad de Aguas del Condado causó la baja en TGSS de D. Matías , con fecha de efecto desde ese día. Los servicios relativos a la Gestión integral del agua en los Municipios de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva entre los que se encuentran Almonte y Rociana del Condado, centros de trabajo del demandante, se han asumido por la empresa pública Giahsa.

Recurrida en suplicación por la Mancomunidad de aguas del Condado, la Mancomunidad de servicios de la Provincia de Huelva y Giahsa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 15 de septiembre de 2011, recurso número 142/11 , estimando los recursos de suplicación interpuestos por la Mancomunidad de servicios de la Provincia de Huelva y la Mancomunidad de Aguas del Condado, y, revocando en parte la sentencia, confirmó la declaración de improcedencia del despido de D. Matías , condenando a la empresa Aqualia, Gestión Integral del Agua SA a que a su elección, a efectuar en `plazo de cinco días, readmita al actor o le abone una indemnización de 78.843'90 euros, debiendo abonarle, cualquiera que sea el sentido de la opción, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, declarando la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado. La sentencia razona que ni a la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, ni a la Mancomunidad de Aguas del Condado les es aplicable el Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, por carecer de la consideración de "empresa" a efectos de dicho convenio. Tampoco cabe aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ya que no nos encontramos ante la transmisión de elementos patrimoniales que, en todo caso, sería de la Mancomunidad de Aguas del Condado, al Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos y no de una Mancomunidad a otra, pues nos encontramos ante la recuperación de una competencia municipal por parte del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, como consecuencia de la disolución de la Mancomunidad de Aguas del Condado, acordada el 31 de diciembre de 2009 que conduce a la recuperación por parte del Ayuntamiento demandado, no solo de las redes de suministro de agua y del alcantarillado, sino también del personal vinculado a la prestación de este servicio en el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado.

Continúa razonando que el rescate de la competencia por parte del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado determina que Aqualia, Gestión Integral del Agua SA, como adjudicataria del servicio de Gestión integral del agua, debe asumir al personal vinculado a la prestación de este servicio, obligación con la que estaba conforme al solicitar a la Mancomunidad de Aguas del condado que le indicara los trabajadores a subrogar, petición que no pudo cumplimentarse en su momento por no estar aun disuelta la Mancomunidad. No cabe apreciar la existencia de responsabilidad en el cese de los actores en la empresa Giahsa, que ni ha prestado nunca servicios en el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado ni lo va a prestar, pues ese Ayuntamiento no se ha integrado en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva.

Frente a dicha sentencia se interponen sendos recursos de casación para la unificación de doctrina por Aqualia, Gestión Integral del Agua SA y por el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado.

El primero de dichos recurrentes, en cumplimiento de la diligencia de ordenación, de diez de febrero de 2012, seleccionó como sentencias de contraste, para el primer motivo del recurso, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 9 de febrero de 2005, recurso 4468/04 y para el segundo motivo la sentencia de 16 de diciembre de 2010, recurso 2660/10 .

Por su parte el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado propone como sentencia de contraste, en cumplimiento de lo acordado en diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2012, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 2 de junio de 2009, recurso 3232/08 .

Giahsa ha impugnado el recurso interpuesto por Aqualia, Gestión Integral del Agua SA y por el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado. Aqualia, Gestión Integral del Agua, SA ha impugnado el recurso interpuesto por el Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado. Dicho Ayuntamiento ha impugnado el recurso interpuesto por Aqualia Gestión Integral del Agua SA.

