STS 9/2013, 17 de Enero de 2013

La acusación particular se alza contra la sentencia absolutoria recaída en este proceso en ocho motivos, uno de los cuales apoya el Fiscal (el primero), pero una más correcta sistemática casacional aconseja resolver en primer término los motivos interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de derechos fundamentales (nºs 7 y 8) y después analizar los seis restantes todos los cuales se articulan por infracción de ley (simultáneamente a través de los números 1 y 2 del art. 849 L.E.Cr ., a pesar de su incompatibilidad).

1. De acuerdo con lo dicho los motivos 7º y 8º, constituyen una misma protesta enfocada desde distinta óptica.

   El recurrente, por quebrantamiento de forma, sin cita de cauce procesal (debe necesariamente referirse al art. 850.1º L.E.Cr .) y a su vez por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y defensa ( art. 24 C.E .), también con cauce procesal omitido (debe entenderse arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .), protesta porque la Audiencia no aceptó la lectura en juicio de la declaración que en su día realizó el imputado fallecido, D. Evaristo , ante el juez de instancia, a pesar de la previsión establecida en el art. 730 L.E.Cr ., plenamente aplicable el supuesto de autos.

2. Como bien apunta el Fiscal -que se opone a la estimación del motivo- hemos de recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión supone la existencia de un impedimento injustificado del justiciable a alegar y demostrar en el proceso los derechos propios, que al ser impedida por el órgano judicial impide a su vez a una parte en el proceso el derecho de defensa, privándola de la facultad de alegar y proteger sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del derecho de contradicción. También lleva consigo el derecho a acceder a los recursos y a exigir de los Tribunales la ejecución de lo resuelto.

   El vicio u obstáculo impeditivo que se alegue ha de producir una indefensión material, esto es, que implique una auténtica limitación o menoscabo del derecho de defensa. No deben incluirse las simples vulneraciones formales o las meras situaciones de expectativa de peligro o riesgo de indefensión.

   Mas, el derecho a la prueba no constituye un derecho absoluto e ilimitado, como tiene dicho el Tribunal Constitucional cuando habla de prueba "pertinente", de tal suerte que el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes y rechazar las que no lo sean ( arts. 659 y 792.1 L.E.Cr .).

   Un motivo de esta naturaleza solo podrá prosperar cuando su práctica se haya denegado injustificadamente o cuando la ausencia de dicha prueba haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del proceso.

   Esta misma Sala ha venido estableciendo los requisitos que debe llenar la admisión de una prueba, tanto de naturaleza formal como material, los cuales nos lo recuerda el M. Fiscal.

   Los requisitos formales los podemos resumir en los siguientes:

   1. Proposición en tiempo y forma según el procedimiento de que se trate.

   2. La resolución del Tribunal denegándola ha de ser fundada, haciendo constar la parte afectada la pertinente protesta ( art. 659 en relación el 884.5 L.E.Cr .).

   3. Si se trata de prueba testifical constancia de las preguntas que se pretendían hacer para que el Tribunal sentenciador y eventualmente el superior que conozca del recurso puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

      La omisión de este requisito no impedirá la estimación de la pretensión cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      Desde el punto de vista material las exigencias que ha de reunir una prueba son:

   1. Que sea relevante, es decir con potencialidad para modificar el sentido del fallo, a cuyo efecto deben tenerse en cuenta el resto de las pruebas.

   2. Que sea necesaria, esto es, que tenga utilidad para los intereses de la defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión.

   3. Ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. Trasladando tales consideraciones a la hipótesis concernida, se advierten las siguientes deficiencias de orden formal.

   La acusación no interesó autónomamente la prueba sino que se adhirió a la solicitada por el Mº Fiscal, y como documental añadió "La lectura de todos los folios de las actuaciones", mas, si se tiene en cuenta que la causa consta de 16 tomos y más de 6.000 folios, es elemental concluir que dada la amplitud e imprecisión tal proposición no puede seriamente considerarse prueba documental.

