STS, 8 de Noviembre de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se ha seguido el recurso contencioso administrativo promovido por la Administración General del Estado contra la Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad en la Red de Espacios Naturales de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de 29 de septiembre de 2008, que aprobó el deslinde de la vía pecuaria denominada "Colada del Bujeo al Cascajal y la Costa" en su totalidad, en el término municipal de Tarifa, en la provincia de Cádiz.

La citada Sala dicta Sentencia, con fecha 19 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva tiene el siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero que anulamos.

No se efectúa expresa imposición de las costas de este recurso".

Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de la Junta de Andalucía se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de enero de 2010, que ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones a esta Sala.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Junta de Andalucía compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 6 de abril de 2010 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, solicitando que se declare haber lugar al recurso, y se case la sentencia impugnada.

Mediante providencia de la Sección primera de esta Sala, de 13 de mayo de 2010, se acordó tener por interpuesto recurso de casación, y mediante proveído de 22 de junio de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para oposición.

Evacuado dicho trámite el Abogado del Estado mediante escrito presentado el día 8 de septiembre de 2010, solicita que se inadmita el recurso o, en su defecto, se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a la Administración recurrente.

Por providencia de fecha 11 de octubre de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de noviembre de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que estimó el formulado por la Administración General del Estado contra la Resolución de 29 de septiembre de 2008 de la Directora General de Sostenibilidad en la Red de Espacios Naturales de la Consejería de Medio Ambiente, que aprobó el deslinde de la vía pecuaria denominada "Colada del Bujeo al Cascajal y la Costa" en su totalidad, en el término municipal de Tarifa (Cádiz).

El recurso de casación se construye sobre dos motivos. El primero invocado por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , porque la sentencia incurre en incongruencia ultra petita , al haber concedido el Tribunal a la parte actora más de lo que solicitaba. Atendiendo al contenido de la demanda, resultaba evidente que la impugnación llevada a cabo por la Abogacía del Estado se circunscribía a aquella parte del deslinde que afectaba a la zona ocupada por terrenos afectos a la defensa nacional.

El motivo segundo, por su parte, denuncia, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , la infracción de los artículos 7 y 8 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo , de vías pecuarias y de la jurisprudencia aplicable que cita. Insiste la Administración recurrente que el deslinde practicado ha sido efectuado con arreglo a lo dispuesto en el acto previo de clasificación de la vía pecuaria controvertida. Acto previo de clasificación que fue realizado por la propia Administración General del Estado mediante Orden Ministerial de 25 de mayo de 1965, y que el deslinde no viene sino a ratificar, de conformidad con el enunciado del artículo 8 de dicho texto legal , en virtud del cual el deslinde es el acto administrativo por el que se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación.

El Abogado del Estado aduce que el recurso es inadmisible por limitarse a reproducir el debate que tuvo lugar en la instancia, como si de una apelación se tratara. Insiste en la importancia estratégica de la unidad militar afectada y apunta que su operatividad se vería seriamente comprometida si la utilización del asentamiento tuviera que compatibilizarse con la actividad propia de una vía pecuaria.

La causa de inadmisión opuesta por el Abogado del Estado no puede ser acogida, pues el recurso de casación no se limita a reproducir acríticamente lo dicho en la contestación a la demanda, sino que se construye esgrimiendo un fundado reproche a la sentencia recurrida, como corresponde en un recurso de esta naturaleza.

Por otro lado, habiendo versado la controversia en la instancia sobre cuestiones básicamente jurídicas, va de suyo que la parte ahora recurrente en casación insista en los mismos planteamientos que adujo en la instancia y que el Tribunal a quo rechazó. Si bien, ahora tal insistencia se aduce desde la perspectiva que proporcionan los fundamentos de la sentencia. En todo caso, esa causa de inadmisión opuesta por el Abogado del Estado no podría ser nunca aplicable al motivo primero, en el que al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , que denuncia la incongruencia por exceso de la sentencia que se recurre.

El primer motivo, como hemos adelantado, sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia "ultra petita" concediendo más de lo que solicitaba la parte demandante, al declarar la íntegra nulidad de la resolución aprobatoria del deslinde, cuando lo discutido realmente era la procedencia del deslinde sobre la concreta porción de terreno por la que discurre la vía pecuaria controvertida, superponiéndose a los terrenos demaniales del Estado adscritos al Ministerio de Defensa. En concreto, se trata de la propiedad militar "Asentamiento del Bujeo 3ª Batería Grupo Hawk".

