SAP Barcelona 288/2012, 6 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución288/2012
Fecha06 Junio 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 78/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 507/2001

S E N T E N C I A núm. 288/2012

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 507/2001 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona, a instancia de Avelino quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/ a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Diego, María Cristina, Gabino Y Justo, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Avelino contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 13 de septiembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Avelino, con DNI 39.220.435, representado por el Procurador Ángel Joaniquet Ibarz y defendido por la Letrada Eva Díaz Cano, contra Dña. María Cristina, con NIF NUM000, contra D. Diego, con NIF NUM001, contra D. Gabino, con NIF NUM002, representados por el Procurador Antonio María de Anzizu Furest y defendidos por el Letrado D. Agustí Figueras Sabater y contra D. Justo, representado por la Procuradora Luisa Infante Lope y defendido por sí mismo, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora .".

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Avelino y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciséis de mayo de dos mil doce.

CUARTO

En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por la representación procesal de D. Avelino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 13 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de los de Barcelona, resolución que acordaba desestimar la demanda interpuesta por el ahora recurrente contra Dña. María Cristina, contra D. Diego, contra D. Gabino y contra D. Justo .

SEGUNDO

Antes de entrar a analizar los concretos motivos en que se sustenta en el recurso de apelación interpuesto, debemos señalar que se deben tener por reproducidos en esta alzada, a efectos de evitar reiteraciones innecesarias, tanto los antecedentes de hecho de la resolución recurrida como los hechos que dicha resolución considera acreditados y que se relacionan en el fundamento primero de la sentencia.

Como se indica en ese mismo fundamento, una vez solventadas las cuestiones de litispendencia y prejudicialidad civil, la controversia quedó reducida, ya en la instancia y del mismo modo se reproduce en esta alzada, a analizar si la anotación preventiva de demanda de juicio de menor cuantía interesada y acordada a instancia de D. Luis Angel y su hija, Dª María Cristina, bajo lo dirección letrada de D. Justo, contra el aquí actor y recurrente, D. Avelino, en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona ( autos nº 6/92), ha causado daños y perjuicios al señalado recurrente y que se condene a los demandados a indemnizarlos.

Conviene poner de manifiesto, también como consideración previa, que en la demanda inicial de las actuaciones se remitía a ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de dicha indemnización en función del resultado de la prueba pericial a practicar, si bien, en el acto de audiencia previa y tras considerar la juzgadora de instancia que dicha petición vulneraba lo dispuesto en el art. 219.3 de la LEC que impide el dictado de sentencias con reserva de liquidación en ejecución, se aclaró que, en su caso, se determinaría la indemnización en sentencia con la prueba practicada en autos. Dicha solución tampoco parece adecuarse a los términos del art. 219 ya que implica trasladar la concreción de la pretensiones del actor, con la consecuente indefensión que ello puede acarrear para la contraparte, a una fase procesal inadecuada para ello, concretamente a la fase probatoria, esto es, transcendida ya la fase de alegaciones. Las partes deben concretar sus alegaciones y pretensiones en la fase procesal oportuna y la prueba debe tener como objetivo la acreditación de dichas alegaciones sin que, en puridad, puedan fijarse las mismas en función del resultado probatorio, pues ello supone una inversión incorrecta de la dinámica procesal y supone, en cuanto permite una fijación de las pretensiones de modo extemporáneo, un incorrecto planteamiento de la demanda. En todo caso, como quiera que todas las partes se atuvieron a dicho planteamiento en el acto de audiencia previa, procede entrar a examinar los concretos motivos esgrimidos por el recurrente.

TERCERO

Los dos primeros motivos del recurso deben examinarse conjuntamente por cuanto merecen una respuesta común. En ambos casos se alega que, en la tramitación del procedimiento, se infringió el derecho a la prueba del recurrente, y con ello a su tutela judicial efectiva, por: a) no haberse practicado la pericial judicial propuesta y admitida por causa ajenas a la parte (motivo primero), y b) haberse denegado las pruebas de requerimiento a los compradores del piso Sra. Susana y Sr. Fausto, la de petición de certificación al Registro de la Propiedad y las testificales de los administradores de la finca de autos.

En todos estos casos el recurrente solicita se aprecie la concurrencia de vicios "in procedendo" y se revoque la sentencia recurrida con reposición del proceso al momento procesal oportuno para que se practiquen dichas pruebas.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Para ello debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial, recogida, por ejemplo, en las SSTS de 29 de junio de 2011 y 10 de noviembre de 2011 . Esta última señala que " El artículo 460.2.2.º LEC permite solicitar la práctica de pruebas en la segunda instancia, entre otros supuestos, en relación con las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiese solicitado, no hubiesen podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. La prueba cuya práctica se solicita en segunda instancia, además de reunir los requisitos establecidos en el artículo 460 LEC, está sujeta a las reglas generales sobre pertinencia, utilidad y licitud de la prueba ( STS de 22 de diciembre de 2009, RIPC n.º 407 / 2006 .

Desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, la denuncia de vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 CE ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, 131/1995, de 11 de septiembre, y 1/2004, de 14 de enero ), exige que la parte recurrente haya puesto toda la diligencia necesaria para evitar la indefensión, agotando las posibilidades procesales a su alcance ( STS 24 de octubre de 2007, RC n.º 5823 / 2000 ) ".

Proyectando dicha doctrina al supuesto de autos, consideramos que el recurrente no utilizó los medios...

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