STS, 3 de Diciembre de 2012

Con fecha 15 de septiembre de 2004, los servicios de Las Palmas de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoaron a la entidad GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. acta de disconformidad (A02) número NUM000 por el impuesto y ejercicio antes citados. En dicha acta se hace constar, en síntesis, lo siguiente:

1. Las actuaciones inspectoras tienen carácter parcial, limitado a la comprobación de las deducciones por doble imposición intersocietaria y las operaciones de fusión por absorción de las entidades INTERGLAS, S.A. BIGPOOL, S.L. y HELADOS LA MENORQUINA, S.A.

2. En relación con las mencionadas entidades, cabe señalar los siguientes hechos:

   1. - La sociedad GRUPO KALISE MENORQUINA se constituyó el 2/1/1996 bajo la denominación de BEATRICHOL S.A. con un capital de 10.600 millones de pesetas que fue suscrito del siguiente modo: 4.400 millones por BCI BEATRICE WORLDWIDE (nacionalidad EEUU), aportando el 60% del capital de INTERGLAS S.A. y una deuda de BWW con INTERGLAS, así como el 77,35% de HELADOS LA MENORQUINA S.A. y una deuda de BWW con esta entidad; 5000 millones de pesetas por BEATRICE NETHERLAND BV (sociedad holandesa); y 760 millones por D. Romulo , aportando el 22,6% de HELADOS LA MENORQUINA S.A.

   2. - El 14/3/1997 la sociedad BEATRICHOL amplía su capital en 8000 millones de pesetas, de los que 5600 millones los suscribe PRONINCA S.L. mediante la aportación del 100% de BIGPOOL S.L. (tenedora del 40% de INTERGLAS) y el resto de la ampliación la suscribe BEATRICE NETHERLAND. En la misma fecha BEATRICHOL S.A. cambia su denominación por la de GRUPO KALISE MENORQUINA S.A.

   3. - En 1998 GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. absorbe a las sociedades participadas, HELADOS LA MENORQUINA S.A., BIGPOOL S.L. e INTERGLAS S.A. acordándose por unanimidad la fusión por absorción de las citadas entidades, según consta en las respectivas escrituras, todas ellas de 5 de octubre de 1998, que respectivamente fueron inscritas en el Registro Mercantil el 8/7/99, el 3/6/99 y el 3/6/99. Se establece una retroacción de los efectos contables desde 1/1/1998.

3. Procede incrementar la base imponible declarada en 255.010.700 pesetas, correspondiente a la no deducibilidad de la amortización del fondo de comercio resultante de las mencionadas operaciones de fusión, por las siguientes causas:

   -- Por razón de la fecha de afloración del inmovilizado inmaterial (fondo de comercio) que surge en el año 1999, que es el ejercicio en que se produce la inscripción de las escrituras de fusión en el Registro Mercantil, dado que hasta que no se proceda a la indicada inscripción, se mantienen "a efectos fiscales" no sólo la personalidad jurídica de las sociedades implicadas en la operación de fusión, sino su deber de cumplir con las normas del Impuesto sobre Sociedades, al tratarse de dos sujetos pasivos diferenciados, sin que el acuerdo sobre retroactividad de los efectos contables modifique los efectos fiscales, legalmente establecidos.

   -- Por incumplimiento de los requisitos del artículo 103.3 de la Ley 43/1995 , establecidos en sus letras a) y b) y no se ha probado, tras haberlo solicitado, el cumplimiento de los requisitos de las letras a') y b') para que sea deducible dicha amortización del fondo de comercio surgido de las operaciones de fusión.

4. Igualmente, se considera improcedente la deducción por doble imposición consignada y aplicada en el ejercicio por importe de 376.065.511 pesetas, correspondiente a saldos pendientes de ejercicios anteriores. Concretamente, 110.000.704 pesetas corresponden al saldo pendiente de la deducción acreditada por la entidad BIGPOOL en el Impuesto sobre Sociedades del año 1997, y 266.064.807 pesetas corresponden al saldo pendiente de la deducción acreditada en el Impuesto sobre Sociedades del año 1997 por GRUPO KALISE MENORQUINA, S.A.

   En la declaración presentada por BIGPOOL en 1997 se consignaron unos ingresos financieros por importe de 5.820.000.410 pesetas, que corresponden al 40% de los dividendos repartidos por INTERGLAS por importe de 14.550.000.000 pesetas el 10/1/1997; asimismo, se consignó una deducción por doble imposición por importe de 2.037.000.000 pesetas y una aplicación de la misma por importe de 1.926.999.296 pesetas, quedando pendiente la mencionada cifra de 110.000.704 pesetas. Respecto de esta entidad, concepto y periodo, se levantó acta de disconformidad en la que se eliminaba la citada deducción aplicada, acta que fue confirmada por acuerdo de la oficina técnica de 18/3/2003.

   En relación con GRUPO KALISE MENORQUINA, dicha entidad presentó dos declaraciones por el ejercicio 1997, una por el periodo de 1 a 31 de enero de 1997 y otra por el periodo de 1 de febrero a 31 de diciembre de 1997. En la primera se declaraban unos ingresos financieros de 8.737.258.988 pesetas, correspondientes al 60% de los dividendos acordados por INTERGLAS el 10/1/1997, que generaban una deducción por importe de 2.892.249.000 pesetas, de la que se aplica 2.625.916.160 pesetas y quedan pendientes 266.332.840 pesetas. En la segunda declaración se consignan ingresos financieros por importe de 6.964.575.786 pesetas (6.873.545.496 pesetas son dividendos de HELADOS LA MENORQUINA), que generan una deducción de 2.420.319.444 pesetas (intersocietaria al 100% del artículo 28 de 2.405.740.924 pesetas y doble imposición internacional del artículo 29 de 14.578.520 pesetas). De esta deducción se aplica una cantidad de 2.154.254.637 pesetas, también se aplica la cantidad pendiente de la declaración anterior, la del periodo 1 a 31 de enero de 1997, que ascendía a 266.332.840 pesetas, por lo que el saldo pendiente es el de la ya indicada cifra de 266.064.807 pesetas. Esta deducción resulta improcedente por aplicación del artículo 28.4 b) de la Ley 43/1995 en su redacción original.

