STS, 15 de Febrero de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Febrero 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil trece.

Visto Por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, constituida en Sección Segunda por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación en interés de la ley núm. 3934/2011, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y defendido por Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia dictada con fecha 11 de marzo de 2011, en segunda instancia, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación núm. 612/2010 , interpuesto por Unión Fenosa Distribución S.A. contra la sentencia núm. 258/2010, de fecha 27 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 36/2009.

Emplazados cuantos fueron parte en el proceso ante el Juzgado de instancia para que compareciesen en el presente recurso, se han personado el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, y la entidad mercantil Unión Fenosa Distribución S.A., representada por Procurador y dirigida por Letrado.

Se ha dado audiencia al Ministerio Fiscal.

El recurso tiene su origen en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad Unión Fenosa Distribución S.A. interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta y más tarde también contra la resolución expresa de 22 de octubre de 2009 del Tribunal Económico-Administrativo Municipal de Madrid que desestimó la reclamación económico-administrativa que aquélla había formalizado contra la precedente resolución de 28 de enero de 2008 de la Gerente de la Agencia Tributaria de Madrid que había aprobado la liquidación del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras por importe de 364.027'04€, correspondiente a las obras de ampliación de una subestación de transformación de energía eléctrica realizadas en la Avda. del General Perón núm. 25 de Madrid.

El recurso quedó registrado como procedimiento ordinario con el núm. 36/2009 de los de su clase, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 25 de Madrid , que, en fecha 27 de septiembre de 2010 , dictó sentencia por la que desestimó íntegramente el recurso formalizado.

SEGUNDO

Contra la anterior resolución, la representación procesal de Unión Fenosa formalizó recurso de apelación que, sustanciado en el rollo de sala núm. 612/2010, fue resuelto por sentencia de 11 de marzo de 2011 de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid .

La sentencia estimó el recurso acordando la revocación de la sentencia de instancia, declarando la disconformidad a derecho de la resolución de 22 de octubre de 2009 del TEAM de Madrid, así como de la liquidación del ICIO efectuada por la Gerente de la Agencia Tributaria de la misma Capital de la que aquélla traía causa, ordenando al mismo tiempo la integración de la base imponible del ICIO de conformidad a lo indicado en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia.

Esta resolución fue notificada a la Corporación ahora recurrente en fecha 1 de abril de 2011.

TERCERO

Contra el sentido del pronunciamiento recogido en la sentencia de 11 de marzo de 2011, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid , fue presentado recurso de casación en interés de la ley por la representación del Ayuntamiento de Madrid, que tuvo su entrada el día 1 de julio de 2011 en el registro general de este Tribunal Supremo.

El recurso fue interpuesto mediante escrito razonado en el que se fijaba la doctrina legal que se postulaba, acompañando copia certificada de la sentencia impugnada en la que constaba la fecha de su notificación -1 de abril de 2011.

Del escrito de interposición del recurso se dio traslado al Abogado del Estado, a la entidad Unión Fenosa Distribución y al Ministerio Fiscal para que formulasen alegaciones quedando los autos pendientes de deliberación y fallo por la Sala, señalada para el día 13 de febrero de 2012, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la mayoría de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid de fecha 27 de septiembre de 2010 dice que para resolver la cuestión de fondo que se plantea, sujeción a tributación por ICIO e inclusión en la base imponible de las partidas que integran el presupuesto de ejecución material de la obra para la ampliación de una Subestación Eléctrica de transformación de energía eléctrica en la avenida de General Perón número 25 de Madrid, es preciso hacer referencia a lo que es objeto de discusión en concreto: la inclusión o exclusión de la base imponible fijada en la liquidación complementaria del coste de la obra civil, montaje y de los elementos auxiliares de la maquinaria, celdas y cableado instalado por lo que la base imponible de la liquidación complementaria asciende a 2.407.000 euros, siendo el importe diferencial entre el Impuesto ya satisfecho y la cantidad que resta por abonar 132.720 euros, diferencia de lo autoliquidado tomando como base imponible la cantidad de 2.407.000 euros y la cantidad que resta si se toma como base imponible el total del presupuesto de la obra que asciende a 5.758.150 euros.

