STS, 15 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Javier Casado López, en nombre y representación de la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A.U., contra la sentencia de 14 de octubre de 2.011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso de suplicación núm. 359/2011 , formulado frente a la sentencia de 13 de septiembre de 2.010 dictada en autos 181/2010 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de PALMA DE MALLORCA seguidos a instancia de D. Lorenzo contra EULEN SEGURIDAD, S.A.U., sobre CANTIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 13 de septiembre de 2.010, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, debo estimar la demanda formulada por D. Lorenzo frente a "Eulen Seguridad, S.A.". Debo condenar a la demandada a que abone al actor la cantidad de 12.948,22 € más los intereses moratorios correspondientes".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 20.2.2000, con la categoría profesional de vigilante de seguridad.- SEGUNDO.- En 2005 el actor recibió por los conceptos salario base, antigüedad, prorrata de pagas extraordinarias, plus de peligrosidad, de nocturnidad, de trabajo en festivo y plus de peligrosidad, la cantidad de 14.726,62 €. La jornada ordinaria era de 1.782 horas anuales, por lo que el valor de la hora ordinaria fue de 8,26 €.- En 2006 el actor recibió por los conceptos salario base, antigüedad, prorrata de pagas extraordinarias, plus de peligrosidad, de nocturnidad, de trabajo en festivo y plus de peligrosidad, la cantidad de 15.183,54 €. La jornada ordinaria era de 1.782 horas anuales, por lo que el valor de la hora ordinaria fue de 8,52 €.- En 2007 el actor recibió por los conceptos salario base, antigüedad, prorrata de pagas extraordinarias, plus de peligrosidad, de nocturnidad, de trabajo en festivo, plus de jefe de equipo y plus de peligrosidad, la cantidad de 16.654,95 €. La jornada ordinaria era de 1.788 horas anuales, por lo que el valor de la hora ordinaria fue de 9,31 €.- En 2008 el actor recibió por los conceptos salario base, antigüedad, prorrata de pagas extraordinarias, plus de peligrosidad, de nocturnidad, de trabajo en festivo y plus de peligrosidad, la cantidad de 15.237,65 €. La jornada ordinaria era de 1.788 horas anuales, por lo que el valor de la hora ordinaria fue de 8,52 €.- El número de horas extraordinarias realizadas en los años objeto de reclamación fueron las siguientes: año 2005 2.644; año 2006 2.336,31; año 2007 2.403; año 2008 1906,99.- Los anteriores extremos se deducen de la documentación aportada por ambas partes.- TERCERO.- El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso ... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del « apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad»; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42 , que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente".- CUARTO.- La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada.- QUINTO.- Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido.- SEXTO.- La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período.- SÉPTIMO.- La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad.- OCTAVO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 28.2.2008. Se celebró acto de conciliación el 7.3.2008 con resultado de sin avenencia. La demandada formuló reconvención por importe de 70.638,51 € con carácter principal y subsidiariamente de 42.132,74 €. La parte actora interpuso nueva papeleta de conciliación ante el TAMIB el 13.10.2009. Se celebró acto de conciliación el 20.10.2009 con resultado de sin avenencia. La demandada formuló reconvención por importe de 2.757,61 €".-

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de EULEN SEGURIDAD, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, la cual dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando en parte el recurso de suplicación que formula EULEN SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada el día 13 de septiembre de 2010 por el juzgado de lo social núm. 1 de los de esta ciudad en los autos 181/2010, se modifica el fallo en el sentido dejar sin efecto la condena al pago de intereses moratorios y se confirman el resto de pronunciamientos. Sin expresa imposición de costas.- Una vez firme la presente resolución devuélvase el depósito de 150,25 € constituido para recurrir.- Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente".

CUARTO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de EULEN SEGURIDAD, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 27 de enero de 2012 alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2.008 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de 27 de abril de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

SEXTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 9 de octubre de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por sentencia dictada en 13/09/10 [autos 181/10], el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Palma de Mallorca estimó la demanda formulada frente a «Eulen Seguridad, S.A.U.» y declaró el derecho del actor a que por horas extraordinarias se le abonasen 12.948,22 € más los interese moratorios correspondientes, tras entender que en el cálculo del valor de la hora extraordinaria han de excluirse tan sólo las cantidades percibidas por los conceptos extrasalariales [plus de transporte, distancia, mantenimiento de vestuario y complemento de IT], computándose por el contrario los restantes complementos -de naturaleza salarial- percibidos por el trabajador en promedio anual. Decisión que una vez recurrida fue confirmada -salvo en lo relativo a los intereses- por la STSJ Islas Baleares 14/10/2011 [rec. 35905/11 ], que llegó a la misma conclusión por entender que venía impuesta -como efecto de cosa juzgada- por la doctrina sentada en la STS 10/11/09 [-rco 42/08 -] y más en concreto por sus afirmaciones -reiterando el precedente de 21/02/07 rco 33/06 , dictada en impugnación del Convenio Colectivo del sector- de que el valor de la hora ordinaria «hace relación con sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial» y que «el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria». Para concluir -la sentencia del Tribunal Superior- que «la hora extraordinaria nunca podrá remunerarse por debajo de la hora de jornada ordinaria, a cuyo efecto habrá de averiguarse el valor de esta última tomando como base la cuantía del salario unitario, total y anual».

  1. - La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26.1 y 35.1 ET , en relación con los concordantes preceptos del Convenio Colectivo del sector [arts. 42 y 66 ]; y con propuesta -como contraste- de la STSJ Madrid 22/09/08 [rec. 2083/08 ] que en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.

  2. - Con ello es palmario que se cumple la exigencia impuesta por el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, relativa a -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 24/04/12 -rcud 3650/11 -; 14/05/12 -rcud 2974/11 -; y 04/06/12 -rcud 163/11 -).

SEGUNDO

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones consiste en si en la determinación del valor de la hora ordinaria -suelo retributivo de la extraordinaria- debe computarse la cuantía que en cómputo anual corresponda a todas las retribuciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador, dividiéndola por el número de horas anuales [tesis de la sentencia recurrida], o si por el contrario han de excluirse no solamente los conceptos de naturaleza extrasalarial, sino también los complementos salariales que retribuyan circunstancias concretas de la prestación del trabajo [festivos, horario nocturno, plus de escolta y plus de peligrosidad cuando se lleve arma] que no concurran en las concretas horas extraordinarias de cuya retribución se trate [tesis de la decisión referencial].

  1. - Así planteado, el objeto de debate ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencias de 21/02/07 [rco 33/06 ] y 10/11/09 [rco 42/08 ], precisamente dictadas en procedimiento de impugnación del art. 42 del Convenio Colectivo del sector de que tratamos [la primera] y en Conflicto Colectivo [la segunda], y que ha sido reiterada por la STS 19/10/11 [rco 33/11 ], siquiera en este caso aplicando la doctrina al ámbito de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios de Análisis Clínicos. Sentencias a cuya extensa argumentación nos remitimos, y que la decisión de contraste y la recurrida interpretan de forma diferente, lo que se explica, como señalamos en STS 07/02/12 rco 395/11 , que inicia una serie de resoluciones de la que ésta es una manifestación más entre otras muchas, porque aquellas sentencias «se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no sólo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación del Salario ...».

  2. - Tal como informa el Ministerio Fiscal en su acertado informe, la tesis que ha de prosperar es la mantenida por la sentencia de contraste, cuya interpretación se ajusta con mayor exactitud a la doctrina de la Sala. Y reproduciendo una síntesis de ella afirmamos nuevamente que pesar del efecto de cosa juzgada atribuible a aquellas sentencias dictadas en conflicto colectivo y sin perjuicio de remitirnos a las más detalladas argumentaciones realizadas en ellas, consideramos oportuno reproducir el argumento nuclear establecido en los citados precedentes jurisprudenciales e indicar -siguiendo la STS 07/02/12 rco 395/11 -: a).- Que la doctrina en ellas sentada «no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias». b).- Que el art. 5. B) del Decreto de Ordenación del Salario [17/Agosto/73 ] «enumera los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo». Y c).- Que ha de reiterarse planteamiento de la STS 12/01/05 [-rcud 984/04 -] y afirmar que «es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria». Y que al referirse esta doctrina «"al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento»" (así, en las SSTS 30/04/12 -rcud 3815/11 -; 21/05/12 -rcud 3497/11 -; 04/06/12 -rcud 2715/11 -; 11/06/12 -rcud 2620/11 -; y 03/07/12 -rcud 3067/11 -).

TERCERO

1.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como hemos adelantado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada.

  1. - Pero como con arreglo a tal criterio resulta claro que ni el trabajador tiene derecho a percibir en su importe exacto la cantidad reclamada por el concepto de horas extraordinarias [en tanto que el cálculo por él efectuado incluye -indebidamente- el promedio anual de todos los complementos, con independencia de que en el exceso de jornada concurriesen o no las circunstancias determinantes de su devengo], ni la empresa se las ha retribuido en los términos que se derivan de nuestra doctrina anteriormente expresada [porque excluye en su cálculo -de forma incorrecta- los complementos vinculados a las circunstancias en que el trabajo se desarrolla, aunque hubiesen mediado en las horas extraordinarias cuya retribución se demanda]. Y dado que las partes no concretan ni acreditan los exactos términos en que los excesos de jornada se produjeron, se impone -a los efectos de poder precisar así los complementos salariales a que con tal actividad se tenía derecho por el trabajador- la condena de la demandada en los términos cuantitativos que se acrediten en ejecución de sentencia, siguiendo los criterios que en orden a su cálculo se han establecido en esta resolución.

Asimismo se acuerda -para la efectividad del pronunciamiento- que por el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la empresa demandada dé cumplimiento a lo que en este pronunciamiento se resuelve, sin imposición de costas y con devolución del depósito [ arts. 214 , 215 y 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «EULEN SEGURIDAD, S.A.U.» y revocamos la sentencia dictada por Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha 14/10/2011 [recurso de Suplicación 359/11 ], que a su vez había confirmado sustancialmente la resolución -estimatoria de la demanda- que en 13/09/2010 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca [autos 181/10], y resolviendo el debate en Suplicación estimamos parcialmente el de tal clase formulado por la empresa y declaramos el derecho del actor a percibir -por el concepto de horas extraordinarias- la diferencia entre la cantidad ya percibida y la debida percibir con arreglo al criterio mantenido en esta resolución.

Se acuerda la devolución del depósito y el destino previamente indicado para la consignación. Sin costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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