El motivo debe prosperar, pues, ciertamente, la Sala de instancia incurrió en la incongruencia por exceso que se le reprocha.

En efecto, es cierto que en el suplico de su demanda el Abogado del Estado interesó que, en mérito de la misma, se estimase el recurso interpuesto anulando la resolución recurrida, refiriéndose a esta de forma genérica y no ciñéndose específica y estrictamente a la porción de la vía deslindada que entraba en conflicto con el domino público estatal afecto a la Defensa nacional. Ahora bien, la lectura íntegra de la demanda revela, con toda claridad y sin lugar a duda alguna, que el objeto de su pretensión impugnatoria giraba exclusivamente en torno a los terrenos de dominio público propiedad del Ministerio de Defensa afectos a la defensa nacional, no así respecto de los restantes terrenos afectados por el deslinde efectuado de la referida vía pecuaria, que comprende otras titularidades distintas, descritas en el expediente administrativo tramitado al efecto y aprobado por Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad en la Red de Espacios Naturales de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía. Esto es, toda la fundamentación de la demanda se articuló en torno a la condición de bienes de dominio público que tienen los terrenos de la propiedad militar "Asentamiento del Bujeo 3ª Batería Grupo Hawk", sobre los que a juicio de la Abogacía del Estado la Administración autonómica carece de "potestad de deslinde". Es más, el propio Abogado del Estado reconoció la plena competencia de la Comunidad Autónoma para llevar a cabo el deslinde respecto de los bienes de propiedad privada, pues afirmó que el deslinde es un instrumento legal frente a la propiedad privada, no frente al dominio público. De modo que, de la lectura completa de la demanda se infiere con toda evidencia que por encima de la redacción literal del petitum , este se dirigía exclusivamente contra los terrenos de dominio público afectos a la defensa nacional sobre los que discurre la vía pecuaria deslindada a través de la resolución impugnada, pues sólo en torno a ellos giró el debate procesal, con exclusión de los demás. Sin embargo, la sentencia, como señalamos, declaró la nulidad de la resolución citada en su totalidad.

Al resolver así, la sentencia incurrió, por tanto, en incongruencia por exceso, pues por mucho que formalmente se hubiera instado de la anulación del acto impugnado sin hacer distingos formales entre los diversos tramos de la vía deslindada, ese petitum genéricamente formulado tenía que ponerse en relación inmediata con la sustancia del debate procesal entablado, que no dejaba lugar a dudas sobre la verdadera intención y finalidad del recurso contencioso-administrativo.

Realmente, este dato no pasó inadvertido para la Sala de instancia, que razonó que la declaración íntegra de nulidad del acto impugnado se debe a que no cabe una distinción entre la parte que afecta al dominio público estatal y el resto de los bienes deslindados, especialmente --apuntó el Tribunal a quo - cuando tampoco se han distinguido entre unos y otros dentro del procedimiento. Sin embargo tal argumentación no resulta relevante, pues desde el punto de vista técnico no se atisba problema alguno para distinguir unos y otros tramos del deslinde y delimitar los concretos tramos de la vía pecuaria concernida que discurren sobre los terrenos del demanio militar, dejando al margen los demás.

Pero es que, además, lo decisivo a efectos de la estimación de este primer motivo es que sobre esos tramos del deslinde no coincidentes con el dominio público afecto a la defensa nacional nada se discutió en el curso del proceso, por lo que la sentencia no debió extender a ellos su pronunciamiento anulatorio.

La estimación del primer motivo, por esta razón, nos conduce a resolver lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2, apartados c ] y d], de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Ahora bien, como quiera que en el segundo motivo se plantea directamente el tema de fondo, relativo a la legalidad del deslinde practicado, hemos de pasar al examen del mismo, al ser la cuestión controvertida de carácter básicamente jurídico y no haber diferencia, en este punto, entre los términos en que se planteó el debate en la instancia y en esta sede casacional.

La resolución del recurso hace necesario partir de una reflexión sobre la naturaleza jurídica de la institución del demanio y de los bienes que lo integran. La propia expresión "bienes de dominio público" no hace referencia a una realidad unitaria sino que engloba grupos de bienes muy heterogéneos que, justamente por eso, difícilmente pueden reconducirse a un tratamiento jurídico uniforme. Y eso tiene consecuencias sobre su caracterización jurídica, como se demuestra por el hecho de que cada categoría de bienes demaniales se ha venido rigiendo antes y ahora por una normativa propia y específica, y ha sido sólo en fechas recientes cuando se ha intentado construir una "parte general" del Derecho de los bienes demaniales a través de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Esta Ley, sin embargo, consciente de las dificultades que implica dar un tratamiento jurídico común a realidades tan diversas, se configura como una norma de carácter supletorio respecto de las normas especiales que disciplinan cada una de esas categorías de bienes (artículo 5.4).

La Ley citada 33/2003 (artículo 5.1), recoge, siguiendo la tradicional división, entre bienes afectados al uso general o al servicio público, y en general, aquellos bienes que se estima preciso proteger y preservar de eventuales intromisiones y apropiaciones por parte de otros sujetos. Todo ello en relación con los principios históricamente asentados y constitucionalmente recogidos ahora ex artículo 132.2 de la CE , de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de estos bienes.

Desde el punto de vista del Derecho positivo, la Ley 33/2003 ha recogido esta caracterización del dominio público como una modalidad del derecho de propiedad desde el momento que regula expresamente el régimen registral de los bienes demaniales y ordena a las Administraciones Públicas que procedan a la inscripción en los correspondientes registros de " los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción " (artículo 36). De todos modos, esta naturaleza y otras posibles, como constituir un título jurídico público de intervención, no son mutuamente excluyentes, sino que se complementan a la hora de determinar la significación y régimen jurídico de los bienes demaniales, pues la afirmación de que la Administración Pública es titular de dichos bienes no impide la concurrencia sobre ese mismo espacio de competencias por parte de otras Administraciones. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, Sentencia 247/2007 de 12 de diciembre , que siguiendo una doctrina constitucional consolidada, recuerda que " la titularidad del dominio público no es, en sí misma, un criterio de delimitación competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese espacio corresponden a otros entes públicos que no ostentan esa titularidad " (FJ 21).

La impugnación del Abogado del Estado ante la Sala de instancia, que el Tribunal acogió, se situó precisamente en esta perspectiva dogmática. Tras enfatizar que una porción de la vía deslindada discurría sobre terrenos de propiedad estatal destinados a la defensa nacional sobre los que se había erigido una base militar, el Abogado del Estado reconoció expresamente en su demanda que "sobre un bien de dominio público estatal pueden ejercitar competencias el propio Estado, así como las restantes Administraciones" , del mismo modo que " en terrenos de dominio público de la Comunidad Autónoma podrá el Estado o las Administraciones Locales ejercer sus competencias, sin necesidad por ello de ser propietarios ". Lo que negó el Abogado del Estado, y la Sala de instancia acogió, es que la Comunidad Autónoma pudiera realizar sobre tales terrenos demaniales una operación, como la aquí contemplada, de deslinde de vías pecuarias, que como tal no se limita a fijar los límites de la vía sino que lleva aneja la adquisición de la propiedad por la Comunidad Autónoma de los bienes deslindados, tal y como establece la Ley estatal 3/1995, de Vías Pecuarias en su artículo 8.3, a cuyo tenor " el deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad demanial a favor de la Comunidad Autónoma ".

Ciertamente, en este punto hemos de dar la razón a la Sala de instancia, en cuanto asumió el planteamiento sostenido por el Abogado del Estado, pues no es jurídicamente aceptable que la Comunidad Autónoma lleve a cabo una operación como la aquí concernida, de deslinde de una vía pecuaria, que produce por sí misma un efecto traslativo de la propiedad, con la consecuencia de despojar al Estado de bienes demaniales (en cuanto afectos a la defensa nacional) de los que es titular mediante un acto unilateral de la Comunidad Autónoma, y ello al margen de cualquier concertación con el Estado. Tal forma de actuar se revela frontalmente incompatible con la regla antes citada de inalienabilidad de los bienes demaniales que consagra el artículo 132 de la Constitución y recoge el artículo 6 de la tan citada Ley 33/2003 y asimismo resulta contraria a los principios de cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias sobre el dominio público que este mismo artículo 6 recoge.

La Administración recurrente en casación insiste en que ostenta la competencia para deslindar vías pecuarias, pero eso realmente nadie lo discute, no desde luego la Administración demandante y ahora recurrida ni la Sala de instancia. Lo que se discute es si esa competencia puede ser ejercitada sobre terrenos ya demaniales del Estado, y la respuesta ha de ser negativa. Si la operación de deslinde de la vía pecuaria se encuentra en su desarrollo con terrenos integrantes del demanio, habrá de reconsiderarse su trazado, pero nunca persistir en un deslinde que invada el demanio del Estado y conlleve nada menos que la pérdida de su titularidad sobre dicho bien.

Por eso, no es argumento suficiente el carácter debido del deslinde tras el acto de clasificación de la vía pecuaria, a que asimismo se refiere la Comunidad Autónoma. Es verdad que una vez realizada la clasificación de la vía, la Administración competente, que es en el sistema actual de competencias la Comunidad autónoma, ha de llevar a cabo el deslinde ( artículo 8 de la Ley 3/1995 ), pero esta última operación deviene jurídicamente inviable, so pena de incurrir en un vicio de invalidez, en la medida que a través de ella se pueda alterar el dominio público estatal, pues la Comunidad Autónoma no puede invocar el título competencial relativo a las vías pecuarias para consumar una actuación que, de acuerdo con su regulación normativa, determinaría una consecuencia inasumible como es la alteración del dominio público del Estado.

Realmente, este problema no existía al tiempo de la realización de la clasificación de la vía pecuaria aquí concernida (año 1965, folios 49 y 50 del expediente administrativo), pues en el sistema preconstitucional no podía haber discordancia entre la titularidad del bien demanial afecto a la defensa nacional y la competencia para la clasificación y deslinde de la vía pecuaria, al corresponder ambas al Estado. Desde el momento que esa competencia en materia de deslinde de vías pecuarias se transfiere a las Comunidades Autónomas surge la posibilidad de tal discordancia, que no puede solucionarse del modo que ha pretendido la Comunidad Autónoma, por las razones que hemos explicado, y que ha de solucionarse, insistimos, mediante cauces cooperativos y/o mediante un nuevo trazado de la vía que no interfiera en el dominio público estatal.

A la misma conclusión llegaríamos prescindiendo de este dato de la inalienabilidad del demanio y contemplando la cuestión desde el punto de vista de la concurrencia sobre el mismo espacio físico de las respectivas competencias del Estado y la Comunidad Autónoma.

En reciente sentencia de 23 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 6099/2008 ) hemos recordado, siguiendo precedentes de esta misma Sala y Sección, que las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio y medio ambiente no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva con carácter exclusivo a la Administración General del Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencia exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque sean también exclusivas, de las Comunidades autónomas y los entes locales, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución.

Concretamente, la defensa nacional constituye un ámbito de competencia estatal ( art 149.1.4 CE ) que bien puede calificarse de rigurosamente exclusiva, en el sentido de que las Comunidades Autónomas no ostentan competencias de ninguna clase sobre él. Por lo demás, se trata de un sector de la actividad estatal cuya relevancia ha sido resaltada por el Tribunal Constitucional, que se ha referido en numerosas resoluciones a " los altos fines que el art. 8.1 CE asigna a las Fuerzas Armadas, esto es, garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional " ( STC 179/2004 de 21 de octubre , entre otras).

Obviamente, en la medida que las actividades ligadas a la defensa tienen una indudable proyección o repercusión territorial, ni que decir tiene que en su regulación y desenvolvimiento son esenciales las técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas a que antes nos hemos referido.

En este caso, con toda evidencia, se advierte que la funcionalidad de esta unidad militar se revela incompatible con las finalidades propias de una vía pecuaria, como el servicio a la cabaña ganadera, o, más recientemente, el favorecimiento del contacto del hombre con la naturaleza y el entorno medio ambiental a que está llamado el corredor ecológico en que se ha transformado la red de vías pecuarias, que es lo que se persigue con el acto administrativo del deslinde impugnado en la instancia.

En conclusión, la estimación del primer motivo de casación determina que declaremos haber lugar al recurso de casación, por lo que no procede hacer condena en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la LJCA ), ni existen razones de temeridad o mala fe que impongan hacerla respecto de las de instancia, a tenor de lo establecido en el apartado 1 del mentado artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.