STS 109/2013, 12 de Febrero de 2013

Se renuncia.

Se renuncia.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que no ha resultado acreditado que la recurrente conociese el contenido del paquete remitido desde Perú y que se limitó a acompañar a la coimputada a recogerlo porque esta carecía de papeles.

En los hechos que se declaran probados se expresa, entre otros extremos, que las acusadas Marcelina , ahora recurrente, y Virginia , esperaban la llegada de la droga que debía recibirse en el domicilio de Marcelina y tras personarse Virginia en tres ocasiones distintas en las oficinas de Correos de Valencia para interesarse por la llegada del paquete, el día 20 de octubre de 2011 ambas se dirigieron a la Oficina de Correos sita en la Avenida de la Constitución nº 111 de Valencia, portando el aviso de llegada del paquete, una fotocopia del permiso de residencia del supuesto destinatario cuya existencia no consta y una autorización manuscrita de este a favor de la acusada Marcelina , presentándose las dos en el mostrador para reclamar el paquete y, una vez lograda su entrega, Marcelina de inmediato se lo dio a Virginia que se hizo cargo del mismo. Cuando ambas salieron juntas de la citada oficina se procedió a su detención por agentes de la Guardia Civil presentes en la oficina postal. A la acusada Marcelina le fue intervenido un recorte de papel con el texto " Dolores , CALLE000 NUM000 , pta NUM002 CP 46009 y CP NUM003 (que se corresponde con el nombre de la remitente, la dirección de destino -que es también el domicilio de la citada acusada - y el número de paquete postal asignado en Correos. A la acusada Virginia se le ocupó una agenda con anotaciones relativas al número de envío postal CP NUM003 -que se corresponde con el paquete intervenido- y la información que del mismo figuraba en la página web de Correos desde su origen hasta su destino. Ese mismo día se procedió, a presencia judicial y de las detenidas en el Juzgado de Guardia de Valencia, a la apertura del paquete, que contenía varias cajas y bolsas con pastelitos...... cuatro paquetes individuales de caramelos que alojaban en su interior, debajo de envoltorios de plastilina y de plástico, otras tatas bolas formadas con sustancia blanca que dio positivo a la cocaína. Analizada posteriormente la sustancia hallada resultó ser cocaína, con un peso de 192,16 gramos y una pureza del 30,3% y la bolsa encontrada en la bolsa de pastelitos dio un peso de 4,79 gramos y pureza del 33,82%. El valor de la cocaína hallada era de 16.881 euros en el mercado ilícito. Las acusadas, que actuaban de común acuerdo, conocían que el paquete recibido contenía cocaína.

El Tribunal de instancia, para llegar a la convicción de que ambas acusadas, de mutuo acuerdo, participaron en el envío del paquete y que tenían pleno conocimiento de que contenía cocaína, señala, en la página octava de la sentencia recurrida, que las dos se desplazaron juntas para recoger dicho paquete postal, lo que quedó acreditado no solo por las declaraciones de las acusadas sino también por la de los agentes policiales que se encontraban vigilando en la oficina de Correos, que Marcelina llevaba la fotocopia del permiso de residencia del supuesto destinatario y su autorización, lo que exhibió, que firmó y recogió el paquete y de inmediato se lo entregó a la Virginia ; igualmente se pudo valorar que el paquete postal tenía como domicilio del destinatario el mismo en el que vive la acusada Marcelina y que la ahora recurrente era portadora un recorte de papel con el texto " Dolores , CALLE000 NUM000 , pta NUM002 CP 46009 y CP NUM003 (que se corresponde con el nombre de la remitente, la dirección de destino -que es también el domicilio de la citada acusada - y el número de paquete postal asignado en Correos. A la acusada Virginia se le ocupó una agenda con anotaciones relativas al número de envío postal CP NUM003 -que se corresponde con el paquete intervenido- y la información que del mismo figuraba en la página web de Correos desde su origen hasta su destino.

La recurrente alega ignorancia sobre el contenido del paquete lo que es rechazado por el Tribunal de instancia señalando que decidió tomar parte en la operación de recepción del paquete, permitiendo que su domicilio fuese el del destinatario y se persona en oficina de correos presentando una autorización de quién aparece como destinatario del paquete, cuya existencia no consta, exhibe permiso de residencia del supuesto destinatario y le es intervenido un recorte de papel con el texto " Dolores , CALLE000 NUM000 , pta NUM002 CP 46009 y CP NUM003 (que se corresponde con el nombre de la remitente), y todo ello constituyen datos o elementos que permiten construir, al menos en vía de dolo eventual, el conocimiento que tenía sobre lo que realmente se guardaba en el paquete, haciéndose expresa mención de la llamada ignorancia deliberada.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia aparece acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y de ningún modo arbitraria, por lo que ha existido prueba de cargo que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución en relación con la infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar que su participación sería como cómplice de un delito en grado de tentativa y se alega asimismo falta de motivación en la determinación de la pena de multa.

Se alega que la conducta de la recurrente debiera ser calificada de mero cómplice, a tratarse de un acto accesorio, sin que se acredite un concierto previo para delinquir, siendo en todo caso un intermediario que no intervino en el encargo de la droga.

Y asimismo se dice que la supuesta conducta no pudo pasar del grado de tentativa ya que se trata de una entrega vigilada y la recurrente no participó en la operación previa destinada a traer la droga a España ni era destinataria de la misma ni tuvo su disponibilidad.

El Tribunal de instancia igualmente rechaza, con correctos razonamientos, estas mismas alegaciones.