Referencia especial le merece al Juzgado la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 , dictada en recurso de casación en interés de la ley, que, si bien se refiere a instalaciones de parques eólicos, al recopilar antecedentes jurisprudenciales y analizar su contenido tiene gran relevancia en lo que se refiere a las demás construcciones e instalaciones, pues, según sus propios términos contenidos en el fundamento de derecho tercero, profundiza en el alcance de la exclusión del coste de los elementos independientes fabricados fuera de la obra y adquiridos a terceros, haciendo expresa referencia, entre otras sentencias de la Sala, a la de 21 de junio de 1999 , que se refiere a una estación transformadora de energía eléctrica, sentencia que afirma: "2.- El tercero de los motivos tampoco puede aceptarse, porque, con abstracción de que, en el coste real y efectivo de la obra que se pretende realizar, deben comprenderse, para definir la base imponible del ICIO y, en su caso, también (con las modulaciones correspondientes), de la Tasa por Licencia de Obras, las partidas correspondientes a los equipos, maquinaria e instalaciones que se construyan, coloquen o efectúen -como elementos técnicos inseparables de la propia obra e integrantes del mismo proyecto que sirvió para solicitar y obtener la correspondiente Licencia- en el conjunto constructivo de lo que, según ocurre en el caso de autos, va a constituir, o constituye, a modo de un solo todo, la Estación Transformadora proyectada".

La construcción e instalación de una estación transformadora supone la incorporación de maquinaria que dota a la instalación de las características básicas para su funcionamiento, sin que se pueda afirmar que constituye un elemento auxiliar de la instalación, sino imprescindible para el fin de la subestación que es la transformación de energía.

  1. La sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de marzo de 2011 , al conocer del recurso de apelación interpuesto por Unión Fenosa Distribución contra la sentencia de 27 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid , considera procedente mantener el criterio establecido en la sentencia de 5 de noviembre de 2009 (rec. núm. 289/2009) de la propia Sección Novena , referente a un caso idéntico al que ahora se examina (instalación de una subestación eléctrica), en el que actuaban las mismas partes que en el presente y en el que la cuestión a tratar era también si el coste de la maquinaria debe o no incluirse en la base imponible del tributo o, dicho en otras palabras, qué se debe entender por coste real y efectivo de la obra.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró procedente mantener, por unidad de doctrina, el criterio establecido en su sentencia de 11 de marzo de 2011 , que considera no contradictoria con las conclusiones que se formulan en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 . Dicha sentencia -dice-- recae en un supuesto concreto, cual es el de un parque eólico, instalación industrial de diferente naturaleza al de una subestación eléctrica como diferentes resultan lógicamente las características de la "maquinaria" (en sentido amplio) que precisan tales instalaciones para su funcionamiento, y por ello tras el examen de la jurisprudencia aplicable pone de manifiesto que "la conclusión a que se llega de la jurisprudencia es que si bien excluyen de la base imponible del ICIO el coste de equipos, la maquinaria e instalaciones mecánicas, salvo el coste de su instalación, construidos por terceros fuera de obra e incorporados a la misma y que por sí mismas no necesitan licencia urbanística, esta exclusión no alcanza al coste de los equipos, maquinaria e instalaciones que se construyen, colocan o efectúan como elementos técnicos inseparables de la propia obra, e integrantes del proyecto para el que se solicita la licencia de obras u urbanística y que carezcan de la identidad propia respecto de la construcción realizada.

La aplicación de la precedente doctrina al supuesto de obras de un parque eólico nos lleva a la necesidad de analizar, por un lado, la naturaleza de los parque eólicos, para precisar si sus elementos constituyen equipos susceptibles de un funcionamiento autónomo que no requieren de la solicitud de licencia urbanística, o si, por el contrario, son inseparables de la obra y se integran con vocación de permanencia en el conjunto constructivo como un todo, y, por otro, el régimen jurídico aplicable para determinar si además de precisar las correspondientes autorizaciones establecidas por la legislación sectorial el proyecto exige otorgamiento de una licencia urbanística".

Tras el examen de tales cuestiones en el Fundamento de Derecho Séptimo concreta:

"SEPTIMO.- Siendo todo ello así, la conclusión a que llega la Sala es que en el supuesto de una central eólica en cuanto supone la incorporación de elementos estables y configuradores de una instalación permanente, no un montaje sustituible, que da lugar a una estructura determinada, y que además de precisar las correspondientes autorizaciones establecidas por la legislación específica el necesario otorgamiento de una licencia de obras, forma parte de la base imponible del ICIO el coste de los equipos necesarios para la captación de la energía eólica".

Considera la Sección que "la maquinaria" que se contempla en el presente caso (básicamente transformadores de potencia, sistemas de 220Kv y 15 KVA, servicios auxiliares con transformadores grupo electrógeno, bancos de condensadores, cuadros y armarios, instalación contra incendios etc...) no puede equipararse a un establecimiento industrial constituido por un conjunto de aerogeneradores interconectados en instalaciones comunes para el trasvase de la energía a la red en que en esencia constituye un parque eólico ni se trata de los " elementos estables y configuradores de una instalación permanente que den lugar a una estructura determinada" sino que precisamente son sustituibles, susceptibles de retirada y de nueva reinstalación no resultando por ello inseparables de la obra y no se integran en el conjunto constructivo como un todo, circunstancias todas ellas que si se ponen de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo aludida en relación con el parque eólico.