   En el acta levantada en el juicio oral reflejando al desarrollo de las sesiones habidas no consta la solicitud de la lectura de la declaración sumarial, y tampoco la protesta que se dice haber sido hecha.

   Desde la óptica material tampoco se revela la prueba como indispensable y necesaria. La jurisprudencia de esta Sala distingue los conceptos de pertinencia y necesariedad. El primero caracterizado por referirse la prueba al objeto de la causa, circunstancia que sí concurriría en este caso. Sin embargo, la pertinencia mira a la capacidad de la prueba para alterar el resultado final. Esta circunstancia exige evaluar el material probatorio del que dispone el Tribunal y la influencia de la prueba denegada en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso. En nuestro caso la Sala tuvo a su disposición:

   1. Una amplísima prueba documental

   2. La declaración de los demás coacusados y de diversos testigos y peritos.

   3. La escasa intervención en la causa del testigo, reducida a presentar la solicitud de suspensión de pagos, amén que su condición de coimputado hacía que ese testimonio quedase devaluado en ausencia de corroboraciones del aspecto que se pretendía probar, todo ello sin perjuicio del derecho a no declarar o no hacerlo en su contra.

   Por lo expuesto es cierto que la pretendida denegación de prueba causante de indefensión no lo es. El motivo se rechaza.

Del 1º al 6º de los motivos la parte recurrente de modo conjunto verifica la impugnación por dos causas simultáneas, error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .) y corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .).

1. Los motivos por error en la valoración de la prueba inciden todos en un mismo defecto insalvable, al apartarse el censurante de las exigencias procesales y de la doctrina de esta Sala.

   En efecto, en el escrito de preparación del motivo, sin corregirse posteriormente, se limita a hacer una relación de contratos, informes periciales, resoluciones judiciales, extractos bancarios y certificaciones de organismos públicos y entidades financieras, sin facilitar los folios donde se hallan los documentos invocados y sin concretar el motivo de los seis formulados; tampoco se precisa el particular que debe prevalecer como afirmación documental, ni se señala qué parte o aspecto del factum debe suprimirse, modificarse o completarse; se obvia la existencia de prueba contradictoria en todos los casos, particularmente prueba testifical; tampoco poseen los pretendidos documentos el carácter de literosuficientes, esto es, la condición o capacidad de hacer prevalecer su contenido por las garantías que ofrecen y por no hallarse contradichos por otras pruebas.

   Consecuente con todo ello es obvio que un motivo por error facti no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento, tratando de provocar una nueva valoración de conjunto del marco probatorio, convirtiendo al Tribunal de casación en una segunda instancia jurisdiccional, lo que no es conforme con la naturaleza del recurso de casación, dada su estructura y configuración.

2. Esta Sala ha venido estableciendo para la prosperabilidad de un motivo por error facti, los siguientes condicionamientos:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. A la vista de tal doctrina, resulta de todo punto imposible dar acogida a los distintos motivos articulados por esta causa. Ello no puede impedir su examen desde el prisma de la infracción de ley por error iuris, ya que también se impugnan por tal motivo.

   En tal tarea la misión de este Tribunal ha de quedar reducida a límites angostos, pues si no se produce ninguna alteración de los hechos probados, en los casos en que claramente integran esos hechos alguna de las figuras delictivas, cuya aplicación se propugna, tal objetivo ha de resultar ilusorio, si a tal decisión se ha de llegar procediendo a una nueva reinterpretación de las pruebas. En otros términos, hemos de dejar sentado que una sentencia absolutoria no puede tornarse en condenatoria, sin que el Tribunal que así lo decida (apelación o casación) haya intervenido en la práctica de las pruebas de naturaleza personal, especialmente sin haber oído directamente a los acusados.