   Se adjunta al acta el preceptivo informe ampliatorio.

Presentadas alegaciones por la entidad, el Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica dictó en fecha 7 de marzo de 2005 acuerdo de liquidación en el que se confirma la propuesta de regularización contenida en el acta. La deuda tributaria resultante asciende a 3.618.167,06 €, de los que 2.796.628,66 € corresponden a la cuota y 821.538,40 € a los intereses de demora. Este acuerdo fue notificado al obligado tributario el 10 de marzo de 2005.

En cuanto al expediente sancionador , previa autorización de inicio, se procedió, con fecha 5 de abril de 2005, al inicio del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, y 25.1 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario, tramitándose dicho expediente por el procedimiento ordinario. Con fecha 9 de mayo de 2005, se formuló propuesta de imposición de sanción. La entidad presentó alegaciones.

Con fecha 28 de septiembre de 2005 , se dictó acuerdo sancionador . El único hecho que se sanciona es la aplicación indebida de la deducción por doble imposición. En relación con el segundo de los motivos de regularización, la amortización del fondo de comercio, se considera que no concurre el elemento subjetivo de la infracción. En dicho acuerdo, se tiene en cuenta la aplicación del régimen sancionador más favorable, según lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 58/2003 , resultando los siguientes importes:

Régimen sancionador Ley 230/1963 Ley 58/2003

Artículo 79 a) 191

Calificación GRAVE LEVE

Base sanción 2.260.199,24 2.260.199,24

Sanción mínima 50 50

Ocultación 25 -

Deducción sanción 99.167,63 99.167,63

Importe Sanción 1.595.981,81 1.030.931,99

Así, resultando más favorable la Ley 58/2003, se impone una sanción de 1.030.931,99 euros, consecuencia de haber incurrido en la infracción tipificada en su artículo 191 de la Ley 58/2003 .

Este acuerdo fue notificado al obligado tributario el 3 de octubre de 2005.

Disconforme con ambos acuerdos, la entidad interpuso reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal Económico-Administrativo Central el 7 de abril y 21 de octubre de 2005 respectivamente. Dichas reclamaciones han sido acumuladas en virtud de lo establecido en el artículo 230 de la Ley 58/2003 . Puestos de manifiesto los expedientes, formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1) En relación con el acuerdo de liquidación: procedencia de la amortización del fondo de comercio, así como de la deducción por doble imposición intersocietaria.

2) Por lo que se refiere al acuerdo sancionador, inexistencia de infracción y ausencia de culpabilidad al existir interpretación razonable de la norma; la separación de procedimientos es meramente formal ya que el funcionario que impone la sanción es el mismo que dicta el acuerdo de liquidación.

En resolución del TEAC de 21 de diciembre de 2006 (R.G. NUM001 ; NUM002 ) se acordó desestimar las reclamaciones económico-administrativas interpuestas y confirmar los acuerdos de liquidación e imposición de sanción impugnados.

Contra la resolución del TEAC de fecha 21 de diciembre de 2006 el GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Séptima en sentencia de 13 de julio de 2009 , cuyo fallo era del siguiente tenor: "FALLO: Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de GRUPO KALISE MENORQUINA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 21 de diciembre de 2006, y anulamos dicha resolución en cuanto al acuerdo sancionador, que se deja sin efecto, confirmando en lo demás la resolución del TEAC. Sin hacer condena en costas".

Contra la citada sentencia la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y la del GRUPO KALISE MENORQUINA prepararon ante el Tribunal "a quo" sendos recursos de casación, que, una vez tenido por preparados, fueron interpuestos en plazo ante esta Sala. Y formalizado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso formalizado por el Grupo Kalise Menorquina y por esta misma entidad al recurso interpuesto por el Abogado del Estado, se señaló la audiencia del día 28 de noviembre de 2012 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Se impugna, mediante estos recursos de casación interpuestos por el Grupo Kalise Menorquina y por la Administración General del Estado, la sentencia de 13 de julio de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el recurso núm. 83/2007 instado por el Grupo Kalise Menorquina.

El citado recurso había sido promovido por el Grupo Kalise Menorquina contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 21 de diciembre de 2006, que desestimó las reclamaciones económico-administrativas promovidas contra los actos administrativo de liquidación tributaria e imposición de sanción de la Oficina Nacional de inspección de la AEAT de fechas 7 de marzo y 28 de septiembre de 2005 relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998 y cuantía 3.618.167,06 euros (la mayor).

1. El recurso de casación interpuesto por el Grupo Kalise Menorquina se centra en la parte de la sentencia que resuelve negativamente la cuestión relativa a la procedencia de las deducciones por doble imposición de dividendos y de sus saldos pendientes de aplicación; los motivos que constituyen el fundamento en que se basa el recurso, formulado al amparo de lo previsto en la letra d), apartado 1, del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , son los que se expresan a continuación:

1. ) Infracción del artículo 31 de la Constitución .

   La sentencia cuya casación se pretende vulnera lo establecido en el artículo 31 de la Constitución española al desconocer el principio de capacidad económica que debe inspirar la recta interpretación del artículo 28 de la Ley del Impuesto que aplica.

   La sentencia sostiene que la deducción por doble imposición es independiente de la existencia o no de la dotación por depreciación de la cartera de valores. Ignora así que la existencia de la provisión se halla intrínsecamente vinculada a la propia configuración legal de la deducción por doble imposición por ser materia que incide de modo directo sobre el principio de capacidad económica que impone el texto constitucional.

2. ) Infracción del artículo 28, apartado 4, letra b), excepción e'), de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, por su indebida interpretación derivada de una aplicación errónea de la Norma Octava de Valoración del Plan General de Contabilidad que constituye su presupuesto normativo.

   En el mencionado precepto se establecía como excepción a la exclusión de la deducción por doble imposición interna de los dividendos distribuidos el caso de que este reparto no hubiera determinado una disminución del valor de la participación entendiéndose por este último su precio de adquisición.

3. ) Infracción del artículo 148 de la Ley 43/1995 , reguladora del Impuesto sobre Sociedades, por su falta de aplicación.

