STS, 16 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Octubre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 6422/2009 interpuesto por D. Amadeo , representado por la Procurador Dª. Mª Concepción Puyol Montero, contra la sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2008 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 79/2006 , sobre orden de retirada de número telefónico; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.
D. Amadeo interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 79/2006 contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 18 de octubre de 2005 que en el expediente NUM000 acordó:
"1º Ordenar a Telefónica de España, S.A.U. que proceda a retirar con carácter inmediato el número telefónico NUM001 suministrado al prestador de servicios de tarificación adicional Amadeo .
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El operador deberá dar cuenta a esta Secretaría de Estado del cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución, previéndole que, en caso contrario, se procederá de acuerdo con lo establecido en el punto 3 del apartado Séptimo de la citada Orden del Ministerio de la Presidencia, PRE 361/2002, de 14 de febrero".
Segundo.- En su escrito de demanda, de 7 de julio de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se declare la nulidad del precepto y de la resolución impugnadas, por no ser conformes a Derecho, y la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por la indebida retirada a mi representada del nº NUM001 ; se reconozca en consecuencia su derecho a ser indemnizado por aquélla y se condene a la Administración a indemnizarle en la cantidad de veintinueve mil ochocientos cuarenta y tres euros con sesenta y dos céntimos (29.843,62 ), más el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación judicial, con imposición de costas a la demandada". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.
Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de diciembre de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".
Cuarto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 6 de febrero de 2007 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Dª. Mª Concepción Puyol Montero, en nombre y representación de D. Amadeo contra la resolución de la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 18 de octubre de 2005, a que las presentes actuaciones se contraen, todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales."
Quinto.- Por auto de fecha 22 de enero de 2009, confirmado en súplica el 26 de marzo siguiente, la Sala de instancia acordó "no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación contra la sentencia de fecha 29/10/2008 , dictada en este recurso, por aplicación del artículo 86.2.b ) y 3 de la Ley 20/98 [...]".
Sexto.- Recurrido en queja, esta Sala dictó auto con fecha 7 de septiembre de 2009 estimando el mismo.
Séptimo.- Con fecha 13 de enero de 2010 D. Amadeo interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 6422/2009 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:
Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción del artículo 25 de la Constitución Española que establece el principio de legalidad en virtud del cual nadie debe ser sancionado sino en virtud de una infracción prevista en una norma con rango de ley".
Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción del artículo 127 y siguientes de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común, de los arts. 1 , 13 y concordantes del Real Decreto 1398/1993 por el que se aprobó el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, del artículo 58 y concordantes de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación a la necesidad de respetar el procedimiento administrativo sancionador".
Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción del artículo 139 y concordantes de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común".
Octavo.- Por escrito de 24 de mayo de 2010 el Abogado del Estado se opuso al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.
Noveno.- Por providencia de 3 de octubre de 2012 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 10 siguiente, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 29 de octubre de 2008 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Amadeo contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información de 18 de octubre de 2005 en cuya virtud ordenó a "Telefónica de España, S.A.U." que retirara con carácter inmediato el número telefónico NUM001 suministrado a aquel señor, prestador de servicios de tarificación adicional.
Segundo.- La Sala de instancia relató cómo tras las comprobaciones efectuadas el día 8 de julio de 2005 se comprobó el incumplimiento, por parte del titular del servicio de tarificación adicional prestado a través del citado número, "del punto 3.1.2. del Código de Conducta de los Servicios de Tarificación Adicional vigente al tiempo de efectuarse dicha comprobación".
A partir de esta premisa, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información aplicó lo dispuesto en el apartado séptimo, punto 2, de la Orden ministerial PRE 361/2002, de 14 de febrero (en su redacción dada por la Orden PRE 2410/2004, de 20 de julio de 2004) y declaró oficialmente el incumplimiento del código de conducta a la vez que dictaba la orden de retirada del número telefónico NUM001 .
Tercero.- En su demanda el señor Amadeo había instado la declaración de nulidad de la resolución impugnada sosteniendo en primer lugar la falta de validez del artículo 7 de la citada Orden PRE 361/2002. Esta Orden desarrolla, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, el Título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , que aprueba el Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley General de Telecomunicaciones.
Tal como resume su argumentación la Sala de instancia, a juicio de aquél "el procedimiento establecido en dicho precepto incumple la normativa correspondiente al procedimiento administrativo sancionador y en general a todas las garantías y principios que regulan el ejercicio de la potestad sancionadora. Se razona al respecto que el breve procedimiento regulado en el art. 7 de la Orden PRE 361/2002, se halla en clara contradicción con el principio formal de jerarquía normativa al establecer un proceso distinto y menos garantista que la normativa superior a la que debería de haber quedado vinculado."
Dado que con esta alegación en realidad se impugnaba de modo indirecto una disposición general (aun cuando después la pretensión anulatoria en cuanto tal no se llevara al suplico de la demanda) hubimos de admitir un recurso de casación que por la cuantía en él debatida, 29.843,62 euros, sería de suyo inadmisible. Así lo acordamos en nuestro auto de 7 de septiembre de 2009 , con cita del artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional .
Cuarto.- Las razones que determinaron el rechazo por la Sala de instancia de la impugnación indirecta del artículo 7 de la Orden PRE 361/200 figuran en los párrafos finales del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida y son las siguientes:
"[...] En ninguno de los aspectos del citado precepto de la Orden se contempla la actuación administrativa como derivada del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, antes bien, se contempla en la indicada Orden una serie de medidas dirigidas precisamente a la protección de los derechos de los usuarios. Se configura el procedimiento del art. 7 como una consecuencia del incumplimiento de un Código de Conducta que es de necesaria observancia para los operadores del sector. De modo que la infracción de sus previsiones conlleva la consecuencia de la retirada del número, sin que pueda desprenderse de la regulación dada en la Orden algún elemento que permita afirmar que la retirada se trata de una verdadera sanción a los efectos debatidos, sino una consecuencia inherente o derivada de la inobservancia de una conducta exigible a los prestadores del servicio de tarificación adicional en cuanto a la forma de ofrecer los servicios y los contenidos, con la finalidad de la protección de los derechos de consumidores y usuarios ( art. 1 sobre objetos y fines del Código de Conducta ). Decae pues la premisa y el argumento principal de la demanda fundada en la vulneración de los principios del derecho sancionador".
Quinto.- La retirada del número telefónico suministrado al prestador de servicios de tarificación adicional que haya incumplido el código de conducta al que debe ceñir su actuación es, según los términos del artículo 7 de la Orden PRE 361/2002, una medida de naturaleza contractual prevista en el "contrato-tipo" al que se refiere el artículo 9 de aquélla. El contrato-tipo entre las dos partes debe contemplar la facultad del operador del servicio tanto de suspender como de resolver la relación contractual si la otra parte (el prestador del servicio) incumple el código, siendo incluso obligatoria la resolución del contrato-tipo cuando dicho incumplimiento sea reiterado.
La Administración, por su parte, puede dirigirse al operador (en este caso "Telefónica de España, S.A.U.") para que retire el número otorgado al prestador del servicio si, tras el oportuno procedimiento contradictorio y previa intervención de la Comisión para la Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, ha comprobado el incumplimiento del código de conducta. Pero tal actuación en el seno de un contrato entre partes no implica que la intervención administrativa convierta en medida sancionatoria lo que no es sino exigencia del cumplimiento del contrato en sus propios términos.
Aquella intervención pública viene propiciada -como bien afirma el tribunal de instancia- por exigencias de interés general ligadas a la protección de los usuarios del servicio telefónico, ya que la prestación de los servicios de tarificación adicional permite cobrar de los abonados finales una retribución específica por el uso de determinados números de teléfono precedidos de ciertos códigos (entre otros, servicios de información, servicios profesionales, de ocio o de entretenimiento) cuyo coste para el usuario es normalmente superior al coste real de la comunicación suministrada por la red pública telefónica. La intervención de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información en esta materia resulta, en cuanto tal, independiente del ejercicio de las facultades propiamente sancionadoras que la propia Administración ostenta en virtud de la legislación de defensa de consumidores y usuarios.
Recordaremos que el código de conducta cuya vulneración se comprobó en este caso -y así lo afirma el tribunal de instancia- tiene carácter vinculante y se aplica a quienes de modo voluntario quieran dedicarse a la prestación de servicios de tarificación adicional, al igual que sucede con otras tantas relaciones análogas en las que se emplean fórmulas contractuales de adhesión. La aceptación y sumisión por ambas partes a las disposiciones contenidas en el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional implica, en efecto, que quedan vinculadas por su contenido, con carácter obligatorio. El código de conducta, repetimos, forma parte del contrato-tipo firmado entre el operador del servicio de red de tarificación adicional y el prestador de servicios, contrato que prevé como consecuencia de su incumplimiento la retirada del número asignado.
Siendo todo ello así la tesis de la sentencia de instancia es acertada y, en consecuencia, el primer y el segundo motivos de casación, basados como están en la premisa de que la Orden PRE 361/2002 regulaba sin el adecuado rango una materia y un procedimiento sancionador, deberán ser desestimados.
Sexto.- La misma suerte ha de correr el tercer motivo de casación pues la Sala de instancia no infringe "el artículo 139 y concordantes de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común" al rechazar la reclamación de daños y perjuicios que se articulaba en la demanda. Afirma el tribunal, con razón, que ello sólo se podría derivar "de la ilícita retirada del número telefónico de referencia", esto es, de la "ilegalidad de la decisión", ilicitud que no concurre "por cuanto la decisión analizada resulta según lo declarado ajustada a derecho."
Es claro que, a partir de esta premisa y una vez rechazados los dos motivos iniciales de casación, ningún deber de indemnizar existió en este caso. Basada la pretensión en "las lesiones sufridas como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" y no habiéndose producido lesión resarcible alguna, sino cumplimiento en sus propios términos de las disposiciones legales, el motivo debe decaer.
Sexto.- Procede asimismo la preceptiva condena en costas a la parte que ha sostenido el recurso, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .
A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de tres mil euros.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
No ha lugar al recurso de casación número 6422/2009, interpuesto por D. Amadeo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional con fecha 29 de octubre de 2008 en el recurso número 79 de 2006 . Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