   El Tribunal Constitucional en reiterada e inconcusa doctrina desde la sentencia 167/2002 , viene sosteniendo que se produce vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa cuando el Tribunal de alzada (apelación o casación), sin respetar los principios de inmediación y contradicción procede a revisar y corregir la valoración de las pruebas personales efectuada por el Juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de las pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria recurrida. Véanse SS.T.C. 167/2002 , 170/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 230/2002 ; 41/2003 ; 68/2003 ; 118/2003 ; 189/2003 ; 50/2004 ; 75/2004 ; 192/2004 ; 200/2004 ; 14/2005 ; 43/2005 ; 78/2005 ; 105/2005 ; 181/2005 ; 199/2005 ; 202/2005 ; 203/2005 ; 229/2005 ; 90/2006 ; 309/2006 ; 360/2006 ; 15/2007 ; 64/2008 ; 115/2008 ; 177/2008 ; 3/2009 ; 21/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 , 184/2009 ; 2/2010 ; 127/2010 ; 45/2011 y 142/2011 . A todas ellas deben añadirse como más recientes las de, SS.T.S 450/2011, de 18 de mayo ; 1217/2011, de 11 de noviembre ; 1223/2011, de 18 de noviembre ; 1385/2011, de 22 de diciembre ; 209/2012, de 23 de marzo y 236/2012, de 22 de marzo .

   Los motivos por error facti deben ser rechazados. A continuación debe analizarse el aspecto material o sustantivo de los mismos.

En el primer motivo se denuncia error de hecho e infracción de ley por indebida inaplicación del art. 260 C.P .

1. El motivo es el único que apoya el Fiscal, y los argumentos van dirigidos a combatir y discrepar de las razones explicitadas por la sentencia en el fundamento jurídico segundo.

   Los recurrentes aducen que los derechos de explotación de la cantera Albons eran titularidad de la empresa Construccions i Obres Coll, S.A., de manera que su cesión gratuita y sin contraprestación a los hermanos acusados Carlos Francisco Victoriano Cristobal pocos días antes de la presentación de la suspensión de la mercantil, de la que eran administradores solidarios, supuso la desaparición de la sociedad de un activo sumamente importante para la actividad que constituía el objeto social de la suspensa, que no solo agravaba su situación de insolvencia en perjuicio de los acreedores, sino que hacía ilusoria su continuidad empresarial como constructora. Añade que la sentencia confunde el arrendamiento de las fincas donde está ubicada la cantera con los derechos de explotación de la misma.

2. El Fiscal y los recurrentes alegan, como más relevantes argumentos los siguientes:

   1. el hecho de que no figuren contablemente en el activo de la sociedad los derechos de explotación de la cantera y terreno no excluye que la empresa fuera titular de los mismos, en cuanto se adquirieron en virtud de contratos.

   2. los derechos de explotación constituían un importantísimo activo de la sociedad en la medida que le reportaba el material para su actividad.

   3. la resolución y recuperación por sus propietarios de tal explotación de las canteras y terrenos se ha realizado sin contraprestación ni justificación alguna.

   4. en el mismo contrato se establecen dos negocios diferentes, aunque íntimamente relacionados, en tanto recaen sobre objetos distintos, por un lado el arrendamiento de fincas rústicas y por otro la cesión de los derechos de explotación sobre las canteras existentes en los mismas.

   5. la recuperación de la cantera con resolución del contrato produjo el agravamiento de la crisis económica de la sociedad, así como un vaciamiento o disminución patrimonial con evidente perjuicio de los acreedores, por lo que no se trató de una alteración del orden de prelación de los créditos a que se refiere el art. 259 C.P ., por el que no se acusa.

   6. no se ha acreditado la existencia de contraprestación o justificación para resolver el contrato, toda vez que no se ha alegado o probado alguna de las cláusulas resolutorias del mismo (cláusula 8ª).