   La sentencia recurrida considera irrelevante, en su Fundamento Quinto, la cuestión relativa a la existencia o inexistencia de la obligación de efectuar una depreciación de cartera, pues entiende que la declaración de procedencia o improcedencia de la deducción, en la normativa aplicable al presente caso, es independiente de la existencia o no de la referida dotación.

   2. El Abogado del Estado alega, en su único motivo de casación, que la sentencia recurrida infringe el artículo 24 de la Constitución , los artículos 179 y 191 de la de la Ley General Tributaria 58/2003 , de 17 de diciembre, y la doctrina jurisprudencial que ha considerado que no hay una discrepancia razonable respecto de la interpretación de la norma en supuestos en los que la normativa aplicable no ofrece especial dificultad, como son las sentencias de 25 de junio de 2008 (casación 387/2004 ) y de 26 de junio del mismo año (casación 384/2004 ). Este motivo se invoca al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

1. Sostiene la dirección letrada del Grupo Kalise Menorquina S.A. en su primer motivo casacional que la provisión contable por depreciación de cartera y la deducción por doble imposición interna de dividendos son conceptos que se hallan indisolublemente ligados en la recta interpretación del artículo 28 de la Ley 43/1995 de acuerdo con el mandato constitucional, de tal modo que la provisión excluye a la deducción.

La sentencia recurrida, al desvincular en su Fundamento de Derecho Quinto la falta de dotación a la provisión y la cuestión relativa a la procedencia o improcedencia de la propia deducción", incurre en un error en la apreciación del sentido que hay que atribuir al articulo 28 de la Ley, lo que directamente lleva a que se provoque en nuestro supuesto la doble imposición en cuya eliminación justamente consiste la ratio iuris del artículo 28 de la Ley, que es la de acomodar esta norma a los principios constitucionales y, en particular, al mandato del artículo 31 de la Constitución de configurar el sistema tributario conforme al principio de capacidad económica. La desconexión entre la provisión -gasto deducible-- y la deducción --cuando no existe dicho gasto deducible-- conducirla a la existencia del doble gravamen que choca frontalmente con aquel principio constitucional de capacidad económica. Una interpretación de la norma como la que realiza la sentencia recurrida desvinculando ambas instituciones --provisión y deducción-- supone tanto como desconocer el principio de capacidad económica, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución española .

El primer motivo de casación argumentado guarda estrecha relación con el tercer motivo de casación formulado por el Grupo Kalise Menorquina, de modo que deben ser tratados conjuntamente.

2. En efecto, en su tercer motivo de casación alega la recurrente Kalise Menorquina que la regulación de la deducción por doble imposición en el artículo 28 de la Ley 43/1995 consiste, según establece este precepto, en deducir un determinado porcentaje (el 50 por 100, que se eleva al 100 por 100 cuando la participación en la sociedad que distribuye el dividendo sea superior al 50 por 100) "de la cuota integra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios". La existencia de la dotación a la provisión por depreciación de cartera actúa, por tanto, en sentido excluyente de la deducción por doble imposición; la dotación a la provisión impide la existencia del doble gravamen, decayendo con ello el fundamento de la deducción.

   Por tanto, la denegación de la procedencia de la deducción por la Inspección de los Tributos obligaba a la Administración tributaria a realizar en la regularización que llevaba a cabo la deducción de la dotación a la provisión no practicada por BIOPOOL en virtud de lo dispuesto por el artículo 148 de la Ley 43/1995 (en su redacción vigente al tiempo de sus actuaciones de comprobación), a cuyo tenor: "A los efectos de determinar la base imponible la Administración aplicará las normas a que se refiere el articulo 10.3 de esta Ley ", esto es, obteniendo para la determinación de la base imponible el resultado contable de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las demás disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.

3. Por lo pronto hay que decir que el principio de capacidad económica establecido en el artículo 31.1 de la CE que invoca la parte recurrente, representa un límite y un mandato dirigido al legislador; lo que, en todo caso, podría vulnerar la Sentencia impugnada son los preceptos aplicables al supuesto enjuiciado, no el citado principio. En efecto, como señaló esta Sala en la Sentencia de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 9180/2003 ), en el supuesto de que "la Administración tributaria impusiera un gravamen superior al que se desprende de la norma tributaria por las causas que se alegan en el recurso, más que la lesión del principio de capacidad económica -que, en principio, sólo resulta imputable al legislador [como ha señalado el Tribunal Constitucional, el principio de capacidad económica establecido en el artículo 31.1 CE impide en todo caso "que el legislador establezca tributos -sea cual fuere la posición que los mismos ocupen en el sistema tributario, de su naturaleza real o personal, e incluso de su fin fiscal o extrafiscal (por todas, SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13 , y 194/2000, de 19 de julio , FJ 8) --cuya materia u objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza real o potencial, esto es, no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia, inexpresivas de capacidad económica" ( STC 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 5; y ATC 71/2008, de 26 de febrero , FJ 5)]-, lo que habría tenido lugar es una infracción de (...) la normativa tributaria" (FD Séptimo).

   Por lo demás, reprocha la recurrente la actuación de la Inspección, que fundamenta, entre otras consideraciones, en la resolución de la Dirección General de Tributos, de 30 de septiembre de 1999, en cuanto que, --a su juicio-- debía practicar en la liquidación la deducción correspondiente por el importe de la dotación a la previsión por depreciación en el valor de la participación.

   Debe al respecto señalarse, como lo hizo ya el TEAC y la sentencia recurrida, que la inspección tuvo un carácter parcial, es decir, se refirió solamente a comprobar la procedencia o no de la deducción por doble imposición; de otra parte, la propia recurrente no contabilizó la dotación por depreciación, por lo que no puede tenerse en consideración tal extremo, cuando lo omitió el recurrente.

   Debe tenerse en cuenta que lo que resolvió la Inspección -repetimos-- era la procedencia o no de la deducción por doble imposición y lo hizo en sentido negativo, dadas las circunstancias arriba señaladas.

   Cierto es que no precederla la deducción por doble imposición en cuanto que la depreciación absorbía el dividendo percibido, ya que no se había producido el supuesto de tributar dos veces.

