STS, 28 de Enero de 2013

Con fecha 14 de julio de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, debo estimar en parte la demanda interpuesta por Adelaida frente a "Transportes Blindados, S.A.". Debo condenar a ésta a que abone al trabajador la cantidad de 1.482,22 €".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1- El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1.7.2004, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. - 2. En 2005 el actor percibió un importe íntegro de 19.853,98 €. De ellos 9.105,80 euros lo fueron en concepto de salario base; 1.032,38 euros en conceptos de nocturnidad; 605,18 € en retribución de festivos trabajados; 2.684,63 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 110,02 € como plus de peligrosidad; 806,88 € como plus de vestuario; 825,93 € como plus de transporte; 1.239,82 € de complemento de radioscopia; 189,08 euros en concepto de atrasos; 55,66 € por incentivos, 65,81 por complemento de enfermedad; 23,23 € por enfermedad, 2.109,56 € por 438 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,1 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 16.744,42 €.- En 2006 el actor percibió un importe íntegro de 18.592,09 €. De ellos 9.352,04 euros lo fueron en concepto de salario base; 868,48 euros en concepto de nocturnidad; 579,02 € en retribución de festivos trabajados; 2.741,36 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 188,68€ como plus de peligrosidad; 803,3 € como plus de vestuario; 810,22 euros como plus de transporte; 796,46 € como plus de radioscopia; 145,46 € en concepto de complemento de enfermedad. 2.048,63 € por 281 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,29 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 16.543,46 €. - En 2007 el actor percibió un importe íntegro de 11.850,52 €. De ellos 4.718,98 € lo fueron en concepto de salario base; 300 € en concepto de incentivo; 299,83 € en retribución de festivos trabajados; 1.383,29 € en concepto de prorrta de pagas extraordinarias; 115,89 € como plus de transporte; 989,33 € en concepto de plus de radioscopia; 606,34 €, 1.211,94 € y 630,84 € por complemento enfermedad y enfermedad. 214,89 €por 29 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyen a razón de 7,41 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 11.365,63 €.- 3. El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso ....Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente".- 4. La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada.- 5. Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó Sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictada nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido.- 6. La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el periodo.- 7. La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad.- 8. La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 13.08.2007. Se celebró acto de conciliación 23.08.2007 con resultado de sin avenencia. La demandada anunció reconvención por importe de 3.100 € en los términos recogidos en el acta".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Adelaida y por TRABLISA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestiman ambos recursos de suplicación interpuestos por la representación de Dª Adelaida y la empresa Transportes Blindados, S.A. (TRABLISA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, de fecha catorce de julio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 863/2007 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir. Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente. Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado D. Carles Juanes Sitjar, la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente TRABLISA, S.A.".

Por el letrado Don Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de TRABLISA, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008, recurso núm. 2083/08 .

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar parcialmente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de enero de 2013, en el que tuvo lugar.

1.- Por sentencia dictada en 14/07/10 [autos 863/07], el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Palma de Mallorca estimó parcialmente la demanda formulada frente a «Transportes Blindados, S.A.» [TRABLISA] y declaró el derecho de la actora a que por horas extraordinarias se le abonasen 1.482,22 €, tras entender que en el cálculo del valor de la hora extraordinaria han de excluirse tan sólo las cantidades percibidas por los conceptos extrasalariales [plus de transporte, distancia y mantenimiento de vestuario], computándose por el contrario los restantes complementos -de naturaleza salarial- percibidos por el trabajador en promedio anual. Decisión que una vez recurrida fue confirmada por la STSJ Islas Baleares 31/01/2012 [rec. 752/11 ], que llegó a la misma conclusión por entender que venía impuesta -como efecto de cosa juzgada- por la doctrina sentada en la STS 10/11/09 [-rco 42/08 -] y más en concreto por sus afirmaciones -reiterando el precedente de 21/02/07 rco 33/06 , dictada en impugnación del Convenio Colectivo del sector- de que el valor de la hora ordinaria «hace relación con sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial» y que «el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria». Para concluir -la sentencia del Tribunal Superior- que «la hora extraordinaria nunca podrá remunerarse por debajo de la hora de jornada ordinaria, a cuyo efecto habrá de averiguarse el valor de esta última tomando como base la cuantía del salario unitario, total y anual».

2. - La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26.1 y 35.1 ET , en relación con los concordantes preceptos del Convenio Colectivo del sector [arts. 66 , 67 , 68 , 69 y 72 ]; y con propuesta -como contraste- de la STSJ Madrid 22/09/08 [rec. 2083/08 ] que en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.

3. - Con ello es palmario que se cumple la exigencia impuesta por el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, relativa a -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 19/10/12 -rcud 4409/11 -; 15/10/12 -rcud 300/12 -; y 24/10/12 -rcud 1569/11 -).

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones consiste en si en la determinación del valor de la hora ordinaria -suelo retributivo de la extraordinaria- debe computarse la cuantía que en cómputo anual corresponda a todas las retribuciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador, dividiéndola por el número de horas anuales [tesis de la sentencia recurrida], o si por el contrario han de excluirse no solamente los conceptos de naturaleza salarial, sino también los complementos salariales que retribuyan circunstancias concretas de la prestación del trabajo [festivos, horario nocturno, plus de escolta y plus de peligrosidad cuando se lleve arma] que no concurran en las concretas horas extraordinarias de cuya retribución se trate [tesis de la decisión referencial].

2. - Así planteado, el objeto de debate ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencias de 21/02/07 [rco 33/06 ] y 10/11/09 [rco 42/08 ], precisamente dictadas en procedimiento de impugnación del art. 42 del Convenio Colectivo del sector de que tratamos [la primera] y en Conflicto Colectivo [la segunda], y que ha sido reiterada por la STS 19/10/11 [rco 33/11 ], siquiera en este caso aplicando la doctrina al ámbito de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios de Análisis Clínicos. Sentencias a cuya extensa argumentación nos remitimos, y que la decisión de contraste y la recurrida interpretan de forma diferente, lo que se explica, como señalamos en STS 07/02/12 rco 395/11 , que inicia una serie de resoluciones de la que ésta es una manifestación más entre otras muchas [entre las recientes, Sentencias de 25/09/12 -rcud 3685/11 -; 01/10/12 -rcud 4526/11 -; y 15/10/12 -rcud 300/12 -], porque aquellas sentencias «se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no sólo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación del Salario ...».

3. - Tal como informa el Ministerio Fiscal en su estudiado informe, la tesis que ha de prosperar es la mantenida por la sentencia de contraste, cuya interpretación se ajusta con mayor exactitud a la doctrina de la Sala. Doctrina que -añadimos- ha de imponerse obligadamente en el presente asunto, por aplicación del art. 158.3 LPL , a cuyo tenor literal la sentencia firme dictada en proceso de conflicto colectivo «producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales... que versen sobre idéntico objeto». Consecuencia que comporta una prejudicialidad normativa, «en tanto en cuanto la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas» ( STS 30/06/94 -rcud 1657/93 -); y se traduce en que «lo resuelto en la sentencia de conflicto colectivo se impone sobre lo resuelto en una sentencia [individual] [...], a salvo la existencia de otros argumentos de legalidad o constitucionalidad [...], que pudieran hacer reflexionar sobre la posibilidad de una sentencia con contenido diferente ( SSTS 20/02/02 -rec. 2235/01 -; y 05/05/09 -rcud 2019/08 -).

A pesar de este efecto positivo de cosa juzgada y sin perjuicio de remitirnos a las más detalladas argumentaciones realizadas en las referidas sentencias de la Sala [21/02/07 rco 33/06 ; 10/11/09 rco 42/08 ; y 19/10/11 rco 33/11 ], consideramos oportuno reproducir el argumento nuclear establecido en los citados precedentes jurisprudenciales e indicar -siguiendo la referida STS 07/02/12 rco 395/11 -:

a).- Que la doctrina en ellas sentada «no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias».

b).- Que el art. 5. B) del Decreto de Ordenación del Salario [17/Agosto/73 ] «enumera los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo». Y

c).- Que ha de reiterarse planteamiento de la STS 12/01/05 [-rcud 984/04 -] y afirmar que «es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria». Y que al referirse esta doctrina «"al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento».

1.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como hemos adelantado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada.

2. - Pero como con arreglo a tal criterio resulta claro que ni el trabajador tiene derecho a percibir en su importe exacto la cantidad reclamada por el concepto de horas extraordinarias [en tanto que el cálculo por él efectuado incluye -indebidamente- el promedio anual de todos los complementos, con independencia de que en el exceso de jornada concurriesen o no las circunstancias determinantes de su devengo], ni la empresa se las ha retribuido en los términos que se derivan de nuestra doctrina anteriormente expresada [porque excluye en su cálculo -de forma incorrecta- los complementos vinculados a las circunstancias en que el trabajo se desarrolla, aunque hubiesen mediado en las horas extraordinarias cuya retribución se demanda]. Y dado que las partes no concretan ni acreditan los exactos términos en que los excesos de jornada se produjeron, se impone -a los efectos de poder precisar así los complementos salariales a que con tal actividad se tenía derecho por el trabajador- la condena de la demandada en los términos cuantitativos que se acrediten en ejecución de sentencia, siguiendo los criterios que en orden a su cálculo se han establecido en esta resolución; tal como sostiene acertadamente el Ministerio Fiscal.

Asimismo se acuerda -para la efectividad del pronunciamiento- que por el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la empresa demandada dé cumplimiento a lo que en este pronunciamiento se resuelve, sin imposición de costas y con devolución del depósito [ arts. 214 , 215 y 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.