3. La sentencia analiza exhaustivamente la cuestión planteada, y se apoya en contundentes razones, que dotan de plena legalidad a la resolución del contrato. Entre éstos cabe señalar:

   1. La primera y principal es que la claridad del contrato nos permite afirmar que la propiedad de los terrenos y la explotación de las canteras y terreras siempre fue de los acusados y nunca de la Sociedad Construccion i Obres Coll, S.L. La cláusula 3ª del contrato que realizaba la transferencia posesoria (25-marzo-1993) cediendo en arrendamiento los terrenos y la explotación de las canteras existentes dentro de los mismos a la sociedad así lo acredita.

      Es inaceptable que se pretenda hacer una distinción entre terrenos y explotación cuando el contrato resulta claro en este extremo y porque la más elemental lógica nos dice que ningún valor tienen los terrenos y para nada sirven, si no es por las explotaciones de las canteras y terreras. Los terrenos en sí mismos no tienen ninguna utilidad y nada aportan a la sociedad.

   2. La cláusula resolutoria es plenamente acorde a los intereses de las partes y al principio de equilibrio de prestaciones.

      Así, si los acusados son dueños personalmente de unas explotaciones, por cuya transmisión temporal a la sociedad nada perciben, resulta natural que la exigua y simbólica cantidad anual de 3 millones de pesetas por su arrendamiento, solo se consienta y acepte, porque siendo titulares de la mayor parte de las acciones, se aprovechaban dentro de la explotación de la sociedad de lo que individualmente era suyo. Ahora bien, cuando la sociedad ha sufrido alguna relevante transformación o ha sobrevenido alguna cesión total o parcial de los derechos de explotación, constando, según el contrato: "venta de más del 50% del capital de la sociedad a terceros accionistas, suspensión de pagos o quiebra de la sociedad" resulta lógico que se atribuya a los titulares la facultad de recuperar la propiedad de la explotación que les pertenece, pues de lo contrario podrían darla por perdida.

   3. Consecuentes con los términos del contrato, resulta indudable que los recurrentes hablan de que las canteras se recuperaron de la sociedad sin contraprestación, cuando no estaba pactado. Mas, tal recuperación del inmueble y sus aprovechamientos es conforme al principio de equivalencia de prestaciones, porque tampoco los propietarios recibieron nada por aportar ese importantísimo activo a la sociedad, dejando aparte el simbólico canon arrendaticio de 3 millones de pesetas por explotar sin límites las canteras y terreras.

   4. La resolución del contrato sí tuvo un apoyo contractual, desde el momento que la sociedad acordó presentar la suspensión de pagos, hecho lo cual y antes de declararse judicialmente la situación de insolvencia los socios personalmente titulares de la explotación hicieron uso de la cláusula resolutoria.

      Podía ponerse en entredicho, en el plano civilístico, la validez concreta de este supuesto de autocontratación, mas, dada la concurrencia de la insolvencia, como causa resolutoria, en absoluto existió ni pudo existir fraude a la vista de las cuentas de la sociedad.

   5. Igualmente en el plano civil, parecía ponerse en entredicho la responsabilidad de ese orden por la apariencia de titularidad provocada por la posesión. Sin embargo, la cláusula contractual y el Registro de la Propiedad proclamaban la propiedad del bien en favor de los acusados, como personas físicas. Prueba de que los terceros no se creían engañados por las apariencias, es que los préstamos solicitados a los Bancos se garantizaban con bienes personales de los acusados accionistas y con bienes societarios, en este caso, los derechos de explotación o arrendamiento cedidos por contrato. La Audiencia ha argumentado que los derechos de explotación minera no constaban en el activo de la sociedad como patrimonio de la misma.

   6. A su vez cuando es recuperada la posesión de la explotación por los acusados la transfieren y venden a la Banca acreedora y ésta a su vez a un tercero, consiguiéndose con ello enjugar deudas de la sociedad , aunque de rechazo se beneficien los socios al alzarse las garantías sobre los bienes propios, pero en cualquier caso se están pagando deudas de la sociedad, aunque se anticipara en el cobro a los acreedores bancarios, declarada ya la quiebra, pero ello a lo sumo integraría el delito del art. 259 C.P . por el que no se acusa. Ninguna prueba existe -nos dice la Audiencia- de que la adjudicación de ese bien a los Bancos lo fuera para saldar deudas personales.