Resulta por tanto obligada la estimación del presente recurso de apelación revocando la sentencia apelada y declarando por ello disconforme con el ordenamiento jurídico la resolución expresa de fecha 22-10-2009 del Tribunal Económico Administrativo Municipal de Madrid que se anula debiendo integrar la base imponible del ICIO el coste de la ejecución material de la obra y el coste de la instalación de la maquinaria excluyendo como se decía en la sentencia de 5-11-2009 de esta Sección el hecho de adquisición de esta".

SEGUNDO

El Ayuntamiento de Madrid considera que la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha incurrido en error en la interpretación de la base imponible del ICIO recogida en el artículo 102.1 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (antiguo 103.1 de la Ley 39/1988).

Señala al efecto que todo el eje central de la discusión gira en torno al ámbito que deba abarcar la base imponible del ICIO entendiendo la Corporación actora, a diferencia de lo sostenido por la sentencia impugnada, que debe incluir no sólo la obra civil de instalación de la maquinaria necesaria para que la subestación pueda funcionar, sino también aquella maquinaria inseparable de la misma que sirva para ser utilizada con arreglo a su destino y en las condiciones técnicas, ambientales, de seguridad u otras legalmente exigibles para que sea concedida la licencia de obras o urbanística necesaria.

El error, pues, de la sentencia impugnada radicaría en la consideración sostenida por ésta de que debe ser excluida del cómputo de la base imponible aquella maquinaria o instalaciones que puedan ser desmontadas o desmanteladas para su posterior utilización en otra construcción, lo que, a juicio del Ayuntamiento recurrente, contraviene el mandato legal al reducir excesivamente el ámbito de la base imponible del ICIO y limitarlo al coste de la obra civil realizada.

A lo expuesto añade que la doctrina establecida por esta sentencia ocasiona importantes perjuicios económicos para los ayuntamientos afectados, amén de la inseguridad jurídica que provoca pues la Sala está anulando las sentencias dictadas en la primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Autónoma de Madrid que confirmaban las liquidaciones tributarias que incluían tales costes en la base imponible del ICIO.

Por todo lo expuesto, el Ayuntamiento recurrente propone la fijación de la siguiente doctrina legal:

"Para determinar la base imponible del ICIO ha de incluirse, necesariamente, el valor material de las instalaciones, equipamiento, maquinaria u otros elementos que, careciendo de singularidad o identidad propia respecto de una construcción determinada, sean necesarios e indisociables componentes de dicha construcción para su funcionamiento, y su utilización, conforme a su naturaleza y destino y que, además, formen parte inseparable de los proyectos sometidos a licencia urbanística o de obra.

En particular, es necesario e indisociable componente de las subestaciones eléctricas el conjunto de transformadores de potencia, sistemas de 220KV y 15KVA, bancos condensadores y demás equipos que, de acuerdo con la legislación técnica aplicable, sean indispensables para autorizar la construcción de una subestación".

TERCERO

Antes que nada es necesario poner de manifiesto la improcedencia de fijar doctrina legal sobre una problemática que ha sido ya objeto de resolución en recientes sentencias de otros tantos recursos de casación en interés de la ley, dictadas por esta Sala, tanto en lo que se refiere a instalaciones eléctricas de parques eólicos ( SSTS de 14 de mayo de 2010 o de 9 de diciembre de 2011 , recursos de casación en interés de la ley núms. 22/2009 o 70/2010) como en lo relativo a instalaciones eléctricas de producción de energía fotovoltaica por placas solares ( SSTS de 23 y de 25 de noviembre de 2011 , recursos de casación en interés de la ley núms. 102 y 103/2010, entre otras).

No es necesario realizar un nuevo pronunciamiento para fijar doctrina legal sobre el ámbito de la base imponible del ICIO en relación con obras y construcciones de instalaciones de generación de energía eléctrica, pues aunque las sentencias anteriores vengan referidas a estructuras de producción de energía eléctrica, la doctrina que se ha establecido en las mencionadas sentencias es de plena aplicación interpretativa a supuestos como el ahora enjuiciado, en que, si bien ya se ha encargado la Administración recurrente de precisar que no se trata de instalaciones de producción de energía eléctrica sino de transformación de ésta, la doctrina establecida por este Tribunal es de expresión tan amplia que permite acoger a unos y otros supuestos por haber señalado que se incluirá dentro de la base imponible de este impuesto "el coste de todos los elementos necesarios para la captación de la energía que figuren en el proyecto para el que se solicita la licencia de obras y carezcan de singularidad o identidad propia respecto de la construcción realizada". (F. de D. Séptimo de la STS de 14 de mayo de 2010 ).

