STS 526/2012, 5 de Septiembre de 2012

LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. El Procurador don Felipe Segundo Juanas Blanco, en nombre y representación de don TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A, interpuso demanda contra don Elias , doña Adolfina , don Fernando , doña Belinda y don Humberto .

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito, tenga por personado a este Procurador en nombre y representación de TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A., admita a trámite la demanda interpuesta emplazando a todos los demandados para que comparezcan en autos y, en su caso formulen contestación a la misma y seguidos todos los trámites del procedimiento dicte en su día Sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena:

1. - Se declare que los demandados Sres. D. Elias , D. Fernando y D. Humberto han violado y están violando el pacto de no concurrencia contenido en la cláusula Cuarta de los contratos de compraventa de acciones y participaciones sociales del grupo de empresas "Transfrimur", elevados a escritura pública ante el Notario de Totana, D. Patricio Chamorro Gómez, en fecha 1 de agosto de 2002 bajo los números 1.274 y 1.275 de su protocolo.

2. - Se declare que los demandados Sres. D. Elias y D. Fernando han infringido la obligación contenida en la cláusula Sexta ("Garantías") de su contrato de compraventa de acciones y participaciones sociales del grupo de empresas "Transfrimur" de constituir un Aval Bancario a primer requerimiento por importe de 596.003,67 euros a favor de la parte compradora para responder de cualquier responsabilidad o contingencia que pudiera derivarse del contrato para ellos, en el plazo señalado en dicha cláusula.

3. - Declarar resueltos los referidos contratos de compraventa de acciones y participaciones sociales del Grupo de Empresas Transfrimur por el incumplimiento del mismo por parte de todos los demandados.

4. - Condene a todas las partes a la devolución recíproca de las prestaciones objeto de los contratos de compraventa que se han declarado resueltos y, en consecuencia, deberá devolver TOSA las acciones y participaciones sociales del grupo de empresas "Transfrimur" transmitidas, y los vendedores demandados devolver el importe total del precio recibido con sus intereses legales desde la fecha de pago así como los pagarés entregados como medio de pago, que quedarán anulados de pleno Derecho.

   2. En todo caso se condene a los demandados a indemnizar a mi representada TOSA en el importe de la cláusula penal pactada en los reiterados contratos de compraventa y por tanto:

1. - Condene solidariamente al demandado Sr. D. Elias y a su cónyuge, Doña Adolfina , a pagar a TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A. en concepto de pena indemnizatoria pactada la suma de 3.405.735,26 euros, importe de la cláusula penal expresa pactada para el supuesto de producirse la concurrencia vetada en la cláusula cuarta del citado contrato de compraventa, más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda.

2. - Condene al demandado Sr. D. Fernando a pagar a TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A. en concepto de pena indemnizatoria pactada la suma de 3.405.735,26 euros, importe de la cláusula penal expresa pactada para el supuesto de producirse la concurrencia vetada en la cláusula cuarta del citado contrato de compraventa, más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda.

3. - Condene al demandado Sr. D. Humberto , a pagar a TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A. en concepto de pena indemnizatoria la suma de 3.600.000 euros, importe de la cláusula penal expresa pactada para el supuesto de producirse la concurrencia vetada en la cláusula cuarta del citado contrato de compraventa, más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda.

   3. Subsidiariamente y, para el caso de que no se estimen las acciones resolutorias de los contratos a las que se refiere el apartado A) 3.- anterior:

1. - Condene a todos los demandados a cesar en las conductas descritas en esta demanda y que en Sentencia se reconozcan como una violación del pacto de no concurrencia y respetar y cumplir el citado pacto contenido en la cláusula cuarta de los contratos hasta la fecha pactada, el 1 de agosto de 2006. De interpretarse por el Juzgador que no existe pena cumulativa que autorice el pedir la pena y el cumplimiento de dicha obligación tal y como razonamos en el fundamente de Derecho IV. 4.-, esta parte 0pta por la exigencia de la pena y renuncia a esta petición.