   7. Por último en el auto de 11 de mayo de 2004 (folios 4.090 y ss) dictado por la Sección 1ª de la Audiencia de Gerona resolviendo un recurso de apelación del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de La Bisbal se señaló que "la pedrera en cuestión no fue nunca propiedad de la quebrada, sino que la disfruta en arrendamiento, siendo cesionaria de los derechos de explotación.....".

5. Conforme a los argumentos expuestos, se comprende la imposible subsunción de los hechos en el art. 260 C. Penal y mucho menos puede llegarse a tal juicio subsuntivo reinterpretando pruebas que no ha presenciado este Tribunal con inmediación, habida cuenta que nos hallamos ante una sentencia absolutoria. En definitiva, los argumentos de la Audiencia no pueden sustituirse por los de este Tribunal de Casación, so pena de infringir el derecho a un juicio justo con todas las garantías, dada la necesidad de valorar pruebas de naturaleza personal.

Por el referido cauce procesal ( art. 849.1 º y 2º) L.E.Cr ., los recurrentes en el segundo motivo atribuyen a los acusados la distracción de cobros procedentes de la UTE (Unión Temporal de Empresas), constituida por Construcciones y Obras Coll, S.A. y Degremont Medio Ambiente, S.A.

1. Éstos alegan que las cantidades abonadas a la suspensa por las certificaciones de obra realizadas por la citada UTE no se ingresaron en las cuentas intervenidas ni entraron en la contabilidad de la empresa, con el consiguiente perjuicio de todos los acreedores, basándose para ello en las comunicaciones del gerente de la UTE en que se ceden las certificaciones que obran en el apartado 4º del factum a favor de la sociedad Construcciones y Obras Coll, S.A.

2. Las comunicaciones del gerente no pueden tener el valor probatorio definitivo que se les atribuye, sino que deben ponerse en relación con las demás pruebas de mayor eficacia suasoria.

Las razones son las siguientes que la sentencia expresa:

1. Por un lado tales certificaciones ya fueron tenidas en cuenta y valoradas por el Tribunal, como se comprueba al declarar probado en el apartado 4º del factum que el importe de las certificaciones 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, fueron abonadas en cuentas de la sociedad, concretamente en las que tenía con el Banco de Sabadell factoring y la del Banco BBVA factoring.

2. En modo alguno considera la Audiencia que hubiera un anticipo malicioso de las certificaciones de obra por parte del administrador gerente de la UTE, Cristobal , porque se trataba de una Unión Temporal de Empresas cerrada o por especialidad, de manera que cada empresa ejecutaba un trabajo independiente con un sistema de ingresos y gastos separado (véase escritura de constitución: art. 12 ).

3. Que tales certificaciones de obra se justificaron con los documentos emitidos por los Bancos de Sabadell y BBVA factoring que acreditan que el importe de tales certificaciones fue abonado a la sociedad, como por otro lado ratificaron los directores de todas las entidades crediticias.

4. Conforme a tales premisas resulta que los contratos de financiación permiten a la Sociedad disponer de anticipos financieros sobre la totalidad de los créditos pendientes de cobro, de tal suerte que cuando se produce el abono de la certificación de obra no lo cobra la sociedad sino el factoring (Bancos) que anticiparon su importe. De ahí que no se pueda hablar de que la sociedad haya incurrido en alzamiento de bienes ni en ocultación de activo al resto de los acreedores.

Por todo ello el motivo ha de desestimarse.

En el motivo tercero, con igual sede procesal que los anteriores, se denuncia la distracción o desvío de cobros procedentes de organismos oficiales a la entidad suspensa y que no han pasado a formar parte del activo de la misma, desconociéndose su destino con perjuicio de los acreedores.

1. Para acreditar este extremo o imputación los recurrentes hacen referencia a los documentos que acreditan las certificaciones de los ingresos realizados por la Diputación Provincial de Gerona, Incasol, Ayuntamiento de Castelló d'Ampuries, de Palamós y de L'Escala, pero la sentencia da por probado que tales organismos realizaron pagos a la entidad suspensa con posterioridad a la presentación de la suspensión de pagos.

2. El motivo formulado constituye una visión miope o parcial de la operación financiera en su globalidad y la interpretación de la misma.

La Audiencia no considera acreditado que tales cantidades hayan sido sustraídas o distraídas por los acusados.

Para llegar a tal conclusión se basa:

1. En la conjugación entre las certificaciones de los organismos oficiales que acreditan el cobro y el testimonio de los acusados, a los que sin otorgar excesiva credibilidad, emiten unas declaraciones que, por lo razonables, merecen ser atendidas. Éstos afirmaron -y no se ha desmentido- que la administración pública descuenta los pagos por las obras ejecutadas (hecho público y notorio), por lo que endosaba las certificaciones de obra a diferentes entidades crediticias para obtener financiación, de modo que cuando se producía el pago éste se realizaba no a la contratista sino a la entidad endosataria.

2. Esta forma de actuar se encuentra avalada por los representantes legales de Incasol, Ayuntamiento de Castelló d'Ampuries y Palamós, que aseguraron que el pago se efectuaba a la cuenta que facilitaba el acreedor, que unas veces era la del ejecutor y otras la de una entidad bancaria.

3. Que aunque los representantes de la Diputación de Gerona y del Ayuntamiento de L'Escala no recuerden si las certificaciones de obra fueron endosadas o donde se abonaron, ello no excluye que se haya producido en la forma en que era usual hacerlo y, en cualquier caso las dudas no pueden atacar el principio "in dubio pro reo".

Por todo ello entendemos que en el fondo el motivo plantea una cuestión de valoración de prueba. La Audiencia en tal cometido ha procedido con racionalidad y prudencia, por lo que en esta instancia procesal no cabe sustituir el criterio de aquélla por el personal e interesado del recurrente o por el de este Tribunal de Casación.

El motivo ha de rechazarse.

En el motivo cuarto, anclado en los mismos preceptos procesales, protestan los recurrentes por entender que los acusados hicieron propias diversas cantidades dinerarias correspondientes a varias cuentas corrientes.

1. La documentación contable -según su tesis- evidencia ciertas extracciones bancarias, desconociéndose el destino, lo que evidencia que siendo los únicos que podían disponer los acusados las extrajeran para su propio y particular beneficio lo que integra un delito de alzamiento de bienes o de apropiación indebida.

2. Como tenemos dicho los documentos invocados en cuanto tropiezan con prueba contradictoria no son capaces de alterar el factum, pero si acudimos a él en el apartado sexto se dice:

"No ha quedado acreditado que D. Cristobal y D. Victoriano distrajeran distintas sumas de las cuentas corrientes que la mercantil Construccions i Obras Coll, S.A. tenía en las entidades Caixa de Catalunya, Banco de Sabadell, Caja Madrid, Bancaja y BBVA".

Si el factum no se ha podido alterar, lo que pretende el motivo es que el Tribunal de Casación proceda a una nueva valoración de la prueba, lo que no está permitido, como tenemos dicho.

Pero además la Audiencia en el fundamento jurídico 5º sostiene que la sociedad operaba en el tráfico mercantil mediante la obtención de financiación a través de diversas entidades de crédito, lo que explicaría el destino de muchas cantidades y traspasos que se realizaron de dichas cuentas, acreditado por prueba documental y testifical. En realidad la ausencia de delito se imponía por las siguientes consideraciones:

1. En concreto -como muy bien apunta el Fiscal- se produjo un ingreso de más de 29 millones de pesetas en la cuenta de Caixa Catalana que sirvió para cubrir el descubierto existente en esa cuenta, que era una póliza de crédito. El mismo destino tuvo la disposición de 882.969 ptas. el 15 de diciembre de 2000 destinada a abonar descubiertos existentes en Caja Madrid y el destino de las 79.443,67 ptas. existentes en Bancaja dispuestas el 11 de octubre de 2000. Respecto a las disposiciones efectuadas en las diferentes cuentas que la entidad tenía con Banco de Sabadell, aunque no pudo ser acreditado su destino, la Sala considera que ello no permite dar un salto y tener por acreditada la distracción por parte de los acusados, pues ninguna prueba se ha practicado al respecto.

2. Por otro lado la exclusión del alzamiento o apropiación se producía a la vista de que tales cantidades sirvieron para cubrir los descubiertos existentes en las líneas de financiación concedidas por las entidades de crédito a la sociedad suspensa.

   Ciertamente ello provocó una disfunción del activo de la sociedad con la consiguiente repercusión negativa en las expectativas de los demás acreedores, pero ello solo podría producir un efecto en la alteración del régimen de concurrencia de créditos solo punible a través del art. 259 C.P ., por el que no se acusa.

3. Y por último el desconocimiento del destino de algunas cantidades, dispuestas o traspasadas, no supone, ni mucho menos, que hayan sido sustraídas de la sociedad por los acusados, por el hecho de ser los únicos autorizados, lo que supondría actuar en contra del reo.

   Por las razones expuestas el motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, al amparo del art. 849.1 º y 2º L.E.Cr ., considera indebidamente inaplicado el art. 262 C.P .

1. Los recurrentes atribuyen a los acusados la presentación de documentos contables falsos junto con la suspensión de pagos, presupuesto fáctico de la aplicación del precepto sustantivo invocado.

2. Al igual que en los precedentes motivos, las irregularidades en la formulación del reproche casacional por error facti, sobre todo la existencia de prueba contradictoria, reconduce el meollo de la cuestión a un problema de valoración probatoria.

Mas, sobre tal punto deben efectuarse las siguientes consideraciones:

1. La Audiencia tuvo en cuenta y valoró los documentos designados, en concreto, el balance presentado el 6 de junio de 2.000. La solicitud de suspensión de pagos, el informe de los interventores y las periciales realizadas sobre tales documentos en el plenario, a dmitiendo un desfase importante entre la valoración del activo y del pasivo en el estudio de situación de la empresa y la realizada por los interventores judiciales, incluso entrando a analizar las diferentes partidas sobre las que se debe producir esa corrección.

2. Junto a ese hecho no se han acreditado (prueba pericial y testifical) las causas a las que obedecen esas diferencias de valoración del activo y del pasivo, pudiendo razonablemente desviarse, -según ponderó la Audiencia- a que los criterios contables utilizados, en un caso (solicitud) sería el de " empresa en funcionamiento " y la otra (valoración) el de " empresa en liquidación ".

La ausencia de una prueba definitiva impide la correcta asignación de valores pretendida.

El motivo ha de rechazarse.

Por último en el sexto motivo, por igual vía procesal considera simple apariencia y fraude la liquidación de la empresa, que según su tesis continuó mediante la entidad "Promociones inmobiliarias El Serrat de Portugal, S.L.".

1. Con "levantamiento del velo", se debe considerar -según los recurrentes- que la empresa quebrada continuó sus actividades a través de otra.

2. Como en anteriores motivos constituye otro problema de valoración de la prueba.

La Audiencia, con contundentes y sólidos argumentos, ha razonado que no existían datos para entender que la nueva sociedad de la que eran administradores Victoriano y Carlos Francisco , junto con Jesus Miguel y Efrain , se creara en sustitución de la primera (véase fundamento jurídico 9º de la combatida).

El motivo, como los precedentes, ha de declinar.

La desestimación de todos los motivos determina la imposición de costas a la recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .