El artículo 41 de la ley Hipotecaria en lo procesal y en la Jurisprudencia

AutorFelix Carazony Liceras
CargoDe la Junta Directiva del Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad
Páginas1-7

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Nuestra legislación Hipotecaria tendió-como que fué su inmediata finalidad, indispensable para la movilización y seguridad del crédito territorial-a que el titular inscrito fuera dentro del Derecho civil un privilegiado; pero en su principio no aspiró a que ese privilegio se extendiera al orden procesal. El titular inscrito con todas sus preeminencias, tenía que ejercitar sus derechos y consiguientes acciones reivindicatorías, confesorias, posesorias... incluso las adecuadas para hacer efectivas obligaciones garantidas con hipotecas, tan claras y sencillas como las consistentes en la devolución de una cantidad prestada, mediante los mismos juicios y procedimientos, largos y costosos, que aquellos que fundaban esas acciones en actos o contratos, carentes de inscripción.

Y como aquel privilegio en el orden sustantivo, de fondo, casi lo desvanecía, por lo menos ante el vulgo, el no privilegio en el orden procesal, el ambiente, fué ya propicio para que en la reforma de 1909 se esbozara la sustancialidad de esos privilegios procesales, que dió vida a los artículos 24, 41 y 129 de la vigente ley Hipotecaria.

Siguen en pie esos artículos 24 y 129; por el 24-concretándonos al aspecto puramente procesal-se da a la inscripción, y nada menos, la eficacia de una sentencia que declarara, después de un juicio, haber lugar a una tercería; y por el 129 se pulverizó al juicio ejecutivo, eliminando todas aquellas excepciones con las que tiene aún que pechar el acreedor no hipotecario; sendos y trascendentales privilegiosPage 2que, sin embargo, lógica y jurídicamente cesan-procesalmente, no en el fondo-una vez ganada la tercería y una vez cobrado el crédito, pues que el mismo artículo 24 y el 132, que desenvuelve al 129, abren las puertas al juicio declarativo que puedan entablar el ejecutante que embargó los bienes y el deudor que no pudo paralizar el procedimiento ni aun con excepciones como la de pago.

El artículo 41 no ha corrido la misma suerte que sus gemelos -vieron la luz el mismo día 24 y 129. Suficientemente discutidas en su tiempo, y admirablemente estudiadas las causas, los motivos, los porqués, la sustancia y efectos de la reforma, por eminentes tratadistas de todos conocidos y de todos admirados, sería inoportuna y nos alejaría de nuestro limitado fin de comentar unas sentencias, reproducir aquellas discusiones.

Para estos fines del comentario, bástenos esta premisa, que creemos demostrará luego la Jurisprudencia que hemos de reasumir; y esa premisa es así: en nuestro modesto opinar, ni el primitivo artículo 41 ni el vigente son adecuados al privilegio procesal que el titular inscrito debe ostentar para el goce y disfrute del bien, de que es dueño, según el Registro de la Propiedad.

Fracasó el antiguo artículo 41, quizá por demasía-demasía puramente teórica-, pretendiendo que el privilegio se incrustara en un expediente de jurisdicción voluntaria, cuando evidentemente en su iniciación y en su desarrollo es contencioso; y fracasa el actual, porque el privilegio se evapora, al endosar el conflicto al artículo 445 del Código civil, posponiendo la posesión tabular, civil, a la actual de hecho y regulando un procedimiento que no termina en el lanzamiento del tenedor contrario al titular.

Por estas consideraciones que podríamos reforzar con otras, hijas más que de libros, de la realidad vivida, no creemos aventurado afirmar que a estas alturas de treinta y los años del texto primitivo y de catorce del reformado, la magna cuestión de si la presunción de posesión a favor del titular es juris et de jure o juris tantum, carece ya de finalidad práctica; la presunción de poseer ha cedido su lugar a la indiscutible presunción de un mejor derecho a poseer, con la que basta y sobra para la eficacia registral, si contara...

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