Se señala que ambas acusadas participaron, de mutuo acuerdo, en la preparación del envío de la cocaína desde Perú, como es significativo que la ahora recurrente hubiese proporcionado los datos de su domicilio para que fueran utilizados como el del destinatario del paquete postal y fuera portadora de un papel con los datos de la remitente, y difícilmente puede sostenerse que tan valiosa mercancía fuese enviada a un domicilio sin que el usuario del mismo tuviera pleno conocimiento del valor y contenido de lo que se le enviaba, como razona el Tribunal de instancia, y ello impide considerar que la ahora recurrente fuese una mera intermediaria que no se hubiese concertado en el envío de la droga.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 94/2006, de 10 de enero , la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Se trata de una participación accidental y de carácter secundario. Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta; habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales.

Este extremo del motivo no puede ser acogido, la intervención de la ahora recurrente en modo alguno puede ser considerada meramente accesoria y no esencial, muy al contrario, su aportación fue decisiva e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor. La recurrente gozaba del dominio funcional respecto al envío de la sustancia estupefaciente cocaína y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.

También se rechaza por el Tribunal de instancia, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que su participación lo fuese en grado de tentativa en cuanto, como destinataria de la droga, era poseedora mediata de la sustancia que le fue enviada y se le debe considerar autora de un delito consumado contra la salud pública.

Ciertamente esa es la doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 867/2011, de 20 de julio , en la que se declara que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, la ahora recurrente intervino en la operación previa del envío de la droga facilitando su propio domicilio como el del destinatario y aportó documentación para justificar que era la receptora del paquete en el que se ocultaba la sustancia estupefaciente, siendo portadora de datos de la remitente del paquete.

Y este caso es muy parecido al que se examina en la reciente Sentencia 20/2013, de 10 de enero , se la que se expresa que se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas). La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, no ha negado la singularidad de algunos supuestos relacionados con el transporte de droga realizado a través del correo u otro sistema de envío. La STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada, precisando que es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido. Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ). Se añade en esta Sentencia que en el caso que nos ocupa, atendiendo al hecho probado que ha de fijar las bases del razonamiento impugnativo, en él se especifica que el paquete había sido enviado al apartado de correos 210 CP 08800 de Sitges. L., por más que no sea el destinatario formal de la droga, es alguien directamente vinculado al acto de recepción. De hecho, acompaña a P. a la oficina de correos en el momento de hacerse cargo del envío y procede a su detentación, en palabras del órgano decisorio, " inmediatamente". El recurrente, por tanto, no es un extraño ajeno a la línea de envío y recepción. El delito se consumó desde el momento en el que P. aceptó convertirse en destinataria formal del envío.

Así las cosas, y acorde con la jurisprudencia que se ha dejado mencionada, la recurrente Marcelina ha tenido la posesión mediata sobre la droga intervenida no pudiéndose admitir, en este caso, que se trate de uno de los supuestos en los que esta Sala ha admitido excepcionalmente que el delito contra la salud pública se ha cometido en grado de tentativa.

Respecto a la determinación de la pena de multa, la cocaína ha sido valorada en 16.881 euros y al tratarse de sustancia que casua grave daño a la salud el artículo 368 del Código Penal impone una multa del tanto al triplo del valor de la droga, por lo que la impuesta de 25.000 euros no llega ni al doble de su valor y se hace expresa referencia a la importancia de la cantidad de cocaína enviada para individualizar la pena, por lo que se considera también proporcionada y motivada la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Virginia

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que no existe ninguna prueba que demuestre que las dos acusadas actuaban de común acuerdo ni que la ahora recurrente conociese el contenido del paquete.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado al examinar igual motivo formalizado por la anterior recurrente.

Los testimonios de los funcionarios policiales que estaban en la oficina de correos fueron bien expresivos sobre el papel desarrollado por la ahora recurrente, acompañando en todo momento a la otra acusadas y recibiendo de ella el paquete una vez que salieron a la calle. Igualmente se ha podido valorar por el Tribual de instancia que a esta acusada se le interviniera una agenda con anotaciones relativas al número del envió postal que se corresponde con el paquete intervenido así como información que del mismo figuraba en la página web de Correos desde su origen hasta su destino, siendo igualmente significativa que ya se hubiese personado en tres ocasiones, en la oficina de Correos, interesándose por la llegada del paquete, el cual fue abierto a presencia judicial y de las detenidas en el Juzgado de Guardia de Valencia.

Por todo ello, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que la ahora recurrente intervino, puesta de acuerdo con la otra acusada, en el envío del paquete y que era plenamente consiente de lo que se le enviaba, de ningún modo puede considerarse arbitraria y muy al contrario aparece perfectamente acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, especialmente con relación a una persona que ya había sido condenada por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes en una operación consistente, como la ahora enjuiciada, en el envió de un paquete postal que recogió en otra Oficina de Correos.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal y al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que falta la existencia de una acción, de las descritas en el artículo 368, que justifique la condena.

Como antes se ha dejado expresado, en el delito de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , cualquiera acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor se pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal y la conducta realizada por la acusada ahora recurrente se subsume, sin duda, en esa figura delictiva.

También se alega en este motivo que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba en lo que se refiere al mutuo acuerdo de las dos acusadas y para acreditarlo se designa el folio 11 de las actuaciones en el que consta autorización del destinatario para la recogida del envío a Marcelina ; el folio 44 en la que aparece foto del destino del envío a Nicolas ; folios 55, 56, 57, 58 y 59 respecto a los efectos intervenidos a Marcelina ; y folio 24 referido a justificante de recepción del envío a Marcelina y se alega que estos folios acredita una participación única en los hechos de Marcelina .

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y ciertamente los llamados documentos señalados por la recurrente de ningún modo acreditan con autonomía probatoria que estuviera al margen de la operación planificada del envío del paquete que contenía la sustancia estupefaciente y el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas, a las que se ha hecho antes referencia, que evidencian el dominio de que gozaba esta acusada en la mencionada operación.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.