STS, 29 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 6440/2010 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó en fecha de 30 de julio de 2010, en su Recurso Contencioso- administrativo 650/2009 , por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Doroteo contra Resolución del Consejero de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca y Biodiversidad del Gobierno de Cantabria, de fecha 17 de diciembre de 2008, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por el recurrente contra la Resolución de la Directora General de Biodiversidad del Gobierno de Cantabria, de fecha 12 de septiembre de 2008, dictada en el expediente SENP (II) NUM000 , por la que se deniega la autorización solicitada para el cambio de actividad de la "Marmolería Gundin" a estación de servicio en Noja, Avda. de Santander, 70, parcela 117 del polígono 4 del Catastro.

SEGUNDO .- La Sala de instancia, desestimó el recurso, en síntesis y en lo que aquí interesa, por las siguientes razones,

1. En el Fundamento de Derecho Segundo refiere que los terrenos para el que se solicita el cambio de actividad se localizan en la zona Alto de Cueto, Cabazo y Abajas, incluida en el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las Marismas de Santoña, Vitoria y Joyel, en el Municipio de Santoña, con la calificación de Zona de Uso Intensivo, así como la motivación de las resoluciones administrativas para denegar el cambio de actividad, consistente en que el emplazamiento de la pretendida estación servicio, en la actual Marmolería, al estar ubicado dentro del citado Parque, no se considera adecuado debido a la peligrosidad de la instalación, y a que, no esta justificada la necesidad de la instalación de forma excepcional.

2. Tras aclarar en el Fundamento de Derecho Quinto la interpretación realizada por la propia Sala ---respecto de la regulación de usos excepcionales contenida en el artículo 82, letras c ) y d) de Decreto 34/1997, de 5 de mayo , por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel---; interpretación que, se incluía en diferentes sentencias anteriores en que resolvió sobre instalaciones de estación de servicio en la zona y/o proximidades que la del supuesto presente indicando, sin embargo, que "(...) en ninguna de las mismas [sentencias] se mantuvo el criterio como pretende dicha parte [demandante] de que en zona de uso intensivo es un uso permitido dicha actividad de estación de servicio sino que es uso excepcional, con lo que esto conlleva, es decir, se permite cuando concurra la necesidad y no este contraindicado ..."; e interpretación que sirvió para proceder a la desestimación del recurso por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Sexto, en el que, tras señalar que en el expediente administrativo consta informe de 11 de noviembre de 2008 emitido por el órgano competente en el que detalla que el emplazamiento de la estación de servicio en donde se pretende, dentro del territorio del PORN, no es adecuado debido a la peligrosidad de la instalación y que no esta justificada la instalación de forma excepcional; información que es adverada en este proceso con un informe de fecha 29 de junio de 2009, también desfavorable, en el que se indica que " ... en las proximidades hay unas masas forestales bien conservadas, con riesgo para las mismas caso de acceder a la instalación, que la instalación de la gasolinera en el sitio que se pretende supone un aumento de la carga antropica en esa zona del parque natural y que existen en la actualidad 2 estaciones de servicio en la vía principal de acceso a Noja (CA-147), una situada a 10 km, en la localidad de Beranga, y otra a 7 km, en San Mames de Meruelo". "...Y que por tanto no se considera imprescindible la existencia de un nuevo punto de venta y distribución de combustible", la Sala de instancia concluyó que "(...) no existe ni concurren las circunstancias de excepcionalidad que permitan y hagan adecuada la instalación en el enclave de la "Marmolería Gundin" de una estación de servicio o gasolinera, por lo cual procede desestimarse el presente recurso contencioso-administrativo ".

TERCERO .- Contra esa sentencia la representación procesal de D. Doroteo ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime dos motivos, si bien por el Auto antes referido únicamente se ha admitido el segundo, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo segundo , al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; en concreto se fundamenta el motivo en la infracción ---por su inaplicación--- de los dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución .

Alega el recurrente en su desarrollo que la infracción se produce porque la resolución administrativa recurrida es contraria a otra dictada con anterioridad en la que concurrían las mismas circunstancias. En concreto, en el año 2001 la Administración Autonómica concedió autorización para una estación de servicio en la carretera Beranga-Noja, S-403, P.K. 8,8, distando 75 metros de la Marmolería Gundín, sin que el PORN se haya modificado de entonces a hoy, lo que evidencia un cambio de criterio en la Administración sin motivación alguna, vulnerando con ello el principio de seguridad jurídica previsto en el articulo 9.3 de la CE , que protege la confianza de los ciudadanos frente a los cambios no previsibles e injustificados.

CUARTO.- El motivo casacional, tal y como está planteado, no puede ser acogido.

Con carácter previo debemos efectuar dos precisiones sobre requisitos formales del recurso de casación, referidas a (1) invocación de principios generales del derecho previstos en preceptos constitucionales que se consideran infringidos y a (2) reiteración del contenido del escrito de demanda.

Respecto de la primera cuestión, existe ya una consolidada línea jurisprudencial en el sentido de que la mera invocación de los principios constitucionales, principios generales del derecho y los de procedimiento administrativo, son insuficientes para fundamentar el recurso de casación, pues tales principios son de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales, que se proyectan y concretan en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones.

La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LRJCA , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LRJCA ha trazado para acceder a la casación.

A estos efectos resulta significativo que no se alegara ni entonces, en el recurso contencioso administrativo, ni ahora, en casación, la infracción de ninguna norma básica estatal o de derecho comunitario vigente al tiempo de la denegación de la autorización impugnada, pues todo el esfuerzo dialéctico de la demandante se centró en si el nuevo uso pretendido ---estación para la venta de carburantes---, estaba admitido de conformidad con la regulación contenida en el Decreto 34/1997, de 5 de Mayo, (BO de Cantabria de 15 de mayo de 1997), que aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel, en concreto de los artículos 11 , 28 , 81 y 82 .

En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 al señalar que "Estos preceptos, en cuento tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico, pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación" ( SSTS de 17 de septiembre de 2008, casación 4118 / 2005 y 9 de octubre de 2009, casación 4255/2005 ).

Es doctrina consolidada de esta Sala que no pueden revisarse en casación la aplicación de normas ajenas al derecho estatal y comunitario europeo, cuando su invocación para fundar el recurso de casación resulta meramente instrumental ( SSTS de 4 de mayo de 2000 --- recurso de casación 8409/1994---, de 23 de enero de 2001 --- recurso de casación 9155/95---, de 19 de julio de 2001 --- recurso de casación 2983/1996---, de 26 de julio de 2001 --- recurso de casación 8858/1996---, de 15 de octubre de 2001 --- recurso de casación 3525/1996---, de 14 de noviembre de 2002 --- recurso de casación 11120/1998---, de 29 de mayo de 2003 --- recurso de casación 759/1999 ---, entre otras).

Por otra parte, en cuanto a la segunda cuestión, también es doctrina consolidada la que afirma que, en consonancia con el objeto del recurso de casación, que éste no es una nueva instancia o una prolongación del proceso antecedente. Se trata de un remedio extraordinario que está orientado a denunciar y depurar los errores " in iudicando " o " in procedendo " en que haya podido incurrir la sentencia recurrida. El recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia y contra los fundamentos de Derecho que conducen directamente a él. Por ello es necesario efectuar una crítica de dicha Sentencia y no puede tener éxito para conseguir una declaración doctrinal de esta Sala la simple reproducción de las mismas tesis defendidas en la instancia mediante motivos que reiteran en casación lo que ya se alegó ante la Sala " a quo " con preterición de los argumentos de la Sentencia recurrida [ SSTS de 21 de julio de 2011 ( Casación 3797/2007), de 4 de abril de 2011 ( Casación 1636/2007), de 25 de marzo de 2011 ( Casación 1668/2007), de 25 de junio de 2001 ( Casación 7953/1996 ) y de 30 de junio de 2000 ( Casación 971/1995 ), entre otras muchas.]

Viene, todo esto, esto al caso porque el motivo es reiteración, prácticamente literal, del contenido del escrito de demanda.

QUINTO .- Al margen de los defectos de técnica casacional aludidos, en el fondo del motivo lo que la recurrente reprocha a la Administración es la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, entendiendo que si ya existía un precedente administrativo que concedió autorización para la instalación de una actividad análoga, y no habiendo cambiado la norma aplicable, la solicitada también debió concederse.

Desde el punto de vista de la motivación de las resoluciones administrativas, hemos visto las razones por las que se denegó la implantación de la nueva actividad:

1) La existencia en las proximidades de masas forestales bien conservadas y la potencial peligrosidad que para ellas supondrá la estación de servicio, porque esa actividad es en sí peligrosa;

2) La mayor antropización de la zona que conlleva la implantación de una estación de servicio; y,

3) La inexistencia necesidad de la citada estación de servicio para las necesidades del tráfico, dada la existencia de dos gasolineras a 7 y 10 kilómetros de distancia.

Siendo esto así, no se ajusta a la realidad de los hechos el reproche que se efectúa a la Administración de que la denegación carecía de motivación, que acabamos de exponer. Frente a tales razones, la parte recurrente no instó el recibimiento a prueba, solicitando "que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco vista o conclusiones" , y ahora, en el escrito de interposición se limita a alegar, de forma apodíctica, que tales razones no existen, sin apoyo argumentativo o probatorio que avale tales afirmaciones, siendo evidente que el cambio de actividad para la implantación de una gasolinera supone una importante alteración de la situación existente, por cuanto:

1. Implica un incremento muy notable de la presencia humana en los terrenos litigiosos, con las repercusiones negativas que ello implica en la preservación del medio ambiente y del incremento de la posibilidad de incendios forestales.

2. La nueva actividad incrementa la probabilidad de incendio también, al ser potencialmente peligrosa por riesgo de incendios.

3. Incrementaría, por acumulación, los efectos nocivos en la preservación del medio ambiente propios de las dos estaciones de servicio existentes en las proximidades.

4. La falta de necesidad para la instalación de una nueva gasolinera debido a las dos estaciones ya existentes, a la escasa distancia de la pretendida.

SEXTO .- En cuanto a la invocación del principio de igualdad, proclamado por el artículo 14 CE , admite dos vertientes: una referida a la igualdad ante la ley, que impide al legislador establecer, entre situaciones semejantes, diferencias de tratamiento; vertiente que reviste un carácter material ( STC 78/1984, de 9 de junio ; 107/1986, de 24 de julio ; y 125/1986, de 22 de octubre ) y que comporta la interdicción de las leyes en las que se establezca una diferenciación sin justificar. Y, otra vertiente, referida a la igualdad en la aplicación de la ley, que tiene un carácter formal y que persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos; principio de igualdad en la aplicación de la ley que no sólo es exigible a los órganos jurisdiccionales (siempre que exista identidad de órgano jurisdiccional: STC 126/1988, de 24 junio ; 161/1989, de 16 de octubre ; 1/1990, de 15 de enero ), sino también a los administrativos, pues, también estos, al resolver, aplican la ley ( STC 49/1982, de 14 de julio , y STS 20 de noviembre de 1985 ).

Por lo que hace referencia a la citada segunda de las vertientes del principio de igualdad ("igualdad en la aplicación de la ley"), tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando "enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales ..." ( STS 23 de junio.1989 ), pues "no toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales" ( STS 15 de octubre de 1986 ). En consecuencia "tal principio ha de requerir... una identidad absoluta de presupuestos fácticos ..." ( STS 28 de marzo de 1989 ).

En segundo lugar, pues, la aplicación del citado principio de "igualdad en la aplicación de la ley", "requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 CE , que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso ..." ( STS 6 de febrero de 1989 ). Por otra parte, una actuación "de la Administración al dar cumplimiento a los preceptos de la ley ... para que pueda declararse vulneradora del principio de igualdad, es necesario acreditar que tal actuación fue arbitraria y discriminatoria" ( STS 13 de julio de 1989 ), pues el artículo 14 CE excluye que "la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso" ( STC 55/1988, de 24 de marzo ; 181/4987, de 13 de noviembre; y 1/1990, de 15 de enero ). Debiendo, en consecuencia, concluirse señalando que lo "que el principio de igualdad en la aplicación de la ley exige no es tanto que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que dos sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal" ( STC 49/1985, de 28 de marzo y 1/1990, de 15 de enero ).

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al caso presente pone de manifiesto que la Resolución impugnada no es fruto del mero voluntarismo administrativo y, de cara al principio de igualdad que analizamos, no apreciamos la existencia de un auténtico término comparativo válido, en los términos en los que la jurisprudencia que hemos citado requiere, sin que sea suficiente la mera indicación de la concesión de gasolinera en las proximidades sin tener en cuenta las circunstancias específicas de su concesión y las vicisitudes judiciales acontecidas, como fue la anulación jurisdiccional de tal licencia.

A ello cabe añadir que, a la vista de los valores medio ambientales existentes en los terrenos y las razones indicadas en el acto denegatorio impugnado, mayor incidencia antrópica, incremento de peligro de incendios e innecesariedad de la misma por la existencia de otras dos gasolineras en las proximidades no han sido eficazmente contrarrestadas, y justifican la resolución administrativa, pues la actividad pretendida, aun considerando la zona como de uso intensivo en cuya regulación se admiten actividades al servicio de las obras públicas ---entre las que se podrían incluir las gasolineras o estaciones de servicio--- debe tenerse en cuenta que tal uso se admite en el PORN con carácter excepcional, por lo que debe ser objeto de admisión restrictiva, careciendo de sentido la pretensión del recurrente pues implicaría que en cada parcela calificada de uso intensivo podría instalarse una estación de servicio, sin tener en cuenta los efectos nocivos y potencialmente peligrosos que tal concentración de actividades tendrían en los valores que precisamente el PORN pretende preservar.

SEPTIMO .- Por otra parte, no debe olvidarse que la protección del medio ambiente y los principios previstos en el artículo 45 de la Constitución , que son las razones de fondo por las que la Administración denegó la implantación de la gasolinera, constituyen un deber insoslayable para los poderes públicos, para todos y que acorde con este deber, se ha venido implantando en el derecho medioambiental el principio de no regresión, "standstill", considerado como una "cláusula de statu quo" con la finalidad, siempre, de proteger los avances de protección alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental y a la necesidad de interpretación de sus normas acorde con tal finalidad conservacionista y protectora, principio que puede contar con apoyo en nuestro derecho positivo, tanto interno estatal como propio de la Unión Europea.

Debemos reparar en los significativos mandatos que a nivel constitucional se contienen en el artículo 45 y a nivel de legalidad ordinaria estatal, como desarrollo el articulo 2 del TRLS08, se incluyen en este último texto legal; así, al establecer los deberes de los ciudadanos, en el artículo 5.a) se impone "respetar y contribuir a preservar el medio ambiente, el patrimonio histórico y el paisaje natural y urbano ...". Igualmente resulta significativo lo establecido en el artículo 9, al describir el contenido del derecho de propiedad del suelo, precepto que refiere a la obligación de dedicar el mismo a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística, y, en concreto, en relación con el suelo rural, el precepto señala que "el deber de conservarlo supone mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud pública, daño o perjuicio a terceros o al interés general, incluido el ambiental". Por otra parte, debemos destacar el intento del legislador estatal (artículo 13.4) de establecer una serie de exigencias a la normativa autonómica que pretenda una alteración de la delimitación de espacios naturales protegidos; alteraciones que quedarían limitadas a los supuestos de "cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada". Por último, debemos hacer referencia (artículo 15) a la necesidad de evaluación ambiental, tanto en relación con planes y programas, como en relación con los proyectos, señalando el precepto que el Informe de Sostenibilidad Ambiental (ISA) de los instrumentos de ordenación deberá incluir un mapa de riesgos naturales del ámbito objeto de ordenación. ISA, hoy, regulado en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre Evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que, en su Exposición de Motivos describe el citado Informe como el "instrumento a través del cual se identificarán, describirán y evaluarán los probables efectos significativos sobre el medio ambiente que puedan derivarse de la aplicación del plan o programa, así como las alternativas razonables, incluida entre otras la alternativa cero, que podrían suponer la no realización de dicho plan o programa".

Pues bien, como decimos, todo lo anterior viene a ratificar ---desde la perspectiva que se expone--- en el marco de la expresada tendencia jurídica de no regresión calificadora de protección medioambiental, la señalada exigencia de la especial motivación de aquellas actuaciones que afecten ---como ahora acontece--- a terrenos especialmente protegidos por formar parte del PORN de las Marismas de Santoña, Vitoria y Joyel, especial motivación que habrá de acreditar y justificar que el desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente no resultan afectados por la nueva actividad de estación de servicio pretendida, lo que no ha ocurrido en este caso.

En fin, cuando la Administración ejercita potestades de protección medio ambiental, de ordenación del territorio y de planificación urbanística, la idea que debe guiar su actuación debe ser siempre, como en el resto de actuaciones administrativas, la mejor consecuencia y defensa del interés general, como se señala expresamente en el artículo 47 de la Constitución al indicar que se ha de regular " la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación " y en el artículo 45 al exponer, además del deber de todos de conservar el medio ambiente, que " Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva ".

Este es el punto de partida que debe presidir la regulación de usos en las diferentes zonas y suelos, tanto los admisibles como los compatibles y los prohibidos, lo que es independiente de la voluntad de los propietarios para implantar los usos que mayor rentabilidad económica les reporten, pues, por muy respetables que sean, ha de ser el interés general ---en el caso presente encarnado en la preservación de los valores y bienes existentes en el PORN de las Marismas de Santoña, Vitoria y Joyel---, que en cada caso determine la posibilidad o no de los diferentes usos, siendo de advertir que como consta en los Autos sobre los terrenos litigiosos existe ya implantada la actividad de taller de marmolería y sin que se haya alegado que el PORN provoque el cierre o prevea la extinción de esta actividad.

OCTAVO .- Por lo expuesto debemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 6440/2010 interpuesto por D. Doroteo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 30 de julio de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 650/2009 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.