El Ministerio Fiscal informa que el recurso interpuesto por Aqualia Gestión Integral del Agua SA ha de ser considerado procedente, en tanto el interpuesto por el Ayuntamiento de Bollullos del Condado ha de ser considerado improcedente.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste invocada por el recurrente Aqualia SA, Gestión Integral del Agua, para el primer motivo del recurso es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 9 de febrero de 2005 , recurso 4468/04. En dicho motivo el recurrente denuncia vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Directiva 98/50 CE de 29 de junio. La sentencia de contraste desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Marliara SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva el 22 de julio de 2004 , en autos seguidos a instancia de D. Belarmino contra Empresas Marliara SA, Ferrovial Servicios SA, Gestión Integral del Agua Costa de Huelva SA y Mancomunidad de Aguas del Condado. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor prestaba servicios para Marliara SA, antes denominada Proyectos Servicios e Instalaciones SA y Ferrovial Servicios SA, con la categoría de peón, prestando servicios desde el 10 de agosto de 2003, realizando la recogida de residuos sólidos urbanos de la Mancomunidad de Aguas del Condado, haciendo funciones de conductor. Marliara tenía suscrito con la Mancomunidad de Aguas del Condado contrato de prestación de servicios, con una duración inicial de cuatro años y diez meses. El 14 de mayo de 2004 se firma convenio de colaboración en virtud del cual el servicio pasó a prestarse por Gestión Integral de Agua Costa de Huelva, Giahsa. Marliara SA remitió comunicación a Giahsa referente al vehículo Iveco H-4599-V, TC1 y TC2, referidos a los meses de enero, febrero y marzo de 2004, comunicando los trabajadores que subrogaba, categoría, antigüedad y tipo de contrato encontrándose entre ellos el actor. Giahsa no subrogó al actor. La sentencia entendió que la empresa saliente había incumplido lo dispuesto en el artículo 49 b) del convenio colectivo del sector de limpieza publica viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos, ya que no remitió la documental que dicho precepto exige, pues omitió remitir copia de los cuatro últimos recibos de salarios, de los TC1 y TC2 de los cuatro últimos meses y del contrato de trabajo que vinculaba al actor con Marliara SA., sin hacer constar la naturaleza temporal del contrato del actor. Continúa razonando que no procede la subrogación, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ya que no se ha producido la transmisión a la nueva contratista de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, sin que tampoco resulte aplicable el artículo 1 de la Directiva 77/187/CEE , modificada por Directiva 98/50/CE, de 29 de junio de 1998 por no existir cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial.

Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, en la sentencia recurrida, como se ha visto, la razón de decidir no gira en torno a los supuestos contemplados en el artículo 44 ET , sino que se trata de un caso en el que se razona sobre la situación administrativa que se genera cuando el Ayuntamiento demandado decide rescatar una competencia municipal y sus efectos, a la luz de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 7/1985 de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, lo que, en opinión de la sentencia, supone la obligación de asumir con la propia función rescatada los elementos patrimoniales para su ejercicio y el personal adscrito al mismo, extendiéndose esa obligación cuando como consecuencia de esa actividad administrativa se adjudica el servicio a otra empresa.

Esa situación es diferente al contemplado en la sentencia de contraste, que se refiere a un supuesto simple de cesión de contratas de prestación de servicios de recogida de residuos sólidos urbanos entre empresas, sociedades, a las que se aplica de forma inmediata el convenio correspondiente, y si se rechaza la subrogación no es por la particular posición administrativa del Ayuntamiento y su actuación en orden a la recuperación o rescate del servicio, sino por el mero incumplimiento de la empresa saliente de sus obligaciones convencionales en orden a proporcionar a la empresa entrante determinada documentación para que la subrogación tuviese lugar.

Ante la falta de identidad de los supuestos analizados en las sentencias comparadas, procede la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO

La citada recurrente aduce para el segundo motivo del recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla de 16 de diciembre de 2010, recurso 2660/10 . Dicha sentencia desestimó el recurso interpuesto por Giahsa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, autos 264/10, seguidos a instancia de D. Marcelino contra Giahsa, Fomento de Construcciones y Contratas, Mancomunidad de Aguas del Condado y Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor ha venido prestando servicios para Giahsa desde el 3 de enero de 2009, con la categoría de ayudante, desempeñando sus funciones en Bollullos Par del Condado, Chucena, Paterna, Villarrasa y Lucena. El 1 de octubre de 2007 el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado acordó la delegación de competencias para la gestión de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos a la Mancomunidad de Aguas del Condado. El 15 de diciembre de 2009 Giahsa entrega carta al actor comunicándole que de acuerdo con lo establecido en el capitulo XI del Convenio Colectivo General para la Limpieza Publica, Riegos, Recogida, Tratamiento y eliminación de residuos, Limpieza y Conservación del alcantarillado, con efectos de 1 de enero de 2010 quedará subrogado por el Ayuntamiento de Bollullos o, en su caso, por la empresa adjudicataria que se haga cargo de la explotación y gestión del servicio. En la misma fecha Giahsa remite al Ayuntamiento de Bollullos comunicación en la que le indica que a partir del 1-1-2010, en cumplimiento del Capítulo XI del Convenio Colectivo General del sector y con base en el acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores, procederá a dar por extinguida su relación con ocho trabajadores, según relación que adjunta, encontrándose entre dichos trabajadores el actor. El 15 de marzo de 2010 Giahsa ha remitido al Ayuntamiento documentación relativa a la liquidación de partes proporcionales de los trabajadores. El 28 de diciembre de 2009 el Ayuntamiento acuerda encomendar a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas la recogida de residuos. El 31 de agosto de 2009 se adjudica la concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración de aguas del municipio a Aqualia SA, iniciándose el servicio el 1 de septiembre de 2009. El 1 de enero de 2010 Giahsa dejó de prestar los servicios de recogida de residuos sólidos urbanos en Bollullos Par del Condado, haciéndolo desde esa fecha Fomento de Construcciones y Contratas. La sentencia entendió que Giahsa no cumplió las obligaciones que le impone el artículo 49 del Convenio Colectivo General para la Limpieza Publica , Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, pues se limitó a remitir una relación de los trabajadores afectados, sin entregar documentación alguna que justificara que se ha atendido sus obligaciones dinerarias y de la seguridad social, documentación cuya revisión expresamente impone los preceptos convencionales cuya infracción denuncia".

Entre las sentencias comparadas se dan las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que la sentencia recurrida contiene en su hecho probado vigésimo tercero que la Mancomunidad de Aguas del Condado remitió a Aqualia escrito el 16-12-09 en el que expresaba que concurriendo los requisitos contemplados en el artículo 55 del Convenio Estatal para las Industrias de Captación ; Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales (BOE 24-8-09) ponía a su disposición la documentación que se adjuntaba relativa a los trabajadores a los que afectaba el traspaso. La misma comunicación la trasladó en la misma fecha al Ayuntamiento de Bollullos del Condado, a la Dirección Provincial de CCOO, al Comité de empresa de la Mancomunidad de Aguas del Condado y a la Dirección Provincial de la Federación de Servicios Públicos de UGT y al demandante D. Matías , en la que indicaba que debía ser subrogado por el Ayuntamiento y Aqualia.

Por su parte en la sentencia de contraste consta que la empresa saliente Giahsa se limitó a remitir mediante comunicación de 15-12-09 una relación de los trabajadores afectados, sin entregar documentación alguna que justificara que se ha atendido sus obligaciones dinerarias y de seguridad social. Ante la identidad de situaciones, en los dos casos la misma empresa remite similar comunicación el 15-12-09 y similares documentos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que procede la subrogación de Aqualia y del Ayuntamiento demandado, la de contraste razona que no procede dicha subrogación.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a resolver el fondo de la cuestión planteada.

CUARTO

En el segundo motivo del recurso -único que puede ser examinado pues, como ya se expuso con anterioridad sobre el fondo del motivo anterior no puede pronunciarse la Sala por no ser contradictoria con la recurrida la sentencia propuesta- alega infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 55 del Convenio Colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-8-2007) sobre la subrogación de personal en supuestos de sucesión de contratas en caso de incumplimiento de los requisitos convencionalmente requeridos.

El artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-07-2007) aplicable, que establece una "cláusula de subrogación empresarial" para "las empresas o entidades públicas afectadas por el presente convenio colectivo, cuando la actividad en centro de trabajo cese, por finalización o modificación total o parcial del contrato de explotación, arrendamiento, gestión, etc, y sea adjudicataria o nueva prestataria de dicha explotación o servicio otra empresa o entidad pública...", relaciona hasta nueve documentos que "la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria".

Tal y como señala la sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2012, recurso 3056/2011 , resolviendo una cuestión similar a la ahora planteada: Como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; ... 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 - ; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -).

Asimismo hemos indicado con reiteración que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ...; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01 / 02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -).

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala consta en el hecho probado vigésimo tercero que Giahsa remitió a Aqualia escrito el 16-12-09 en el que se expresaba que ponía a su disposición la documentación que se adjuntaba relativa a los trabajadores a los que afectaba el traspaso, trasladando dicha documentación al Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, a la Dirección Provincial de CCOO, al Comité de empresa de la Mancomunidad de Aguas del Condado, a la Dirección Provincial de la Federación de Servicios Públicos de UGT y al demandante. Dicha documentación consiste en una relación de trabajadores en la que figura el hoy actor, con los siguientes datos: Nº; Apellidos y Nombre; NIF; NISS; F. NCTO.; F. ANT.; Domicilio; C.P.; Localidad; Categoría; T.C.; Descripción tipo de contrato; Jornada; Horario.

De lo anterior se desprende que si ni la Mancomunidad ni la empresa pública GIAHSA, que gestionaba las actividades, cumplieron con lo establecido en el artículo 55 del mencionado Convenio Colectivo , puesto que la mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjunta, cuando el único -de los nueve documentos que la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria- que se acompañó al escrito, es el de la relación de trabajadores afectados, no supone en manera alguna cumplir la inequívoca previsión -ya referida- que se contiene en el señalado precepto convencional.

Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso formulado por Aqualia, Gestión Integral del Agua SA.

QUINTO

El recurrente Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado propone, para el único motivo del recurso, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla , el 2 de junio de 2009, recurso número 3232/08 . La citada sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Cespa SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en autos 139/08, seguidos a instancia de D. Carlos Jesús y de dos mas contra Giahsa, Excmo. Ayuntamiento de Bollullos del Condado, Mancomunidad de Aguas del Condado y CESPA Tal y como consta en dicha sentencia los actores venían prestando servicios para CESPA SA desde el año 2005, con categoría de peón, con contrato para obra o servicio determinados para recogida de residuos sólidos urbanos, por el tiempo de duración de los servicios en Bollullos. El 7 de julio de 2006 el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado y CESPA suscribieron contrato administrativo en cuya virtud adjudicaba a esta última la gestión del servicio publico de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos. El 1 de octubre de 2007 el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado delegó el ejercicio de la competencia para la gestión y recogida de residuos sólidos en la Mancomunidad de Aguas del Condado. Dicha Mancomunidad acordó que el citado servicio se prestara a partir de 1 de enero de 2008 por Giahsa. El 27 de diciembre de 2007 la Mancomunidad remitió a Giahsa relación de trabajadores para la puesta en servicio de la recogida de residuos urbanos en Bollullos Par del Condado. El 28 de diciembre de 2007 los demandantes recibieron comunicación de CESPA SA en la que les indica que el 31 de diciembre de 2007 cesará de prestar servicios por finalización del contrato que la empresa tiene con el Ayuntamiento para el servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, siendo subrogable por la Mancomunidad de Aguas del Condado, que es la nueva titular del servicio. Ese mismo día CESPA SA remitió a la Mancomunidad de Aguas del Condado la siguiente documentación: certificado de situación de cotización; listado de cuatro trabajadores, entre los que figuraban los actores, especificando nombre y apellidos, categoría, número de seguridad social, antigüedad, jornada, horario, periodo de disfrute de vacaciones y tipo de contrato; recibos salariales de los meses de agosto a diciembre de 2007; contratos de trabajo; fotocopias de los TC1, y TC2, correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2007. CESPA SA cesó en la gestión del servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos el 31 de diciembre de 2007, Giahsa se hizo cargo de dicho servicio el 1 de enero de 2008, pero no de los hoy demandantes. CESPA SA no remitió a Giahsa documento alguno en relación con los trabajadores. La sentencia razona que el Ayuntamiento no actúa como empresario sino que aparece como titular de una competencia pública que ni siquiera ejerce ya que tiene delegado su ejercicio en la Mancomunidad de Aguas del Condado, no habiendo ejercido tal actividad ni el Ayuntamiento ni la Mancomunidad, ni han sustituido a CESPA en la actividad empresarial que tal entidad desarrollaba respecto a la recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, por lo que no procede imponerles la subrogación respecto a los trabajadores de CESPA SA. Tampoco cabe imponer a Giahsa la subrogación prevista en el convenio colectivo, ya que los requisitos que el mismo exige para que la subrogación opere no se han cumplido, pues CESPA SA no remitió a Giahsa la citada documentación.

Entre las sentencias comparadas no concurre la contradicción exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, tal y como se ha consignado en el fundamento de derecho segundo, en la sentencia recurrida el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado recupera una competencia municipal que tenía transferida a la Mancomunidad de Aguas del Condado, en la que prestaba servicios el demandante, procediendo a otorgar la concesión de dicho servicio a Aqualia Gestión Integral del Agua, SA. En la sentencia de contraste el Ayuntamiento de Bollullos, el 17 de julio de 2006 , otorga la concesión de la gestión de recogida de residuos sólidos urbanos a CESPA SA, que es la empresa que tiene contratados a los actores; el 1 de octubre de 2007, el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado delega la competencia para la Gestión de la recogida de residuos sólidos urbanos a la Mancomunidad de Aguas del Condado, con efectos del 1 de enero de 2008, acordando que a partir de 1 de enero de 2008 la prestación del citado servicio de gestión de residuos sólidos se realizará a través de la empresa Giahsa.

En este caso se produce una sucesión de contratas, siendo la saliente CESPA -adjudicataria del Ayuntamiento de la gestión de residuos sólidos urbanos- y la entrante GIAHSA -adjudicataria de la Mancomunidad de Aguas de Huelva de la gestión de residuos sólidos urbanos-.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de Aqualia Gestión Integral del Agua SA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 15 de septiembre de 2011, en el recurso de suplicación número 142/2011 , interpuesto por la Mancomunidad de Aguas del Condado y Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, frente a la sentencia dictada el 14 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva , en autos 194/2010, seguidos a instancia de D. Matías contra Mancomunidad de Aguas del Condado, Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, Giahsa, Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado y Aqualia S.A. sobre despido y, resolviendo el debate planteado en suplicación desestimamos el recurso interpuesto por Mancomunidad de Aguas del Condado y Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, manteniendo íntegramente los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se desestima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado. Se acuerda la devolución a Aqualia Gestión Integral del Agua SA del depósito efectuado para recurrir y la cancelación del aval prestado.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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