STS 1012/2012, 21 de Diciembre de 2012

Con fecha cuatro de mayo de dos mil doce, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, dictó Auto conteniendo los siguientes:

HECHOS:PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el día 30/03/2007, por la que se condenaba a Sebastián como autor responsable de un delito de incendio en bienes propios, en concurso ideal con un delito de tentativa de estafa, con la concurrencia en el delito de estafa de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en ambos delitos a la pena de dos años por el delito de incendio y por el de estafa la de once meses de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal del artículo 53 en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. SEGUNDO. - El penado se encontró en situación de busca y captura hasta el día 25/04/2012, fecha en la que fue habido e ingresado en prisión, habiendo abonado, según se desprende de las actuaciones, la cantidad de 1.200 euros en concepto de multa

.

Segundo.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Madrid en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Se revisa, con efecto a partir del 23 de diciembre de 2010, la condena impuesta a Sebastián , por la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, en el sentido de : Eliminar el resto de la pena de multa pendiente por cumplir, impuesta por el delito de estafa, manteniéndose el resto de las penas impuestas. Anótese la revisión en el Registro de Penados". (sic)

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Sebastián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- En el recurso interpuesto por la representación del recurrente Sebastián lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 852 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ . a tenor de lo establecidos en los arts. 24 y 25 CE .

Segundo.- Al amparo del art. 852 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE .

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 , 250.1.5 del Código Penal .

Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECrim , en relación con el art. 267.3 LOPJ , por existir error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral y desestima los motivos del recurso formalizado por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de diciembre de dos mil doce.

Por infracción de precepto constitucional, arts. 24 y 25 CE , en relación con los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en orden a que la causa era revisada en una verdadera segunda instancia penal que respete todas las garantías del recurrente, y nuestro ordenamiento recoge en el art. 10.2 CE . al establecer que las normas relativas a los Derechos Fundamentales se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos Internacionales sobre estas medidas, en concreto el art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Nueva York 19.12.66, ratificado por España el 13.4.77, y el Protocolo 7, art. 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que proclaman el derecho de todas las personas que resulten condenadas a que el fallo y la pena impuesta sean sometidos o examinados por un Tribunal Superior.

como necesarias premisas fácticas debemos destacar:

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, arts. 24 y 25 CE , en relación con los arts. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en orden a que la causa era revisada en una verdadera segunda instancia penal que respete todas las garantías del recurrente, que nuestro ordenamiento recoge en el art. 10.2 CE , al establecer que las normas relativas a los Derechos Fundamentales se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos, que proclaman el derecho de todas las personas que resulten condenadas a que el fallo y la pena impuesta sean sometidos o examinados por un Tribunal superior.

Como necesarias premisas fácticas debemos destacar:

1. ) Que el hoy recurrente fue condenado el 30.3.2007 por sentencia dictada por la Sección Primera Audiencia Provincial de Madrid por delitos de inocencia, art. 357 CP , en concurso ideal con un delito de tentativa de estafa, art. 248 , 250.1.6 , 16 y 62 CP , concurriendo en este último delito la garante de reincidencia y en ambos delitos la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años por el delito de incendio, y11 meses prisión y multa de 5 meses con cuota diaria de 12 E, por la tentativa de estafa.

2. ) Que por auto de 10.1.2008, la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó no haber lugar a la admisión del recurso de casación formalizado por el recurrente por 1º) error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim , 2º) al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.1 y 2 CE , derecho tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, 3º) por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por infracción art. 357 , 248 , y 250.1.1 CP ; 4º) al amparo del art. 851.1 LECrim , por falta claridad en los hechos probados; y 5º) al amparo del art. 851 LECrim . por contradicción en los hechos probados.

   33) Que el penado estuvo en situación de busca y captura hasta el 25.4.2012 fecha en que fue hallado e ingresado en prisión.

4. ) Que por auto de la Sección Primera Audiencia Provincial de Madrid de 4.5.2012 , se revisó la condena impuesta, por la entrada en vigor de la LO. 5/2010 de 27.5, que modificó diversos preceptos del CP, entre ellos elevando la cuantía del subtipo agravado del art. 250.1.5 a 50.000 E, eliminado el resto de la pena de multa pendiente de cumplir por el delito de estafa, manteniendo el resto de las penas impuestas.

   Consecuentemente el presente recurso de casación se interpone contra este último auto con el único objeto de determinar la corrección de esa revisión y no para impugnar de nuevo la sentencia de 31.3.2007 , lo que ya hizo en virtud del recurso de casación interpuesto en su día.

   Se plantea con base al art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías por entender lesionado el derecho a obtener la rescisión de la condena por un tribunal superior, reconocido en el art. 24 de la CE , en la interpretación que del mismo debe hacerse conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 del mismo texto constitucional, a la vista del art. 10.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en 19 de diciembre de 1966 y con el contenido y alcance señalado en el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU en 20 de julio de 2000, caso Cesáreo Gómez reiterado en dictámenes de 13 de septiembre de 2000, 7 de agosto de 2003, 1 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2004.

   Con carácter previo conviene realizar algunas precisiones. En primer lugar, hemos de recordar que España es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos desde el 27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril) y ratificó su Protocolo Facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (BOE 2 de abril de 1985). Protocolo que faculta al Comité para recibir quejas o comunicaciones de individuos cuyos derechos hayan sido violados por los Estados parte y que regula el cauce procedimental para articular tales reclamaciones individuales. En todo caso, al margen de las obligaciones internacionales que de ellos se deriven para el Estado español, hay que entender que los Dictámenes del Comité no tiene fuerza ejecutoria directa para anular los actos de los poderes públicos nacionales, pues en el Pacto no existe cláusula alguna de la que se derive su ejecutoriedad, ni en el Ordenamiento Jurídico español se ha articulado una vía específica que permita a los jueces la revisión de las sentencias penales firmes como consecuencia de un Dictamen del Comité, ni el mandato del art. 14.5 es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes (entre otras SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ó 70 /2002, de 3 de abril , FJ 7).

   Como recuerda la citada STC 70/2002 de 3 de abril , FJ 7, las competencias del Comité "le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones tanto de Estado parte que aleguen que otro Estado parte incumple las obligaciones del Pacto, como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Y, respecto de las comunicaciones individuales, en virtud del art. 5 párrafo 4 del Protocolo, para presentar sus observaciones al Estado parte y al individuo, haciendo constar en su caso la existencia de una violación del Pacto en el caso concreto (...) Además, ha de tenerse en cuenta que las "observaciones" que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia.

   Ahora bien, el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencia del TEDH, no implica que carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 de la CE , sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la CE, deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 de la CE ); interpretación que no pueden prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantías establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales ( STC 81/1989 de 8 de mayo , FJ2).

   El TC desde sus primeras Sentencias, ha reconocido la importante función hermenéutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España ( STC 91/2000 de 30 de marzo , FJ 7, citando entre otras las SSTC 38/1981 de 23 de noviembre, FJ 4 ; y 78/1982 de 20 de diciembre de, FJ 4), habiendo declarado expresamente que el contenido de los derechos humanos reconocidos en el Pacto constituye parte también del de los derechos fundamentales "formando el estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español" ( ATC 260/2000, de 13 de noviembre , FJ2).

   Por tanto, el art. 14.5 del PIDCP , ratificado por España, y cuyo contenido ha de tenerse en cuenta en la interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales (art. 10.2) consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal en los siguientes términos: "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le hayan impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito pro al Ley". La doctrina del TC sistematizada ampliamente en la STC 70/2002 , FJ7, y a la que se refiere también la STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 6, parte de que el mandato del citado precepto, aún cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda incorporado al derecho a un proceso con todas las garantías para que se refiere la Constitucional en su art. 24.2, a través de la previsión del art. 10.2 del CE , por lo que hay que entender que entre las garantías del proceso penal se encuentra la del recurso ante un tribunal superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de este género todas las normas del Derecho procesal penal de nuestro Ordenamiento ( STC 42/82 de 3 de julio , FJ 3, entre otras).

   Efectuada esta precisión previa, la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000 puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el art. 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la rescisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el TC Sentencias, entre otras , 170/2002 de 3 de abril , FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2 , 105/2003 de 2 de junio FJ 2 , 123/2005 FJ6 , y por el TS (408/2004 de 24.3 , 121/2006 de 7.2 , 741/2007 de 27.7 , 893/2007 de 31.10 , 918/2007 de 16.11 , entre las más recientes.

   En efecto como recuerda la STS 1074/20045 de 27 de septiembre con cita en la STS 2047/2002, de 10 de diciembre : ", si bien el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU el 20 de julio del año 2.000 en el caso "Cesáreo Gómez" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art. 14 5º del Pacto, pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable, y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.

   Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que " de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cual fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado Parte, se aprecia que, según el Comité, " el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala ".

   Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 2º de la LECrim .), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.

   Igualmente la STS. 1305/2002 reiterando lo ya dicho en auto de 14.12.2001, recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ).

   Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12 , 2194/2001 de 19.11 , 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciando ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ".

   Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

   La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

   Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

   Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio , 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo , que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio .

   El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

   Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

   El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

   En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

   Como precisa la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001 , el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta sala del Tribunal Supremo.

   En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ·: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado a al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim ., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim ., el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero , FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamental la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002 , FJ7).

   Por último es de interés destacar dos cuestiones: 1º) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000 , consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005 , (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

   Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló. Decisión de 28 de marzo de 1995 , comunicación núm. 536-1993, Perera c. Australia, § 6.4); que la falta de un juicio oral en la apelación no constituye violación del derecho a un juicio justo, ni del art. 14.5 del Pacto (Dictamen de 29 de octubre de 1999, comunicación núm. 789-1997, Bryhn c. Noruega, § 7.2) o que un sistema que no permita el derecho automático a apelar puede ser conforme a las exigencias del art. 14.5 del Pacto, siempre que el examen de la autorización de la solicitud para presentar recurso entrañe una revisión completa, tanto por lo que respecta a las pruebas como a los fundamentos de Derecho, y a condición de que el procedimiento permita examinar debidamente la naturaleza del caso (Dictamen de 31 de marzo de 1999, comunicación núm. 662-1995, Lumley c. Jamaica, § 7.3).

   De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no exista la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

Siendo así los motivos segundo por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE , en relación con el art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia; y cuarto al amparo del art. 849.2 LECrim .... en relación con el art. 267.3 LOPJ . por existir error en la apreciación de la prueba en orden a la apreciación de la reincidencia, deben ser inadmitidos "ab limine" pues o bien ya fueron planteados y desestimados en el previo recurso de casación contra la sentencia recaída o bien no fueron articulados en dicho momento procesal.

Por tanto el presente recurso de casación -se insiste contra el auto de revisión de 4.5.2012 debe circunscribirse al motivo tercero por infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del delito de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.1.5 LECrim .

En este extremo hemos dicho en STS. 1389/2011 de 22.12 que en materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la citada Disposición Transitoria Segunda , apartado 1 º in fine, dispone: "dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerarán más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

En definitiva, de la Disposición Transitoria 2ª se desprende que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial". En este sentido se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable en la reforma del CP , un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, se viene considerando, por regla general, que esta última sea superior al límite máximo de aquel marco. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.

No obstante, esta doctrina general ha sido objeto de alguna matización. Así en la STS 354/2011 de 6-5 , se precisó que "la pena impuesta en la sentencia firme sea también "imponible" según la norma reformada no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrente en el relato histórico. Así el que la pena impuesta en la sentencia firme se sitúe también dentro de los límites legales del tipo penal reformado, no es impedimento de la revisión si al subsumir los hechos probados en la norma reformada la pena procedente es más favorable que la pena impuesta".

En el caso presente el auto recurrido no revisa la pena de prisión impuesta por el delito de estafa de los arts. 248, 249, 250.1.6, 11 meses, porque al pasar a estar tipificado en los arts. 248 y 249, con pena de prisión de 6 meses a tres años, aquella pena no rebasaría el limite máximo y se encontraría dentro del margen de la mitad inferior pero, olvida que la pena impuesta lo era por un delito intentado del subtipo agravado , lo que lleva a la Sala a bajar un grado la pena prevista para el mismo -1 año a 6 años prisión- e imponer la de 11 meses, pena esta que no resulta imponible al delito intentado de estafa de los arts. 248 y 249, pues bajando un grado la pena prevista -6 meses a 3 años- nos moveríamos en un marco penológico de 3 meses a 6 meses menos 1 día.

Consecuentemente sí procede revisar la pena de prisión impuesta y valorando la concurrencia de una circunstancia agravante - reincidencia- y una atenuante -dilaciones indebidas -art. 66.7ª se considera procedente la de 3 meses y 15 días meses de prisión.

La parcial estimación del recurso implica la declaración de oficio de las costas causadas, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Sebastián , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 4 de mayo de 2012 , que declaró no haber lugar a la revisión de una de las penas de prisión impuestas, y en su virtud, CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, contra Sebastián , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 .1959, hijo de José y de Pilar, con antecedentes penales y de ignorada solvencia; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente procede la revisión de la pena de prisión impuesta por el delito intentado de estafa por la Sección Primera Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de marzo 2007 , confirmada por ATS. de 10.1.2008 , dejando parcialmente sin efecto el auto denegatorio de 4.5.2012 .