2. - Ordene la compensación en la cifra concurrente entre las cantidades que deban pagar cada uno de los demandados (D. Elias y D. Adolfina , D. Fernando y D. Humberto ) respectivamente en concepto de cláusula penal y cualquier cantidad que, en su caso, fuera debida respectivamente a cada uno de ellos por mi representada en concepto de resto del precio de la compraventa de acciones y participaciones sociales del grupo de empresas "Transfrimur".

   4. También con carácter subsidiario a la acción resolutoria de las compraventas del apartado A) 3.-:

1. - Declare que al precio de la compraventa de "Transfrimur" pactado deben aplicársele el mecanismo de ajuste de precio fijado en la cláusula segunda 2.1.- párrafo segundo del contrato de compraventa privado de dicho grupo de sociedades firmado por los Sres. Elias (y su cónyuge Dña. Adolfina ) y D. Fernando , debiendo quedar fijado el precio definitivo de la compraventa a la vista de los resultados realmente obtenidos y los ajustes al mismo explicados en la demanda, en la cifra total de SEIS MILLONES CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (6.005.343,39 EUROS), correspondiendo por tanto, a cada una de las dos citadas partes demandadas la cantidad total de DOS MILLONES UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (2.001.781,13 EUROS), o a aquella otra cifra que el Juzgador estime procedente a tenor de lo dispuesto en la referida cláusula contractual.

2. - Declare que, habiendo percibido cada una de las citadas dos partes vendedoras, con anterioridad a la presentación de ésta demanda, la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.617.723,93 euros), TOSA adeuda a cada una de ellas en concepto de precio la cantidad total de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y SIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (384.057,2 euros), o aquella otra que resulte según lo solicitado con carácter subsidiario en el apartado anterior, habiendo lugar a la compensación con el importe que los vendedores adeuden en caso de serles impuesta el pago de la cláusula penal.

3. - Condene a los citados demandados a devolver inmediatamente todos los efectos entregados por GETRASA, que quedarán anulados de pleno derecho.

   Si por cualquier motivo hubiera un saldo acreedor a favor de los demandados, Tosa ofrece entregar los efectos avalados resultantes de la cantidad pendiente de pago, según los vencimientos pactados y la opción que elijan los demandados (cancelando efectos y devolviendo cantidades, o sustituyendo efectos, etc.).

4. - En caso de que por la duración del procedimiento se vayan cobrando parte o todos de los citados pagarés pendientes de pago, se condene a los Sres. D. Elias y su cónyuge Dña. Adolfina , y a D. Fernando , con carácter solidario entre si, a devolver la parte del precio recibida en exceso, sobre aquella otra que, en su caso, les correspondiera recibir a tenor del precio definitivo de la compraventa acordado en la Sentencia, saldo aritmético a determinar en ejecución de sentencia si no fuera posible hacerlo en ella, a tenor de lo dispuesto en el artículo 219 LEC .

5. - Condene a los citados demandados a comparecer ante fedatario público para cancelar la condición resolutoria que consta en la escritura pública otorgada el día 1 de agosto de 2.002, y en caso contrario, que se mande cancelar por el Juzgado, autorizando a cualquier representante de mi principal para que comparezca ante fedatario y otorgue la escritura de cancelación oportuna.

6. - Condene a los citados demandados Sres. D. Elias y su cónyuge Dña. Adolfina , y a D. Fernando a que obtengan y otorguen respectivamente cada uno de ellos a favor de la mercantil TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A. aval de entidad crediticia de primer nivel en España, por importe de 596.003,67 € cada uno, en plazo de un mes o aquel otro que el Tribunal estime procedente. En caso de que no lo verifiquen en el plazo otorgado, se les condene al pago de dicha suma.

   5. Condene a todos los demandados a estar y pasar por los pronunciamientos declarativos y de condena contenidos en el fallo de la Sentencia, y al pago de las costas del procedimiento.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 3/2005 de juicio ordinario.

LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA

4. En los expresados autos comparecieron don Elias , doña Adolfina , don Fernando , doña Belinda y don Humberto representados por el Procurador de los Tribunales don Jacinto Gómez Simón, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y documentos que al mismo se acompañan, se sirva admitirlo a trámite, tener por personado al Procurador que suscribe en la representación D. Elias y Doña Belinda , y por formulada en tiempo y forma CONTESTACIÓN A LA DEMANDA formulada por la mercantil TRANSPORTES Olloquiegui S.A., y en su virtud, tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta con expresa imposición de costas.