   Lo ocurrido en el caso que se considera es -como ha puesto de relieve el Abogado del Estado-- que, acreditada la disminución del valor de las participaciones, no procede la deducción, que si sería procedente en el caso contrario, es decir, en eI de que no se hubiera producido aquella disminución, en cuyo caso -como hemos dicho- se produciría en caso de doble imposición.

1. La cuestión que fue objeto de la controversia sobre la que trató el recurso contencioso-administrativo versaba sobre la aplicación al caso de la excepción establecida en la letra e') del artículo 28, apartado 4, b) de la Ley 43/1995 , en su redacción originaria, que era la aplicable al supuesto de hecho que nos ocupa en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre.

La aplicación de la excepción exige la comparación de dos valores de la participación: su valor inicial de adquisición y su valor tras el reparto de los dividendos. Para establecer si el reparto de dividendos ha dado lugar a una disminución de su valor inicial (precio de adquisición o valor escriturado, lo cual no se discute) es preciso proceder a la valoración de la participación tras el reparto de conformidad con lo establecido en la Norma de Valoración Octava del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1643/1990 que la Sentencia recurrida transcribe en su Fundamento Quinto.

Para situar debidamente el presente motivo casacional es preciso, a juicio de la parte recurrente, hacer previa referencia al sentido de la eliminación de la doble imposición que persiguen las dos excepciones establecidas en las letras a') y e') por cuanto que se refieren a dos situaciones plenamente distintas de doble gravamen. En ambos supuestos. el segundo gravamen que da lugar a la doble imposición que la deducción corrige produce en el perceptor de los dividendos en su imposición personal. Lo que varia en una y otra deducción es el primer gravamen soportado por cuanto que en la excepción que contempla la letra a') se trata del gravamen soportado en la transmisión precedente a la distribución de reservas por las plusvalías puestas de manifiesto en la transmisión, en tanto que en la excepción de la letra e') se refiere al gravamen que soportó la sociedad que reparte el dividendo cuando obtuvo los ingresos que ahora son objeto de reparto

Esta distinción tiene enorme significación en la búsqueda del sentido de los términos en que se pronuncia la excepción establecida en la letra e') cuya infracción se invoca en el presente motivo casacional. La deducción practicada por BIOPOOL (siendo la recurrente la sucesora universal de dicha entidad en virtud de su fusión por absorción) tenía por finalidad remediar el doble gravamen que se producía a consecuencia de haber tributado previamente las rentas objeto del reparto en INTERGLAS cuando obtuvo los beneficios distribuibles y no respecto al experimentado por quien había transmitido las acciones al perceptor del dividendo.

El problema de la doble imposición interna de dividendos no se reduce al doble gravamen que experimentan las rentas distribuidas por la sociedad, primero al nivel de la sociedad que obtuvo las rentas ahora objeto de reparto, las cuales tributaron como ingresos de la misma, y luego en sede de su accionista o socio cuando percibe el dividendo. La cuestión es más compleja por cuanto que también los beneficios que la sociedad haya retenido mediante la constitución de reservas --que tributaron en la misma como ingresos--, aunque dichas reservas no fluyan directamente a los socios hasta que no se acuerde su reparto o se liquide la sociedad, les proporcionan una renta si enajenan sus participaciones sociales a través del medio indirecto de las ganancias de capital. Para corregir el doble se produce en este caso, la Ley del Impuesto trata separadamente el reparto de reservas como supuesto diferenciado a la ordinaria distribución de dividendos cuando, por haber sido la acción o participación social objeto de transmisión a la fecha del reparto de dividendos, las reservas se distribuyen a favor de persona distinta de la que ostentaba la condición de socio cuando aquellas reservas fueron constituidas.

La solución a este problema fue, sin embargo, distinta en la redacción inicial de la Ley 43/1995 y en el texto posterior a la modificación operada por el Decreto Ley 8/1996. (que más tarde recogió la Ley 10/1966). En su redacción inicial, el artículo 28.3, letra d), de la Ley del Impuesto atribuía el derecho a la deducción al adquirente de la participación social a quien se traslada el derecho sobre el patrimonio social existente en el momento de su adquisición.

En cambio, en su redacción posterior, el derecho a la deducción por doble imposición se confió al transmitente de la participación que habla soportado de modo directo el gravamen de las ganancias de capital obtenidas por razón de la transmisión.

La cuestión, por tanto, que ha de resolverse era la de si, por consecuencia del reparto, se habla producido una disminución en el valor de la participación adquirida por BIOPOOL en el capital de INTERGLAS limitación que impedirla la procedencia de la deducción.

Lo que la recurrente sostiene es que el valor real no afecta al valor inicial de la participación sino al valor de la participación en el momento posterior al reparto de dividendos conforme a lo previsto en la Norma Octava de Valoración establecida en e! Plan General de Contabilidad.

Tras expresar la citada norma contable, como principio general, que los valores negociable se han de valorar por su precio de adquisición o compra y ordenar respecto a los valores no negociables no admitidos a cotización en un mercado organizado secundario que figuren en el balance por su precio de adquisición, se ocupa luego de la necesidad de corregir este valor contable (corrección valorativa) cuando a consecuencia de hechos posteriores a la adquisición (como puede ser un reparto de dividendos por la sociedad así valorada) resulte que "el precio de adquisición sea superior al importe que resulte de aplicar criterios valorativos racionales admitidos en la práctica". Y el Instrumento para practicar la corrección del valor contable de adquisición ante dichos acontecimientos no es otro que el de la dotación a una provisión por depreciación de cartera, y así sigue la norma que en dicho supuesto "se dotará la correspondiente provisión por la diferencia existente". A consecuencia de la provisión, el valor neto contable de la participación resultará disminuido por el propio importe de la provisión (valor teórico contable = valor de adquisición - importe de la provisión).

Por tanto, tampoco es indiferente a los efectos del presente motivo casacional la existencia o no existencia de la obligación de practicar dicha provisión contable, cuestión respecto a la cual la Administración no aportó prueba alguna, en tanto que la interesada aportó prueba pericial para acreditar el valor patrimonial de INTERGLAS

Al precisar la Norma Octava de Valoración la necesidad de la corrección contable del valor inicial de adquisición a consecuencia de los acontecimientos que hayan disminuido el precio de adquisición, prosigue esta regla contable: "A estos efectos, cuando se trate de participaciones en capital se tomará el valor teórico contable que corresponda a dichas participaciones, corregido en el importe de las plusvalías tácitas existentes en el momento de la adquisición y que subsistan en el de la valoración posterior".