El propio escrito de interposición del recurso reconoce que ya existe la doctrina legal que se postula en esta casación en interés de ley:

-"Pues bien, ese Alto Tribunal se ha pronunciado, en reiteradas ocasiones, sobre al alcance de los conceptos... Así, del cuerpo de doctrina formado por dichos pronunciamientos cabe ahora entresacar, por referirse a estaciones de la red de transformación y distribución de energía eléctrica, con idéntica naturaleza y finalidad que la construcción (una subestación eléctrica) por la que se efectuó la liquidación en el caso analizado por la sentencia que se pretende recurrir en interés de ley: Así pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1999 y 14 de mayo de 2010 ... " (pág. 12).

-"Vulneración del artículo 100.7 LJCA al no respetar la doctrina fijada por el Alto Tribunal en el recurso de casación en interés de la ley núm. 22/2009, ( sentencia) de 14 de mayo de 2010 , donde se determina...". (pág. 16).

-"... y no es lógico tener que acudir a otro recurso de casación en interés de la ley existiendo ya una doctrina legal tan clara al respecto ...". (pág. 21).

A la vista de los diferentes pasajes del escrito de interposición que se han dejado transcritos el presente recurso carece de objeto al pretender no tanto que se dicte una doctrina legal que el propio escrito de interposición reconoce que ya existe, sino que se controle por la vía del recurso de casación en interés de la Ley la aplicación que los Tribunales inferiores llevan a cabo de la doctrina fijada en los recursos de casación en interés de la ley, lo cual no constituye objeto de éste.

Ciertamente, el objeto específico del proceso del que trae causa este recurso de casación es la realización de las obras necesarias para la ampliación de una subestación de transformación de energía eléctrica que ya estaba instalada con anterioridad y que, por tanto, la anterior doctrina legal fijada, según el criterio de la Corporación municipal recurrente, únicamente se refería a estructuras de producción eléctrica y no de transformación, pero coincidimos con el criterio sostenido por el Ministerio Fiscal de que la tesis sostenida por esta Sala, que sirvió para la fijación de la doctrina legal en la sentencia de 14 de mayo de 2010 , es, como reconoce la propia corporación recurrente, la de incluir en la base imponible del ICIO no sólo el importe presupuestado de la obra civil de ejecución de la instalación, sino también el de los equipos, maquinaria o instalaciones que se coloquen como elementos inseparables de la obra y que sean integrantes del mismo proyecto, de tal manera que sin su aporte al presupuesto de ejecución de obras no sea posible conceder la licencia urbanística o de obras correspondiente.

La doctrina legal fijada en las sentencias que citamos sería también de plena aplicación a supuestos como el de autos, por cuanto hay dos elementos comunes delimitadores en todos los casos que permiten tal aplicación: de una parte el carácter de inseparables que deben tener tales elementos que queden incorporados a la instalación y, de otro lado, la necesariedad de su existencia para que pueda series concedida la licencia de obras o urbanística correspondiente. Por tanto, la doctrina legal ya fijada permitiría abarcar también supuestos de hecho como el que ahora se enjuicia en los términos que se acaban de exponer.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso por carencia de objeto al haber recaído ya diversos pronunciamientos sobre el alcance y contenido de la base imponible del ICIO en materia de estructuras de producción eléctrica que también son de aplicación a otras instalaciones, por cuanto todas ellas presentan unos elementos comunes (condición de maquinaria o equipos inseparables a la instalación y exigencia de dicha instalación para la concesión de licencia) que permiten la plena aplicación de la doctrina legal ya fijada a los supuestos de hecho que se susciten en la realidad.

Basta, simplemente, con extender la doctrina legal fijada para las plantas de producción de electricidad eólica a la determinación de la base imponible del ICIO en supuestos de subestaciones de transformación eléctrica, pero sin que en ningún caso pueda acogerse la redacción que propugna el Ayuntamiento recurrente porque el primer párrafo de la doctrina que propone es reiterativa de la que ya está recogida, en toda su amplitud, en la fijada por este Tribunal y, en lo que atañe al segundo párrafo, porque está muy inclinada a la resolución del caso concreto del que trae causa éste recurso de casación sin que tenga la vocación de alcance general que es propia de esta modalidad de recurso y sin que, por otra parte, agregue otros elementos interpretativos que complementen la doctrina ya establecida; la parte ha descendido en su propuesta a detalles muy particulares del caso concreto enjuiciado (v.g. sistemas de 22° KV y 15 KV A, bancos condensadores, etc ...).

Por tanto, la doctrina legal ya establecida por este Tribunal en relación con el alcance y sentido del artículo 102.1 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales es de tal amplitud que permite también su aplicación a casos como el ahora enjuiciado, careciendo por ello de objeto otro nuevo pronunciamiento sobre el particular.

De otra parte, y como pone de relieve el Abogado del Estado, la verdadera finalidad de este recurso de casación en interés de la Ley no es la de que se fije una doctrina legal que se reconoce que ya existe, sino la de que se declare que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente esa doctrina legal, lo cual implica a su vez una pretensión de revisión de la valoración probatoria llevada a cabo por aquélla y que le condujo a considerar que la maquinaria que se contempla en el presente caso no debía incluirse en la base imponible del ICIO.

La sentencia recurrida acepta la doctrina de la STS de 14 de mayo de 2010 hasta el punto de que dedica su F. de D. Quinto a demostrar, en base a la valoración probatoria que lleva a cabo, que la maquinaria aquí cuestionada (transformadores de potencia, sistemas de 220Kv y 15 KVA, servicios auxiliares con transformadores de grupo electrógeno, bancos de condensadores, cuadros y armarios, instalación contra incendios, etc.), "no se integra en el conjunto constructivo como un todo".

Si la valoración probatoria del Tribunal de instancia no puede ser revisada -salvo supuestos excepcionales-- en un recurso de casación ordinario mucho menos podrá constituir el objeto de un recurso de casación en interés de la Ley.

Hemos dicho en la sentencia de 22 de enero de 2005 que "...Una nutrida Jurisprudencia de esta misma Sala ha venido exigiendo con el debido rigor el cumplimiento de semejantes requisitos, entendiendo que la finalidad del recurso ahora considerado no es otra que la de evitar la perpetuación de criterios interpretativos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales, sin perjuicio de la inalterabilidad del fallo recurrido, siendo también exigencia del mismo que se concrete la doctrina legal que se interesa, que obviamente ha de estar en íntima conexión con el objeto de la litis, antecedente del recurso de casación en interés de Ley ( sentencias de 20 de marzo de 1998 , 30 de enero y 10 de junio de 1999 ). Por ello ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada -o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo--, o bien que resulte inútil por su obviedad de forzoso asentimiento (sentencias de 19 de diciembre de 1998 y 19 de junio de 1999 o cuando se aprecie una evidente desconexión con lo afirmado en la resolución impugnada. y ha de evitarse, en fin, que la irrecurribilidad de los pronunciamientos judiciales, en los casos en que así viene establecido, pretenda soslayarse a través de la interposición de un recurso como el presente concebido únicamente en interés de la Ley, y a través del cual se trate, en realidad, de obtener un nuevo examen del problema ya resuelto definitivamente en vía judicial, convirtiendo al Tribunal Supremo en órgano consultivo de las entidades legitimadas para interponerlo (sentencias de 6 de abril y 11 de junio y 16 de diciembre de 1998 , procurándose así un medio de asegurar el reconocimiento futuro de la postura procesal de las mismas, sin sujetarse al estricto cumplimiento de los requisitos exigidos para que prospere un recurso de esta naturaleza". En fin, como hemos destacado en la sentencia de esta misma Sección Séptima de 8 de junio de 2005 (cas. en interés de ley núm. 21/2004) "a través del recurso de casación en interés de la Ley no se revisa la sentencia del Tribunal a quo sustituyéndola por otro pronunciamiento más ajustado a derecho, incidiendo sobre la situación jurídica debatida, lo que se hace es delimitar para el futuro la correcta interpretación de normas jurídicas, cuando esa interpretación ha sido erróneamente realizada y de ella se derivan o pueden derivar daños para el interés general".

CUARTO

Pero es que, con independencia de lo que antecede, la Sala entiende que la tesis sostenida por la sentencia impugnada es errónea si tenemos en cuenta la doctrina legal establecida por esta Sala en las resoluciones citadas en el Fundamento de Derecho anterior.

Asiste, pues, la razón a la Corporación recurrente cuando afirma que la base imponible del ICIO no puede quedar limitada de modo exclusivo al importe del presupuesto de ejecución de la obra civil de instalación, que es a lo que se circunscribe la sentencia impugnada, sino que, de conformidad con la doctrina legal fijada por esta Sala, deberá extenderse también a todas aquellas cantidades presupuestadas que conlleve la incorporación de elementos estables y configuradores de una instalación permanente, no un montaje sustituible, que dé lugar a una estructura determinada, de tal manera que constituyan un todo unitario e inseparable con la construcción realizada, hasta el punto de que no puedan concederse las licencias oportunas si tales instalaciones, maquinaria o equipos no han sido incluidos en el proyecto de ejecución.

Aunque los equipos o maquinaria fueran desmontados o desmantelados para quedar incorporados a otra construcción, no por ello habrán de quedar excluidos del ámbito de la base imponible del ICIO porque la idea de que se trata de elementos que son necesarios para que la instalación pueda funcionar, unido a la circunstancia de que carecen de singularidad propia por permanecer indisolublemente unidos a aquélla mientras funcione, es el factor determinante de la inclusión de su importe en la base imponible de este impuesto.

Por tanto, la tesis que sostiene la sentencia impugnada es errónea porque restringe el ámbito de la base imponible del ICIO hasta extremos que no se corresponden con el alcance y contenido del precepto legal aplicable, según la doctrina legal fijada por esta Sala.

QUINTO

Es doctrina reiterada de esta Sala que el grave daño para el interés general que representa la sentencia recurrida en un recurso de casación en interés de la Ley se produce cuando afecta a un número importante de situaciones o puede afectarle al ser previsible una reiteración de los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.

La STS de 15 de junio de 2005 (cas. núm. 86/2003 ) resume así la doctrina jurisprudencial sobre el grave daño al interés general como presupuesto de la casación en interés de la ley: "Según jurisprudencia consolidada de esta Sala, para valorar positivamente la existencia de grave daño al interés general, es preciso verificar "...un análisis riguroso de la magnitud con que la sentencia recurrida pueda perjudicar el interés general, habida cuenta que el recurso no está concebido para reproducir un nuevo examen del problema específico suscitado en la instancia, ni tampoco para remediar errores de apreciación o de calificación en que la sentencia impugnada hubiera podido incurrir acerca de puntos de hecho o valoraciones jurídicas que sólo para resolver la específica cuestión en aquélla planteada pudieran resultar relevantes...". ( STS 18 de septiembre de 2001 ).

Además de lo anterior, también se prevé que "el grave daño para el interés general está en función de una posible posterior y repetida actuación de los Tribunales de instancia, al conocer casos iguales, que se suponen de fácil repetición, por lo que se trata de conseguir que el Tribunal Supremo, sin alterar la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, fije la doctrina legal que en el futuro habrá de aplicarse a otros supuestos equivalentes que se presenten. Es decir, tiene que ser razonablemente previsible la reiteración de actuaciones administrativas iguales a la que ha sido enjuiciada por la sentencia impugnada en interés de la Ley o la existencia de un número importante de afectados por el criterio que se pide al Tribunal Supremo que altere, fijando la oportuna doctrina legal. En este sentido se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 , 20 de enero de 1998 y 4 de marzo de 2002 .

En el presente caso, la parte recurrente no ha acreditado ese grave daño al interés general. La justificación que aporta el Ayuntamiento recurrente es, desde luego, muy vaga e imprecisa pues se limita a poner de manifiesto, sin concretarlos, los graves perjuicios económicos que para los municipios de la Comunidad autónoma madrileña acarrearía la generalización de la tesis sostenida por la sentencia impugnada al ocasionar la lógica reducción de ingresos que por este concepto tributario pudieran recaudar los ayuntamientos. Así, se realiza una afirmación genérica en el sentido de "que se están incrementando (los daños) dada la reiteración de casos semejantes al decidido en la sentencia impugnada y en otras posteriores" (pág. 9), sin precisar cuáles son esos casos semejantes.

Es verdad que en las páginas 19 a 21 del escrito de interposición se citan dos sentencias de Juzgados de lo Contencioso de Madrid que han aplicado la tesis favorable al Ayuntamiento recurrente, afirmando que "estos fallos se están anulando por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya que si no son firmes son apelados por las empresas eléctricas", pero no se precisa si, efectivamente, existen o no esos recursos de apelación que, en el mejor de los casos, serían solo dos.

SEXTO

En virtud de lo expuesto, procede declarar no haber lugar por haber quedado sin objeto, el presente recurso de casación en interés de la ley, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas .

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar, por haber quedado sin objeto o contenido, al recurso de casación en interés de la ley núm. 3934/2011 interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada, con fecha 11 de marzo de 2011, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación núm. 612/2010 . Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Emilio Frias Ponce.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Ramon Trillo Torres.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:22/02/2013

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. Don . Rafael Fernandez Montalvo en relación con la Sentencia recaída en el recurso de casación en interés de Ley núm. 3934/2011.

Con el mayor respeto discrepo del criterio de la mayoría que fundamentó el fallo destimatorio de la sentencia, entendiendo que, por el contrario, debió acogerse la doctrina legal que proponía la Administración recurrente.

Parece ser que la razón de decidir de la sentencia es doble, por una parte, la "improcedencia de fijar doctrina legal sobre una problemática que ha sido objeto de resolución en recientes sentencias en otros recursos de casación en interés de la ley [...]"; y, por otra, que no se ha acreditado grave daño al interés general. Se añade, además, que "el presente recurso carece de objeto por pretender no tanto que se dicte una doctrina legal, sino que se controle por la vía del recurso de casación en interés de Ley la aplicación que los Tribunales inferiores llevan a cabo de la doctrina fijada en los recursos de casación en interés de la ley, lo cual no constituye objeto de éste. Pero se concluye, finalmente, que, "con independencia de lo que antecede, la Sala entiende que la tesis sostenida por la sentencia impugnada es errónea si tenemos en cuenta la doctrina legal establecida por esta Sala en las resoluciones citadas en el Fundamento de Derecho anterior. Asiste, pues, la razón a la Corporación recurrente cuando afirma que la base imponible del ICIO no puede quedar limitada de modo exclusivo al importe del presupuesto de ejecución de la obra civil de instalación, que es a lo que se circunscribe la sentencia impugnada, sino que, de conformidad con la doctrina legal fijada por esta Sala, deberá extenderse también a todas aquellas cantidades presupuestadas que conlleve la incorporación de elementos estables y configuradores de una instalación permanente, no un montaje sustituible, que dé lugar a una estructura determinada, de tal manera que constituyan un todo unitario e inseparable con la construcción realizada, hasta el punto de que no puedan concederse las licencias oportunas si tales instalaciones, maquinaria o equipos no han sido incluidos en el proyecto de ejecución. Aunque los equipos o maquinaria fueran desmontados o desmantelados para quedar incorporados a otra construcción, no por ello habrán de quedar excluidos del ámbito de la base imponible del ICIO porque la idea de que se trata de elementos que son necesarios para que la instalación pueda funcionar, unido a la circunstancia de que carecen de singularidad propia por permanecer indisolublemente unidos a aquélla mientras funcione, es el factor determinante de la inclusión de su importe en la base imponible de este impuesto. Por tanto, la tesis que sostiene la sentencia impugnada es errónea porque restringe el ámbito de la base imponible del ICIO hasta extremos que no se corresponden con el alcance y contenido del precepto legal aplicable, según la doctrina legal fijada por esta Sala".

A.- Pues bien, en nuestra opinión, resulta evidente que lo que se pretende no es otra cosa que declarar como doctrina legal el siguiente pronunciamiento contenido en la demanda: "Para determinar la base imponible del ICIO ha de incluirse, necesariamente, el valor material de las instalaciones, equipamiento, maquinaria u otros elementos que, careciendo de singularidad o identidad propia respecto de una construcción determinada, sean necesarios e indisociables componentes de dicha construcción para su funcionamiento, y su utilización, conforme a su naturaleza y destino y que, además, formen parte inseparable de los proyectos sometidos a licencia urbanística o de obra.

En particular, es necesario e indisociable componente de las subestaciones eléctricas el conjunto de transformadores de potencia, sistemas de 220KV y 15KVA, bancos condensadores y demás equipos que, de acuerdo con la legislación técnica aplicable, sean indispensables para autorizar la construcción de una subestación".

Otro pronunciamiento no solo sería inadecuado para la clase de recurso de que se trata, sino que también sería incongruente con la propia demanda. En esta se formulaba una pretensión que podía ser estimada, total o parcialmente, o desestimada, como lo ha sido. Decisión que debía adoptarse teniendo en cuenta si concurrían o no los requisitos del artículo 100 LJCA ; esto es, si la resolución dictada en la instancia era o no gravemente dañosa para el interés general y errónea, y si la doctrina legal propuesta era o no procedente conforme al ordenamiento jurídico.

B.- Pues bien, la mayoría reconoce explícitamente el carácter erróneo de la sentencia recurrida, y entiende adecuada la doctrina propuesta porque es conforme y coincidente con reiterados pronunciamientos de la Sala, pero desestima, sin embargo, el recurso rechazando establecer la doctrina propuesta porque no aprecia riesgo de grave daño para el interés público en la sentencia de instancia y porque considera innecesario reiterar una doctrina legal ya establecida.

Con el mayor respeto disiento de tales argumentos con base en los siguientes razonamientos:

a).- Resulta contradictorio no reconocer riesgo de grave daño para el interés público en la sentencia de instancia impugnada y reconocer esa gravedad de daño en sentencias que mantenían una interpretación de la norma igual o similar, y que dieron lugar a las sentencias de esta Sala que establecieron la doctrina legal invocada por la mayoría. Ni siquiera se trata del mismo riesgo, sino de un riesgo acrecentado porque el desconocimiento o el incumplimiento de la doctrina legal establecida, que evidencia el fallo examinado, permite suponer que puedan reiterarse nuevos pronunciamientos en el mismo sentido de los que ya se han considerado gravemente dañosos para el interés público, y que, precisamente, pretenden evitarse a través del recurso de casación en interés de ley. Dicho en otros términos, no se comprende, o no comprendemos, que el riesgo para el interés público que hemos asociado a una determinada interpretación o pronunciamiento judicial desaparezca precisamente cuando vemos que se reitera; por el contrario; esta reiteración debería ser considerada como motivo de agravación de dicho riesgo.

b).- No vamos a insistir en el carácter erróneo de la sentencia examinada porque se reconoce y afirma expresamente en la sentencia. Pero entendemos, y en esto disentimos de la mayoría, en que resulta necesarioestablecer la doctrina legal que se propugna, que todos reconocemos ajustada a Derecho y sin embargo infringida por el fallo de instancia, porque solo caben dos hipótesis.

Una es que la doctrina legal ya formulada no sea clara o, al menos, no se comprenda por los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional que están llamados a acatar y observar, conforme al art. 100.7 LJCA , y por ello resultaría necesario disipar las dudas con una formulación más precisa y concreta, como la propugnada en la demanda.

Y otra es que, pese a su claridad, el órgano jurisdiccional inferior en grado se aparte de la doctrina, ya suficientemente expresada, en cuyo caso no puede dejarse de advertir la gravedad y trascendencia del incumplimiento de lo establecido en el mencionado precepto, que atenta a la seguridad jurídica a la que sirve el establecimiento de la doctrina legal por el cauce del recurso de casación en interés de ley, como reconocen tanto el Tribunal Constitucional como este mismo Tribunal.

De manera que, por una parte, es criterio del Supremo interprete de la Constitución la integración efectiva de la norma con la doctrina legal establecida en relación con ella, así como su carácter vinculante y, por otra, es, también, criterio de esta Sala que puede ser, incluso, causa de responsabilidad patrimonial del Estado- Juez la consciente inobservancia o apartamiento de la doctrina legal por un órgano inferior del propio orden jurisdiccional. Así se expresó nuestra sentencia de 18 de enero de 2005 (rec. de cas. 26/2003) al señalar "[...], la cuestión estriba en determinar si puede considerarse error judicial, a los efectos de la responsabilidad y procedimiento previstos en los artículos 121 CE y 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la inobservancia de la doctrina legal establecida en recurso de casación en interés de la Ley [...]" y la respuesta fue " El carácter vinculante de la doctrina legal para los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional es, desde luego, incuestionable a tenor del artículo 100.7, in fine, de la Ley de la Jurisdicción y de la propia finalidad del recurso de casación en interés de Ley que atiende a la preservación del principio de seguridad jurídica ( art. 9 CE ). Por consiguiente, era obligado para el Juzgador de instancia seguir la interpretación realizada[...]. El error necesario para la responsabilidad derivada de la previsión del artículo 293 LOPJ , no coincide, es cierto, con cualquier interpretación equivocada de la norma. Es preciso que concurran las notas que, según la expresada doctrina, cualifican el error; pero en el presente caso han de entenderse presentes tales circunstancias, si se toma en consideración que [...], no se trata de una interpretación alternativa que se asiente en un criterio literal de la norma, ni de una mera inadvertencia de la doctrina legal, sino de una clara contradicción con la tesis que [...] estaba claramente expuesta en una sentencia de este Tribunal dictada en recurso de casación en interés de la ley a la que estaba vinculado el Juez y que fue explícitamente sometida a su consideración por la demandante".

Por todo ello, entiendo que no era innecesario el recoger como doctrina legal la propugnada por la Administración recurrente, pues o resultaba preciso para aclarar posibles dudas sobre una doctrina legal establecida, que se entiende ajustada a Derecho, o era necesario para recordar la trascendencia de su observancia y las consecuencias de su incumplimiento.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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