5. También compareció en los expresados autos don Humberto representado por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con sus documentos y copias se sirva admitirlo a trámite, y tenerme por comparecido, en tiempo y forma en la representación de D. Humberto , y por contestada la demanda formulada por la representación de la mercantil TRANSPORTES OLLIOQUEGUI S.A. y tras los trámites legales oportunos, dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

6. Seguidos los trámites oportunos, el día dieciséis de abril de dos mil siete recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el Procurador Sr. De Juanas Blanco, en representación de la mercantil Transportes Olloquiegui S.A., contra D. Elias , con domicilio en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 y NUM003 , Caravaca de la Cruz (Murcia), Dña. Adolfina , con igual domicilio que el anterior, D. Fernando , con domicilio en URBANIZACIÓN000 , Parcela nº NUM004 de Sotana (Murcia) , Dña. Belinda , con igual domicilio que el anterior y D. Humberto , con domicilio en la CALLE001 Edif. DIRECCION000 NUM005 NUM006 de Mazarrón (Murcia), y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las peticiones deducidas en su contra, haciendo expresa condena a la actora en las costas procesales causadas.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

7. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A., y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) con el número de recurso de apelación 303/2008 , el día treinta de junio de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A." contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2007 , recaída en los autos de juicio ordinario seguido con el nº 3/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos a la parte recurrente las costas originadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LOS RECURSOS

8. Contra la expresada sentencia el Procurador de los Tribunales don Felipe Segundo Juanas Blanco, en nombre y representación de TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A, interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

El primero, segundo, cuarto, quinto y sexto, por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el articulo 24 de la Constitución y, particularmente, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

El tercero, por infracción del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El séptimo, por infracción del artículo 265.1 5° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El octavo y el noveno, por infracción del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Infracción de los artículos 1.091 y 1.124 del Código Civil .

Segundo: Infracción del artículo 1.124 del Código Civil .

Tercero: Infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la doctrina que veda ir contra los propios actos.

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS, ACLARACIÓN Y OPOSICIÓN

9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 1747/2009 .

10. Personado TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A bajo la representación del Procurador don Felipe Segundo Juanas Blanco, el día veintidós de marzo de dos mil once, la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

    1. ) NO ADMITIR LOS MOTIVOS PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), en el rollo de apelación nº 303/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 3/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid.

    2. ) ADMITIR EL RESTO DE MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), en el rollo de apelación nº 303/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 3/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid.

    3. ) Y entréguese copia del escrito de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de VEINTE DÍAS , formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

11. Presentando escrito la Procuradora doña María Rodríguez Puyol el día veintiuno de Junio de dos mil once la Sala dictó auto razonando la renuncia del Procurador inicialmente designado por don Humberto , de modo que en el auto de 22 de marzo de 2011 procedía agregar que "Presentada renuncia del Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, mediante diligencia de 5 de febrero de 2010 se le tuvo por renunciado en dicha representación, presentando escrito la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol con fecha de 30 de julio de 2010, asumiendo la representación de don Humberto " y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

    HA LUGAR a la rectificación del Auto de fecha 22 de marzo de 2011, interesada por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol, en los términos reflejados en el Razonamiento Único de la presente resolución, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

12. Dado traslado de los recursos, el Procurador don Jacinto Gómez Simón, en nombre y representación de don Elias y doña Adolfina , la Procuradora doña Adela Gilsana Madroño en nombre y representación de don Fernando y doña Belinda , y la Procuradora doña María Rodríguez Puyol Madroño en nombre y representación de don Humberto , presentaron sendos escritos de impugnación con base en las alegaciones que entendieron oportunas.

SEÑALAMIENTO

13. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día once de julio de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

14. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:

    1) En el mes de junio de 2001, GESTION E INVERSION DE TRANSPORTES, S.A. (en lo sucesivo GETRASA), era titular del 100% de las acciones de TRANSPORTES OLLOQUIEGUI, S.A. (en adelante TOSA), dedicada al transporte nacional e internacional por carretera a carga completa.

    2) En las mismas fechas don Elias , doña Adolfina , don Fernando y don Humberto eran titulares del 100% del capital social de un grupo de seis sociedades que formaban una unidad negocial radicada en Murcia, agrupadas bajo la marca TRANSFIMUR (en adelante GRUPO TRANSFIMUR), dedicadas al transporte nacional e internacional por carretera a carga completa y con fuerte implantación en el sector del transporte a temperatura controlada e industrial de productos hortofrutícolas.

    3) El 1 de enero de 2002 don Elias , doña Adolfina y, don Fernando , suscribieron un contrato de compraventa de las acciones de las sociedades del GRUPO TRANSFIMUR que eran de su titularidad a favor de GETRASA. En los contratos se estipularon cláusulas de inhibición de la competencia que afectaban tanto a los vendedores como a sus hijos y cónyuges. El precio fijado quedó condicionado a que el resultado de la explotación de las empresas cuyas acciones eran objeto de transmisión arrojase un beneficio antes de impuestos de 1.520.600 euros

    4) En la misma fecha, don Humberto suscribió un contrato de compraventa de las acciones de las sociedades del grupo TRANSFIMUR que eran de su titularidad a favor de GETRASA. En el contrato se estipularon cláusulas de inhibición de la competencia que afectaban al vendedor así como a sus hijos y cónyuge. Además, suscribió un pacto de permanencia del vendedor de 3 años en la gerencia de las empresas explotadas por el GRUPO.

    5) Los contratos fueron elevados a escritura pública el 1 agosto de 2002, adquiriendo GETRASA el 100% de las acciones de las sociedades del GRUPO TRANSFIMUR.

    6) En la cláusula sexta se estipuló que en garantía del puntual cumplimiento del contrato, cada uno de los vendedores aportaría aval bancario a primer requerimiento por un máximo cada uno de 596.003,67 euros.

    7) El mismo día 1 de agosto de 2001 en que se otorgó la escritura de compraventa, GETRASA vendió las acciones del GRUPO TRANSFIMUR a TOSA, que se subrogó en los derechos y obligaciones de la vendedora, con conocimiento y consentimiento de los primitivos accionistas,

    8) El siguiente día 2 de agosto de 2002, GETRASA vendió a ACCIONA LOGISTICA, S.A. el 51% de las acciones de TOSA, y el 20 de mayo de 2004 el 49% restante.

    9) Don Humberto , que había suscrito el pacto de permanencia al servicio del grupo TRANFIMUR, fue despedido siendo declarado su despido improcedente.

2. Posición de las partes

15. La demandante, sostuvo que los demandados habían vulnerado el pacto de no competir y que no habían prestado el aval para cubrir sus responsabilidades, lo que entrañaba dos incumplimientos resolutorios. Además, sostuvo que procedía aplicar el mecanismo de ajuste del precio pactado en el contrato suscrito con don Elias , doña Adolfina y don Fernando . De acuerdo con tal planteamiento interesó la resolución de los contratos con los pronunciamientos complementarios que se detallan en los antecedentes de hecho de esta sentencia y, subsidiariamente los pronunciamientos derivados del ajuste del precio.

16. Las codemandadas se opusieron a la demanda y suplicaron su desestimación en los términos que se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

3. Las sentencias de instancia

17. Las sentencias de ambas instancias desestimaron la demanda y el recurso interpuesto por la demandante respectivamente, en ambos casos con imposición de costas.

4. Los recursos

18. Contra la expresada sentencia TOSA interpuso recurso extraordinario por infracción procesal con base en nueve motivos y de casación con base en tres motivos, siendo rechazada la admisibilidad de los motivos primero, segundo, cuarto, quinto y sexto del recurso por infracción procesal, por lo que en esta sentencia nos ceñiremos al examen de los motivos admitidos a trámite.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

19. El tercero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción de las normas reguladoras de la Sentencia ( artículo 469.1.2° LEC ) y, concretamente por infracción del artículo 386.1 de la LEC (prueba de presunciones). Violación del pacto contractual de no concurrencia.

20. En su desarrollo la recurrente afirma que la Sentencia no ha aplicado el citado artículo, relativo a la prueba de presunciones, y ha tomado hechos aislados demostrados en el pleito (así como otros ni siquiera alegados por los demandados), para llegar a una conclusión probatoria manifiestamente errónea y contraria al razonamiento humano, ya que la documental y las declaraciones de los demandados demuestran que don Elias competía valiéndose de las sociedades LOGISANT, S.A. y LOGÍSTICA SANTA CRUZ, S.L., y don Fernando y don Humberto habían desplegado una actividad concurrencial ocultos detrás de LEBOR FRESH, S.L.

2. Valoración de la Sala

   2.1. Naturaleza de las presunciones judiciales

21. Nuestro ordenamiento positivo no define las presunciones -a diferencia de otros ordenamientos, como el italiano que en el artículo 2727 del Código Civil establece "[l]e presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato" (Las presunciones son las consecuencias que la ley o el juez extraen de un hecho conocido para obtener un hecho ignorado); o el portugués que en el artículo 349 del Código Civil , dispone que "[p]resunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido" (las presunciones son las conclusiones que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido)- y se limita a establecer en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "[a] partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

22. Esta norma ha sido interpretada -así en la sentencia 348/2002, de 19 de abril - si biénl, las presunciones forman parte de la actividad intelectual probatoria, operando en la fase de fijación de los hechos, la Ley de Enjuiciamiento Civil, no regula un medio de prueba, sino un método de razonamiento para la obtención de la convicción sobre hechos controvertidos en el litigio -La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a "los medios de prueba, junto con las presunciones, experimentan en esta Ley numerosos e importantes cambios", y califica éstas como "método de fijar la certeza de ciertos hechos" . En este sentido la sentencia 1049/2002, de 7 de noviembre , afirma que las presunciones judiciales "constituyen una actividad intelectual que exige partir de una proposición o dato conocido para sentar otra proposición o dato desconocido" .

    2.2. El control de las presunciones.

23. Los términos de la norma "el tribunal podrá presumir la certeza" han sido interpretados en el sentido de que las presunciones judiciales, a las que se refiere el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten tener por demostrado un hecho que no ha sido acreditado por prueba directa o, en concurrencia con ella, a partir de uno o varios hechos probados, cuando exista un nexo lógico entre los hechos probados y aquel que se trata de demostrar, pero no obliga al Juez a acudir a las presunciones, por lo que su control por vía del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -no por la del artículo 469.1.2-, exige que el juzgador de instancia haya hecho uso de ellas y que la inferencia seguida para sentar la afirmación deducida no se ajuste a las reglas de la lógica, sin que sea suficiente que la apreciación del Tribunal de instancia no sea unívoca o sea dudosa (en este sentido, sentencias 348/2002 de 19 de abril , 205/2007, de 19 de febrero , 159/2007 de 22 de febrero , y 1354/2007, de 21 de diciembre ).

    2.3. Desestimación del motivo.

24. Procede desestimar el motivo ya que, en realidad, lo que pretende la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba con olvido de que, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, la misma no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la Constitución Española .

SÉPTIMO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

25. El séptimo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiere podido causar indefensión ( art 469.1 3° LEC ).

26. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia "prescinde por completo como prueba del informe del investigador privado y ello aun cuando la contraparte no formuló tacha del Sr. Pimentel, con anterioridad al juicio" , lo que supone una infracción del artículo 265.1 5° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Valoración de la Sala

   2.1. Admisibilidad de la prueba vs. su valoración.

27. El motivo no puede prosperar desde el momento en el que pretende identificar la a su juicio errónea valoración del informe elaborado por un profesional de la investigación privada legalmente habilitado, con la infracción de la norma sobre el momento de aportación del mismo, lo que constituye un argumento artificioso y carente del más mínimo sustento, dirigido a eludir la regla conforme a la cual la valoración de la prueba, a salvo supuestos de excepción, corresponde a los tribunales de las instancias.

    2.3. Desestimación del motivo.

28. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

OCTAVO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo de los motivos

29. El octavo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción de las normas reguladoras de la Sentencia ( artículo 469.1.2º LEC ) y, concretamente de las normas relativas a la carga de prueba: artículo 217.3 LEC .

30. En su desarrollo la recurrente afirma: 1) que no se ha probado que hubiera transacciones entre el GRUPO TRANSFIMUR y ACCIONA ni que ello supusiese un perjuicio para los resultados de TRANSFIMUR en el ejercicio del 2002, ya que los auditores lo que afirmaron fue que TOSA. está integrada en el Grupo Acciona y que hubo un volumen significativo de transacciones con empresas que pertenecen al mismo grupo; 2) que los demandados tenían a su alcance la prueba de que las transacciones intragrupo habían perjudicado los resultados del 2002; y 3) que recaía sobre los demandados demostrar que la gestión que hizo GETRASA en el segundo semestre de 2002 perjudicó los indicados resultados de 2002.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La carga de la prueba.

31. Esta Sala tiene declarado con reiteración que las reglas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no pueden constituir el fundamento de un motivo en el que se pretenda la revisión de la prueba realizada por la Sala de instancia, a la cual corresponde en exclusiva esta función y que no pueden considerarse infringidas en aquellos casos en los cuales el tribunal considera acreditados los hechos fundándose en distintos medios de prueba, sino solamente en aquellos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte que no debe soportar tal déficit probatorio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 176/2012, de 3 de abril ).

    2.2. Desestimación del motivo.

32. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

NOVENO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

33. El noveno motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción de las normas reguladoras de la Sentencia ( artículo 469.1.2° LEC ) y, concretamente dé las normas relativas a la carga de prueba: artículo 2 17.3 LEC .

34. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia considera probado, exclusivamente con base en las declaraciones de testigos tachados que se produjo una mala gestión del grupo de empresas TRANSFIMUR por parte de GETRASA, lo que se desvirtúa por la pericial que acredita que en el segundo semestre -cuando GETRASA se hizo cargo de las mismas- mejoraron los resultados.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La valoración de la testifical.

35. Lo expuesto nos aboca a la desestimación del motivo ya que, como declara la sentencia 392/2011, de 14 de junio , la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada, sino que, como establece el artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , "[l]os tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado" , razón por la que, -como ya sucedía con derogado el artículo 1248 del Código Civil , en el recurso de casación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,-no permite en el recurso extraordinario de infracción procesal la revisión de la valoración de la prueba testifical, salvo en aquellos supuestos en que sea irrazonable o incurra en arbitrariedad o error patente. La tacha en un testigo, no le convierte en inidóneo ni impide al Tribunal poder tener en cuenta su testimonio y, en sentido inverso, puede no hacerlo, aunque no se admita la recusación o tacha (en este sentido, sentencia 266/2012, de 24 de abril ). La sentencia recurrida, en el fundamento noveno, de forma expresa ha rechazado "la descalificación indiscriminada" de todos los testigos, dado el resultado adverso para la recurrente de la testifical.

    2.2. Desestimación del motivo.

36. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

37. El primer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Se consideran infringidos los artículos 1.091 y 1.124 de nuestro Código Civil , los cuales establecen el carácter obligatorio de los contratos que son ley entre las partes y la facultad resolutoria que tiene la parte cumplidora frente a quien, primeramente, y de forma grave, incumplió su obligación.

38. En su desarrollo la recurrente sostiene: 1) que el contrato de compraventa de acciones suscrito por don Elias se hizo constar que don Diego , "es Administrador Unico y propietario de las participaciones de la sociedad Logística Santa Cruz, S.L. representativas del 100% del capital social cuyo objeto es el transporte de mercancías por carretera, dedicándose asimismo como Autónomo a realizar tráficos para las sociedades objeto de la presente transacción. El comprador autoriza expresamente que dicho Sr. continúe con la actividad que viene desarrollando, sin que en ningún supuesto pueda trabajar de manera independiente para los clientes de la mercantil que constan relacionados en el Anexo n°14 adjunto al presente contrato "; 2) que Logística Santa Cruz, S.L., ha prestado servicios como subcontratada a Logisant, S.A., que a su vez presataba serviocio a clientes que figuraban en el anexo 14 del contrato de compraventa; 3) que, pese a ello, la sentencia entiende que no se puede entender vulnerado el contrato ya que ello sería "extender los límites del pacto de no concurrencia a extremos inconcebibles", lo que vulnera los artículos 1.091 y 1.124 del Código Civil .

2. Valoración de la Sala

39. La recurrente, al amparo de la cita de los artículos 1091 y 1124 del Código Civil , pretende una reinterpretación del contrato, con olvido de que nuestro ordenamiento procesal articula un sistema de doble instancia, por virtud del cual las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en apelación -únicas susceptibles de casación a tenor del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - agotan en el orden civil las instancias, lo que, a salvo supuestos excepcionales, no permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supondría convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente, como recoge el preámbulo del acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011, en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil (en este sentido, entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo y 74/2012, de 29 de febrero ).

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

40. El segundo motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Se considera infringido el artículo 1.124 de nuestro Código Civil

41. En su desarrollo la recurrente, en primer término, afirma que los demandados don Fernando y don Elias incumplieron el deber de constituir aval a primer requerimiento, a favor de la compradora y que tal incumplimiento tiene carácter grave. En segundo término, sostiene que la sentencia recurrida, ha rechazado la resolución de la compraventa porque al tiempo de interponerse la demanda TOSA no había pagado una parte del precio de la compraventa, sin tener en cuenta que fueron los demandados los primeros en incumplir.

2. Valoración de la Sala

   2.1. El incumplimiento resolutorio.

42. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que para que pueda entrar en juego la facultad de resolución de los contratos generadores de obligaciones recíprocas se exige la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, prescindiendo de la "voluntad deliberadamente rebelde", exigida en etapas anteriores, lo que se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990). También apuntan en este sentido, aunque no constituyan Derecho positivo, el artículo 9:301.1 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual "[u]na parte puede resolver el contrato si existe un incumplimiento esencial de la otra parte" siendo esencial,-a tenor del artículo 8:103.b)- [c]uando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado" ; y el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos de la Comisión general de codificación, según el cual "[c]ualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial" (en este sentido ,entre las más recientes, sentencia 305/2012 de 16 de mayo , y las en ella citadas).

    2.2. Desestimación del motivo.

43. La sentencia recurrida califica la obligación de entrega de los avales como incumplimiento de "una obligación accesoria" y la de primera instancia, en términos no contradichos por la de apelación, que el incumplimiento de la obligación de garantía "en absoluto frustra la pretensión de la parte" , lo que se ratifica por el hecho de que su cumplimiento "parece no haber sido exigido en ningún momento dado que debía haberse cumplido a la firma del contrato y los compradores pagaron y dieron instrumentos de pago sin exigir dicha entrega" o, dicho de otro modo, la actuación de la propia demandante pone de relieve que la obligación accesoria, además, no era esencial, por lo que procede desestimar el motivo.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

44. El tercer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la doctrina que veda ir contra los propios actos.

45. En su desarrollo la recurrente afirma que don Humberto en un anterior pleito laboral, seguido ante el Juzgado de lo Social número 2 de Murcia sostuvo que era empresario del sector del transporte y socio de Lebor Fresh, S.L. y en el presente litigio sostiene que no tiene relación con dicha empresa; y que la sentencia rechaza aplicar la doctrina de los propios actos sobre la base de un supuesto deber de respetar el resultado probatorio alcanzado por el Juzgado que resolvió el litigio laboral, a pesar de que la Sentencia dictada en dicho proceso no produce efectos de cosa juzgada en éste.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La doctrina de los actos propios.

46. La clásica regla venire contra factum proprium non valet (no se puede actuar contra los propios actos constituye una manifestación del principio de buena fe que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado en un tercero unas expectativas razonables, de tal forma que impide un posterior comportamiento contradictorio. Para la aplicación de dicha regla es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias;2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

    2.2. Desestimación del motivo.

47. Lógica consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo, ya que el recurso no se refiere, en modo alguno, a la defraudación de legítimas expectativas, sino a una errónea valoración de la prueba sobre la ejecución por don Humberto de actos prohibidos por el contrato. Más en concreto, sobre la valoración de las manifestaciones vertidas por el mismo en el procedimiento laboral, en cuyo procedimiento el Juez que conocía del mismo las tuvo por no probadas.

COSTAS

48. Las costas de ambos recursos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser impuestas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.