La sentencia se detiene en el valor teórico contable (precio de adquisición) y de este modo obtiene que el reparto de dividendos origina una minoración del valor de la participación. Pero olvida que, de acuerdo con la misma norma, para conocer si este reparto produce o no una disminución del valor teórico contable de la participación es necesario atender a las "plusvalías tácitas existentes en el momento de la adquisición". En definitiva, si los dividendos repartidos pueden absorberse por las plusvalías tácitas existentes en la sociedad que los distribuye en el momento de la adquisición de la participación, no se habrá producido ninguna disminución en el valor de la participación.

Es a estos efectos donde juegan los informes periciales que fueron ratificados a presencia judicial, a través de los cuales se acredité la existencia de aquellas plusvalías tácitas de INTERGLAS al tiempo de la aportación de sus acciones a BIOPOOL y de su subsistencia posterior, así como de la no existencia por ello de una obligación de practicar la corrección valorativa (a través de la correspondiente provisión). La sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba (que la recurrente no considera necesario denunciar como un motivo casacional autónomo) al aplicar la prueba pericial aportada, para rechazarla, al valor inicial de la participación en lugar de tenerla presente a la hora de valorarla tras el reparto. El valor escriturado de la aportación (6.800.000.000 pesetas) respondía aproximadamente al porcentaje que BIOPOOL adquiría en el capital y en las reservas constituidas por INTERGLAS al tiempo de la aportación, pero el valor escriturado de la aportación no tuvo en cuenta --como demuestra la prueba pericial-- las plusvalías tácitas existentes en esta sociedad a aquella fecha, de las que la sentencia prescinde en absoluto en el momento de efectuar la valoración de la participación tras el reparto, como sin embargo era obligado hacerlo a tenor de la norma contable que reproduce. No se trata de rectificar el valor inicial (éste es el valor escriturado de la aportación), sino de tener presentes las plusvalías tácitas existentes en el momento de la aportación para determinar el valor de la participación tras el reparto de dividendos.

La existencia de plusvalías tácitas al tiempo de la adquisición y en la medida en que subsistieron con posterioridad al reparto han impedido que el valor de la participación haya descendido a consecuencia de la distribución de dividendos acordada.

2. Expuesta la tesis que sostiene la recurrente, se plantea en este motivo de casación la procedencia de la deducción por doble imposición aplicada en el ejercicio por la recurrente y correspondiente a los saldos pendientes de las deducciones acreditadas en el Impuesto sobre Sociedades del año 1997 por el GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. y BIGPOOL S.L.

La cuestión que bajo el motivo se plantea es la de si se ajustó o no a derecho la deducción que por doble imposición interna se aplicó la recurrente en el ejercicio 1998 correspondientes a saldos pendientes de ejercicios anteriores. Concretamente 110.704.000 pesetas corresponden al saldo pendiente de la deducción acreditada por la entidad BIGPOOL en el Impuesto sobre Sociedades del año 1997 y 268.064.807 pesetas corresponden al saldo pendiente de la deducción acreditada en el Impuesto sobre Sociedades de 1997 por el Grupo KALISE MENORQUINA.

Para hallar respuesta a la cuestión, necesario se hace acudir al examen de las operaciones antecedentes de aquella distribución de beneficios con cargo a reservas en 1997.

Veamos pues,

--La sociedad BIGPOOL S.L., antecesora de la recurrente, se constituyó en 1996 con un capital de 12.447.071, 39 euros.

El citado capital fue suscrito en casi el 90% por la sociedad holandesa BLEDISCOE FINANCE BV, mediante la aportación no dineraria del 40% de las acciones de INTERGLAS S.A., valoradas en 6.800.000.000 pesetas, lo que supone que el valor patrimonial de ésta, en la citada fecha, era de 17.600.000.000 pesetas.

--Las reservas de INTERGLAS S.A. a 31 de diciembre de 1995, ascendía 16.626.000.000 pesetas.

--En enero de 1997, INTERGLAS, S.A. acuerda un reparto de dividendos con cargo a reserva, por importe en 14.500.000.000 pesetas, de las que a BIGPOOL corresponden 5.820.000000 pesetas, al ser su participación en la compañía del 40%.

--En el ejercicio 1997 (el del cobro del dividendo señalado) BIGPOLL declara una base imponible de 5.505.712.274 pesetas, (importe del dividendo), del que resulta una cuota de 1.926.999.298 pesetas, que, sin embargo, se la deduce en el 100%, en aplicación de la deducción por doble imposición intersocietaria.

--La Inspección, no conforme con la deducción por doble imposición, le gira la correspondiente liquidación por el importe deducido y más los intereses de demora, por un total de 14.751495,20 euros.

Resumidos los hechos, es llegado el momento de definir si los mismos revelan circunstancias que determinen o no el derecho a la deducción por doble Imposición interna.

Tal cual resulta del relato, se enfrentan dos posturas, la de la Inspección, ratificada por el TEAC y la sentencia recurrida y la de la recurrente; ambas tratan de fundamentarse en el precepto señalado en el motivo: el artículo 28.4.b) y excepción e') de la Ley 43/1995 .

La Ley 43/1995 regula en su artículo 28 la deducción por doble imposición interna de dividendos. En su apartado 4 , establece una serie de supuestos en los que no procede la deducción. En lo que aquí interesa, y según la redacción vigente en 1998, tales casos son:

"4. La deducción no se practicará respecto a las siguientes rentas:

2. Las derivadas del reparto de beneficios existentes en el momento de la adquisición de la participación siempre que la misma se hubiere adquirido a personas o entidades no residentes en territorio español, o a personas físicas residentes en territorio español vinculadas con la entidad adquirente, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.

Lo previsto en esta letra no se aplicará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e') El reparto de beneficios no haya determinado una disminución del valor de la participación. A estos efectos se entenderá por valor de la participación el precio pagado por su adquisición, incluidos, en su caso, los dividendos acordados y no pagados en el momento de la adquisición".

La inadmisión de la deducción exige, en primer lugar, que se den los requisitos establecidos en el apartado b) anterior, y en segundo lugar, que no concurra la circunstancia recogida en el apartado e'). En efecto, una de las limitaciones a practicar la deducción para evitar la doble imposición establecida en la letra e) del apartado 4 del artículo 28 de la LIS consiste en que no procede aplicar esta deducción cuando la distribución del dividendo haya producido una depreciación del valor de la participación en la sociedad que lo distribuye. Esta situación tendrá lugar cuando se haya adquirido una participación en el capital de otra sociedad en donde el precio de adquisición de la misma incorpora las reservas (expresas y tácitas) constituidas por esa entidad hasta el momento de la compra, de manera que cuando el importe de esas reservas sean objeto de distribución al socio en forma de dividendos, éstos se integrarán en la base imponible del sujeto pasivo por cuanto estarán contabilizados como ingreso en la cuenta de resultados y, al mismo tiempo, el valor de la participación se habrá depreciado como consecuencia de esa distribución, lo cual motivará la dotación contable de una provisión que recoja el importe de dicha depreciación, salvo que con posterioridad a la compra la sociedad haya generado beneficios por importe igual o superior al dividendo distribuido.

En estos casos el sujeto pasivo no integra en su base imponible una renta neta como consecuencia del dividendo percibido, por cuanto el ingreso correspondiente al mismo se neutraliza con el gasto asociado a la depreciación, lo cual supone que en este sujeto no haya tributación efectiva sobre ese dividendo y, por tanto, que no exista doble imposición sobre dicho dividendo. Ello justifica que se excluya la aplicación de la deducción cuando la distribución del dividendo implique una depreciación de la participación.

Pues bien, de las actuaciones documentadas en el expediente resulta que la recurrente Grupo Kalise Menorquina (bajo su denominación anterior de BEATRICHOL y en el momento de su constitución) adquirió las acciones de HELADOS LA MENORQUINA como consecuencia de las aportaciones no dinerarias de una entidad americana, BCI BEATRICE WORLDWIDE, y de D. Romulo , persona vinculada con la adquirente; y que los dividendos distribuidos corresponden a reservas voluntarias anteriores a la adquisición de la participación. Se dan por tanto las circunstancias del apartado b), aspecto que, en realidad, no discute la recurrente.

La discrepancia de la recurrente se centra en la excepción recogida en el apartado e'), por entender que no se ha producido una disminución del valor de la participación. Y ello debido a que, por una parte, considera que el valor por el que se escritura la aportación no dineraria de las acciones (valor de adquisición) está por debajo de su valor real. Y en segundo lugar, por entender que el valor razonable de mercado de las acciones tras el reparto del dividendo, según informe de experto independiente que aporta, es superior al valor teórico contable que toma la Inspección.

En relación con la deducción acreditada por GRUPO KALISE MENORQUINA, relativa a dividendos satisfechos por HELADOS LA MENORQUINA, la Inspección basa su inadmisión en la aplicación del artículo 28.4 b), ya que las acciones de HELADOS LA MENORQUINA se adquieren en enero de 1996, momento de la constitución de BEATRICHOL (actual GRUPO KALISE MENORQUINA, S.A.) como consecuencia de las aportaciones no dinerarias de una entidad americana y de D. Romulo , persona vinculada con la adquirente, y por cuanto los dividendos que se distribuyen corresponden a reservas voluntarias anteriores a la adquisición de la participación. Teniendo en cuanta, además, que el reparto de dividendos ha determinado una depreciación del valor de la participación de GRUPO KALISE MENORQUINA en HELADOS LA MENORQUINA, S.A. no produciéndose la excepción contenida en el referido artículo 28.4 b) e').

Esta Sala entiende, como en su día entendió la resolución del TEAC y la sentencia recurrida, que por valor de adquisición se ha de tomar, no el valor de mercado en el momento de la adquisición, como pretende la recurrente, sino, tal y como señala el apartado e') del artículo 28.4.b) de la Ley 43/1995 , "el precio pagado por su adquisición, incluidos, en su caso, los dividendos acordados y no pagados en el momento de la adquisición" . En consecuencia hay que acudir, al tratarse de aportaciones no dinerarias, al valor que se asigna a las mismas en la escritura de constitución, no pudiendo tomarse como valor de adquisición ningún otro.

Y por lo que se refiere al valor de mercado tras el reparto de dividendos, debemos acudir a lo establecido en la Norma de Valoración 8ª del Plan General de Contabilidad de 1990. Tratándose de valores no admitidos a cotización, dicha norma considera en efecto como valor de mercado el importe que resulte de aplicar criterios valorativos racionales admitidos en la práctica, tal y como señala la recurrente. Ahora bien, dicha norma prosigue, señalando que "a estos efectos, cuando se trate de participaciones en capital, se tomará el valor teórico contable que corresponda a dichas participaciones..." Este mismo criterio se debe aplicar en las participaciones en el capital de sociedades del grupo o asociadas. En consecuencia, la propia norma de valoración 8ª concreta tales criterios valorativos racionales para el caso de participaciones en el capital no cotizadas o de sociedades del grupo o asociadas, tomando a estos efectos el valor teórico contable. El valor teórico no es por tanto un criterio optativo dentro del concepto genérico de criterios valorativos racionales, sino que es el que marca la norma con carácter obligatorio. Por tanto, siendo el valor teórico de la participación, una vez repartido el dividendo inferior al valor de adquisición, debemos concluir que sí se ha producido una disminución del valor de la participación, no siendo aplicable el apartado e').

Los hechos de trascendencia económica que se documentan en las operaciones jurídicas antes señaladas serían estos:

BIGPOOL S.A., en virtud de su constitución, adquiere de la compañía holandesa BLEDISLOE FINANCE VV, acciones de INTERGLAS S.A. por su valor teórico de 6.800.000.000 de pesetas (40% del capital).

En 1997, INTERGLAS S.A. reparte dividendos con cargos a las reservas correspondiendo a BIGPOOL S.L. 5.820.000000 pesetas.

Quiere ello decir que , de conformidad con el artículo 28.4.b) de la Ley 43/95 , no procedería la deducción por doble imposición toda vez que la renta obtenida por BIGPOOL, S.L. procedería del reparto de los beneficios ya existentes en el momento de momento de la adquisición (constitución) y la participación habría sido adquirida a entidad no residente en territorio español (Holanda).

Cierto es que el precepto, en el apartado e') del artículo 28.4.b) contraexcepciona aquella regla, para el caso de que el reparto de beneficios no hubiera determinado una disminución del valor de la participación. A estos efectos -añade el precepto-- se entenderá por valor de la participación el precio pagado por su adquisición, incluidos, en su caso los dividendos acordados y no pagados en el momento de la adquisición.

Pues bien, si, como se ha indicado, el valor de la participación adquirida de la compañía holandesa fue de 6.800.000.000 pesetas resulta que los beneficios repartidos en 1997 y por importe de 5.820.000.000 pesetas, han determinado una disminución en el precio de adquisición, toda vez que las reservas acumuladas y repartidas, ya habían sido computadas como parte del valor de la participación en su día adquirida (en 1996).

Pretende la recurrente romper el esquema descrito -disminución del valor de adquisición--, al afirmar la existencia de plus vallas tácitas, que habitan determinado la permanencia del valor de la participación, sin embargo, es de ver que lo que constituye la base de la deducción es el incremento neto de los beneficios de la sociedad participada imputable a la participación transmitida, por lo que caso de que existieren plus vallas tácitas incorporadas en el precio de adquisición, dichas plus valías no forman parte de la base de las deducciones.

La Sala de instancia consideró que no existían plusvalías tácitas que dieran lugar a la corrección del valor teórico contable.

La cuestión, pues, no es jurídica, sino estrictamente fáctica, a saber, si existían plusvalías tácitas; para la Sala de instancia evidentemente no las había, para la recurrente las mismas quedaron probadas de los informes periciales. Lo cual nos conduce a que el debate gire en torno a la valoración de estos informes periciales.

En definitiva, es la parte recurrente la que efectúa su propia valoración de los informes periciales obteniendo una conclusión distinta a la existencia de plusvalías tácitas, mas ni alega, ni menos aún justifica, que la valoración del Tribunal de instancia fuere irrazonable, arbitraria o ilógica. No es posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la del recurrente tal como reiteradamente sostiene este Tribunal.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado y confirmada la improcedencia de la deducción aplicada.

1. El Abogado del Estado recuerda en el desarrollo de su único motivo de casación que la Audiencia Nacional, en la sentencia impugnada, confirma lo relativo a la no procedencia de la deducción por doble imposición, lo que hace en su Fundamento Quinto siguiendo los pronunciamientos de anterior sentencia de 17 de julio de 2008. A juicio de la Audiencia Nacional , es clara la exclusión de la deducción aplicada, no pudiéndose desvirtuar la certeza del valor de adquisición en 1996 consignado en escritura de constitución de BIGPOOL. No obstante en los dos fundamentos siguientes se razona que no es pertinente la sanción impuesta, conteniéndose en concreto en el Fundamento Sexto el motivo de tal conclusión. Según la Audiencia Nacional ha existido una interpretación razonable de la norma, lo que excluye la culpabilidad, y ello a pesar de que como dice la propia sentencia impugnada en su página 23 "está acreditado que la sociedad consignó una deducción por doble imposición interna que, como hemos ido analizado, era improcedente".

El Abogado del Estado considera que la valoración de la prueba ha sido realizada de modo poco razonable cuando respecto al fondo de la cuestión se concluye claramente que era improcedente la deducción por doble imposición interna, y ello de una forma absolutamente clara (basta remitirse a los fundamentos de la sentencia de la Audiencia Nacional), mientras que después se dice que la norma era susceptible de otra interpretación razonable. Más aun cuando, como sucedió en el presente caso, se había levantado acta de disconformidad por el ejercicio 1997 en la que se había eliminado la deducción.

Señalan las sentencias de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2004 y 8 de octubre de 2008 respecto a la admisión de la casación contra sanciones en determinados supuestos, que cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando respetada la apreciación de la prueba, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquella.

Por todo ello el Letrado de la Administración considera que era plenamente de aplicación el artículo 191 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , sin perjuicio, como igualmente admite la sentencia recurrida, de la aplicación más favorable de la Ley General Tributaria anterior. Y que ha sido infringido también directamente el contenido de la Ley 179.1.d) de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, que establece que no hay responsabilidad por infracción tributaria: "cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Entre otros supuestos se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el obligado tributario haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma... Pues en este caso no cabe considerar que el sujeto pasivo se amparó en una interpretación razonable de la norma respecto a la deducción por doble imposición, la cual era claramente improcedente tal como reconoce expresamente la propia Audiencia Nacional.

2. El Abogado del Estado observa la existencia de una contradicción en la sentencia cuando, de un lado, resuelve en cuanto al fondo de la cuestión que era improcedente la deducción por doble imposición, mientras que después dice que la norma era susceptible de otra interpretación razonable.

Al respecto, parece preciso recordar, como punto de partida, la constante doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia en el sentido de que "el pronunciamiento expreso de la Administración no impide a los administrados discrepar del mismo ni supone esa diferencia el elemento de culpabilidad imprescindible para asentar toda infracción tributaria" (así, Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana de 12 de diciembre de 2003 en el recurso núm. 1473/2002 , y de 21 de diciembre de 2004 en el recurso núm. 1041/2003 , con la cita literal por ambas de la SAT de Madrid de 23 de noviembre de 1 988). Es indudable que esta doctrina puede de igual modo predicarse de los términos de la Sentencia, pues el hecho de que la Audiencia considere, a través de las consideraciones expresadas en su Fundamento Quinto, la improcedencia de la deducción practicada, no excluye -como la propia Audiencia estima- la existencia de un duda razonable en la interpretación de la norma por parte del Grupo Kalise Menorquina.

Lo que importa aquí destacar es que la dicción del precepto no es única e inequívoca.

El núcleo de la cuestión que fue objeto de debate en el recurso contencioso administrativo giraba en torno al significado que había de darse a la frase "que el reparto de beneficios no haya determinado una disminución del valor de la participación" con la que el articulo 28 de la Ley 43/1995 contraexcepciona la exclusión de la deducción por doble imposición interna de dividendos en el caso de que los dividendos, satisfechos por una entidad residente en favor de otra sociedad asimismo residente, procedieran del reparto de beneficios existentes en el momento de lo adquisición de la participación cuando la misma se hubiera adquirido a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes y vinculadas con la entidad adquirente o con una entidad vinculada que a su vez hubiera adquirido la participación a las referidas personas o entidades. Dándose esta última circunstancia (exclusión de la deducción en virtud de lo dispuesto por la letra b) del apartado 4 del citado articulo 28 de la Ley), el objeto de la controversia sometida al conocimiento del Tribunal de instancia consistía en resolver si concurría, no obstante, la excepción que a dicha exclusión establecía, dentro de aquella letra b), el apartado e') de la misma.

En lo que aquí interesa, a juicio de la sentencia recurrida, procediendo la participación de BIGPOOL en INTERGLAS de una previa adquisición a una entidad holandesa y teniendo la entidad adquirida beneficios acumulados al tiempo de su adquisición, resulta claro que no se da ninguna de las dos causas previstas en el artículo 28.4 de la Ley 43/1995 en su versión original, que permitían contraexcepcionar la excepción: (i) si los beneficios no distribuidos han tributado en España; (ii) si el reparto de beneficios no haya determinado una disminución del valor de la participación.

La contraexcepción que debe aplicarse para considerar aplicable la procedencia de la deducción por doble imposición consiste en que, a consecuencia del reparto de dividendos, no ha producido disminución del valor de adquisición de la participación en el sentido al que se refiere el artículo 28.4.b), excepción e'), de la Ley, lo que le permitía acudir a la deducción por doble imposición. Para la sentencia recurrida, siguiendo la posición de la Administración, la diminución del valor de la participación resultaba del reparto del dividendo, que genera una disminución del patrimonio neto, contrastable de la apreciación del balance antes y después del reparto.

Pero resulta entonces que, si se admite esta línea argumentativa, todo reparto de dividendos daría lugar a una disminución del patrimonio neto, pues significa transferir a sus accionistas parte de los fondos propios, ya se trate de los beneficios obtenidos en el mismo ejercicio por la sociedad que acuerda su distribución, ya se trate de los beneficios obtenidos en el ejercicios anteriores y remansados en el patrimonio de la sociedad como reservas. Si ello fuera así y hubiera de atenderse al valor teórico contable de la compañía antes y después del reparto, tal y como se deriva del criterio de la Audiencia sobre la cuestión principal, se haría innecesaria la contraexcepción del articulo 28, que no seria nunca aplicable.

Como recuerda la sentencia recurrida en relación con la cuestión de fondo, en cuanto al valor de la participación una vez efectuado el reparto de los beneficios acumulados, la Administración y la Audiencia Nacional entienden que ha de estarse al valor contable de conformidad con la Norma de Valoración 8ª del PGC (RD 1643/90). La aplicación completa de dicha norma, no sólo determina, a efectos de establecer si la participación en el capital de las sociedades ha sufrido una disminución respecto a su valor de adquisición, la necesidad de atender al valor teórico contable sino, conforme a la literalidad de la norma, también a las plusvalía "tácitas" que existían en el momento de adquisición de la participación en el capital social y que subsistían tras el reparto del dividendo y que no habían sido comprendidas por tanto en el precio de adquisición escriturado justamente por su carácter de plusvalías tácitas.

Lo anterior supone cuando menos la existencia de otras interpretaciones razonables de la norma jurídica. La supuesta claridad de la norma jurídica aplicable --la norma octava de valoración del Plan General de Contabilidad-- para determinar el valor de la participación al que alude la norma legal, no es afirmada en ningún momento por la sentencia recurrida. El extenso análisis que el Fundamento Quinto de la sentencia dedica al examen de la cuestión evidencia la complejidad de la norma, en contra de lo que afirma el recurso de casación del Abogado del Estado.

Así lo establece la sentencia impugnada cuando advierte que la discrepancia del Grupo Kalise Menorquina con la Administración radica, en esencia, en los criterios interpretativos del precepto del artículo 28.4.b) de la Ley 43/95 y de las normas legales y reglamentarias que la propia sentencia examina en relación con los criterios de valoración de la participación social. Y aun cuando la sentencia considera que la deducción por doble imposición practicada por el Grupo Kalise era improcedente, advierte la inexistencia de ningún tipo de ocultación al haberse realizado la regularización por parte de la inspección con base en datos, balances y hechos que la sociedad no alteró ni ocultó y que el criterio valorativo defendido por esta parte se hallaba respaldado por los informes realizados pro peritos cualificados, lo que refuerza la concurrencia de una interpretación razonable de la norma y, en consecuencia, la exclusión del elemento culpabilístico.

En cualquier caso, como pone de relieve la sentencia recurrida, la propia dinámica de la conducta del sujeto pasivo del impuesto no revela su voluntariedad en la comisión de infracciones tributarias, sino que la discrepancia con la Administración radica, en esencia, en los criterios interpretativos del precepto del artículo 28.4. b) de la Ley 43/95 y de las normas legales y reglamentarias examinadas en relación con los criterios de valoración de la participación social. De manera que, si bien está acreditado que la sociedad consignó una deducción por doble imposición interna que, como hemos ido analizando, era improcedente, la regularización por parte de la Inspección se pudo hacer con base en datos, balances y hechos que la sociedad no ocultó ni alteró.

Por otra parte, la complejidad de las normas del Impuesto sobre Sociedades que determinan la aplicación de las deducciones por doble imposición explica la discrepancia entre la Administración tributaria y la sociedad autoliquidadora, que se debe a la razonable y, en cierta manera, justificable interpretación dispar que, de las mencionadas normas, han mantenido una y otra.

Desestimado el recurso de casación de Grupo Kalise Menorquina S.A. y del Sr. Abogado del Estado, no procede hacer un pronunciamiento condenatorio sobre las costas por estimar que las costas que pueden imponerse a una y a otra parte se compensan.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION