STS, 10 de Octubre de 2012

La sentencia de 5 de mayo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 1 ª, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso ordinario número 140/2008, contiene una parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLAMOS

Desestimar el recurso contencioso interpuesto por la representación de la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad (APROSER), contra el acto administrativo impugnado, al ajustarse el mismo a Derecho, sin hacer expresa imposición de costas.(...)

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMPAÑÍAS PRIVADAS DE SERVICIOS DE SEGURIDAD (APROSER) anunció recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 2 de junio de 2009, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Procuradora doña Susana García Abascal, en representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMPAÑÍAS PRIVADAS DE SERVICIOS DE SEGURIDAD (APROSER), interpuso el recurso de casación por escrito de 17 de julio de 2009, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:

(...) se sirva en su día resolver el presente recurso estimándolo y, en consecuencia, casando y anulando la Sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que estimando el recurso interpuesto se anulen y dejen sin efecto los actos administrativos impugnados, por ser contrarios al ordenamiento jurídico y, declarando su nulidad y la de todos los posteriores que de ellos traigan causa, se convoque un nuevo procedimiento de licitación. (...)

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Admitido el recurso, remitidas las actuaciones a la Sección Sexta conforme a las reglas de reparto de asuntos, por providencia de fecha 19 de noviembre de 2009, se concedió traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la recurrida a fin de que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, trámite evacuado por el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DEL GOBIERNO DE CANARIAS por escrito de fecha 15 de enero de 2010, en el que, tras expresar cuanto consideró conveniente a su Derecho, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que se desestime el recurso, confirmando la Sentencia impugnada, e imponiendo las costas al recurrente (...)

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Ultimada la tramitación y pendiente de señalamiento, por diligencia de ordenación de fecha 21 de febrero de 2011 se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de esta Sala y en aplicación de la regla sexta.

Por providencia de 20 de septiembre de 2012, se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 3 de octubre de 20120, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

En el actual recurso de casación se impugna la sentencia de 5 de mayo de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 1 ª, con sede en Santa Cruz de Tenerife, , que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMPAÑÍAS PRIVADAS DE SERVICIOS DE SEGURIDAD (APROSER) contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, por los que se ha de regir la licitación del concurso público, procedimiento abierto y tramitación anticipada, para la contratación del servicio consistente en seguridad, protección y atención de emergencias para dar cobertura a las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias e Instituciones Públicas Canarias en sus desplazamientos, actos y otras celebraciones públicas (B.O.C. nº 250, de 17 de diciembre de 2007), ampliado posteriormente contra la Orden del Consejero de Presidencia y Justicia del Gobierno de Canarias número 193, de 30 de abril de 2008, por la que se desestima expresamente el citado recurso de reposición.

El recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMPAÑÍAS PRIVADAS DE SERVICIOS DE SEGURIDAD (APROSER) contiene tres motivos de casación.

En el primero, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1.a) de la LJCA , se denuncia « exceso de jurisdicción».

En el segundo, residenciado en el artículo 88.1.c) de la LJCA , se denuncia «quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia».

Y en el tercero, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se denuncia «infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate» , en concreto de las siguientes:

1) artículos 11 , 13 y 88.2 del TRLCAP; 1262 del Código Civil , 2 de la Directiva 2004/18/CE y 14 de la Constitución ;

2) artículos 1.2 , 5 y 7 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada y 197 del TRLCAP ( 46.1 LCSP );

3) artículos 85 , 86 y 88 del TRLCAP, en consonancia con el considerando 46 y el artículo 53 de la Directiva 2004/18/CE ; 24 y 120 de la Constitución y 218 de la LEC .

4) artículos 24 y 120 de la Constitución ; 218 de la LEC y 52.2 del TRLCAP.

5) artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución ; artículo 6.3 del Código Civil ; 86.3, 87, apartados 1 y 2, del TRLCAP, en su relación con el artículo 24 c de la Directiva 2004/18/CE y 67.2 del Real Decreto 1098/2001 y el artículo 62.1 a), c), e ) y g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La recurrida se opone al recurso deducido de contrario, al considerar que la sentencia no incurre en las vulneraciones que aquél le atribuye.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida, a los efectos del actual recurso de casación, se contiene en los fundamentos de derecho primero a quinto, del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- (...) debiendo significarse, con carácter preliminar, que enmarcado el contrato de servicios en el art. 196.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y elegido en este caso como procedimiento de selección para la adjudicación del referido contrato el sistema de concurso, tiene éste como característica esencial su gran flexibilidad tanto para los licitadores como para la Administración, al otorgar a los primeros una mayor libertad de configuración de sus proposiciones, permitiéndoles introducir variantes o alternativas cuando las mismas respondan a requisitos y modalidades señalados en el pliego de cláusulas administrativas particulares ( art. 87 de la mencionada L.C.A.P ), mientras que la Administración se ve favorecida por el concurso en que no tiene que atenerse necesariamente al precio ofrecido y puede, en consecuencia, elegir la proposición que considere más ventajosa desde el punto de vista global ( art. 85 de la citada Ley ), discrecionalidad decisoria ésta que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha procurado objetivar en lo posible, obligando a la Administración en su art. 86.1 a establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares "los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, tales como el precio, la fórmula de revisión en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio posterior u otras semejantes", criterios que, además, deberán ser indicados "por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya "(art 86.2), teniendo en todo caso que ajustarse a los mismos la decisión del concurso, que habrá de motivarse con referencia a tales criterios (art. 88.2).

SEGUNDO.- Trasladadas las anteriores consideraciones al procedimiento de selección seguido para la adjudicación del contrato de servicios objeto de examen, es evidente que la Administración demandada, al haber fijado en la estipulación 10.2 del pliego tipo de cláusulas administrativas particulares rectoras del concurso, los criterios que habían de servir de base para la adjudicación del contrato, se mostró consecuente con lo establecido en el art. 86.1 y 2 de la L.C.A.P , concretándose tales criterios, por orden decreciente de importancia, de la siguiente forma:

a) Oferta económica, con una ponderación del 60%; b) Mejora en la disponibilidad general de horas de servicio, con una ponderación del 20%; y c) Mejora en la aportación de medios auxiliares para la prestación del servicio, con una valoración del 20%, criterios y ponderaciones que significaron la aparición en la potestad discrecional de la Administración demandada de unos elementos eventualmente reglados configurados por la apreciación subjetiva de la misma y que en el supuesto que nos ocupa se centraron en la "determinación discrecional de un quantum pero dentro de determinadas magnitudes", lo cual obligaba a la Administración a calificar sin salirse del mínimo y máximo de los límites reglados, pero conservando siempre su discrecionalidad técnica para conferir puntuaciones dentro de tales magnitudes, sin existir tampoco impedimento para que la Mesa de Contratación controlara todavía más la discrecionalidad, estableciendo una valoración distributiva interna mediante parámetros dentro de los criterios de adjudicación, como sucedió concretamente con el Criterio c), donde se produjo un desglose o desmembración, dentro del capítulo "Mejora en la aportación de medios auxiliares para la prestación del servicio" (20%), de tres epígrafes específicos representados, en síntesis, por la Disponibilidad de plazas de garaje para un mínimo de 3 vehículos, en zona y lugar seguro, con los máximos niveles de autoprotección y seguridad, dentro de un radio máximo de 5 kms. desde la Plaza de Cibeles (Madrid); por la Puesta a disposición de un vehículo auxiliar de gama alta, máximo de 100 horas anuales, ante situaciones imprevistas o de posible avería de los actuales vehículos de servicio en Madrid; y por la Puesta a disposición permanente de teléfono satélite portátil, para situaciones de emergencia en Madrid, conceptos a los que se asignaron respectivamente las ponderaciones de 10%, 5% y 5%, lo cual supuso la modificación de un primario elemento eventualmente reglado propio de la potestad discrecional de la Administración (porcentajes generales de ponderación de los Criterios), por otro elemento, configurado también por la apreciación subjetiva de la Administración, pero de carácter más específico.

TERCERO.- Razones de sistemática aconsejan principiar el análisis de la demanda con las observaciones que en la misma se hacen sobre los criterios de adjudicación y su incidencia en la libre concurrencia, extremos éstos sobre los que hay que señalar que los criterios para la adjudicación del contrato de servicios regido por los Pliegos de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas que son objeto de recurso, no vulneran el art. 85 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000, en cuanto que en el concurso convocado la selección del empresario no se articula en atención a la oferta cuyo precio sea más bajo con carácter único y exclusivo, sino que, por el contrario, está también en función, además de la oferta económica (60%), de otros criterios que sirven para integrar la valoración del concurso (estipulación 10.2 b y c del Pliego de cláusulas administrativas y particulares) y permitir a la Administración que decida con arreglo a la proposición más ventajosa, no cabiendo, por otra parte, sostener que el criterio de adjudicación sobre "Mejora en la aportación de medios auxiliares para la prestación del servicio" (estipulación 10.2 c del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), en lo que atañe al epígrafe de disponibilidad de plazas de garaje y vehículos, no se comprende en el ámbito de los criterios objetivos contemplados en el art. 86.2 de la L.C.A.P a los fines de que sirvan de base para la adjudicación del concurso, pues, en contra de lo afirmado por la entidad actora de que el expresado criterio no incide en los aspectos técnicos ni en la calidad de los servicios a prestar, hay que objetar que aparte de que la enumeración de los criterios objetivos contenida en el citado art. 86.2 lejos de ser taxativa y cerrada, es, por el contrario, abierta y "ad exemplum", como lo evidencia el uso en el precepto del término "u otros semejantes", ha de tenerse asimismo en cuenta que en todo caso estaría incardinada en el criterio objetivo de "calidad" la disponibilidad de plazas de garaje para un mínimo de tres vehículos, en zona y lugar seguro, dentro de un radio máximo de 5 kms. desde la Plaza de Cibeles (Madrid), ya que esta aportación de los licitadores no puede decirse que esté desvinculada del objeto del contrato por un desborde del mismo motivado por el hecho de asumir el licitador, por la sola presentación de su propuesta, la obligación de contar con las plazas de garaje y los vehículos en los términos expuestos, así como de estar el personal objeto del servicio disponible en todo momento para su activación, con establecimiento de un plazo máximo de una hora para la efectiva prestación del servicio, exigencias que la entidad APROSER califica de desproporcionadas y entiende debieron reemplazarse por un mero compromiso de los licitadores de crear los servicios aludidos y de disponer del personal para atenderlos una vez adjudicado el contrato, posición ésta que esgrimida en la demanda no entraña otra cosa que la sustitución del criterio de la Administración por el propio de la recurrente, lo cual no es de recibo, como tampoco lo es la invocación de que la única empresa (Seguridad Integral Canaria S.A) que concurrió a la licitación y a la que se adjudicó el contrato de servicios, partió de una situación ventajosa por disponer de antemano, como consecuencia de haber venido prestando el servicio ya desde antes, de tres plazas de garaje a 500 metros de la Plaza de Cibeles, toda vez que ello podría tener trascendencia si por dicho motivo se le hubieran atribuído a dicha adjudicataria puntos adicionales, cosa no prevista en el Criterio de "Mejora en la aportación de medios auxiliares para la prestación del servicio", donde la ponderación del 10% por la disponibilidad de plazas de garaje para un mínimo de tres vehículos dentro de un radio máximo de 5 kms. desde la Plaza de Cibeles, va dirigida por igual a todos los licitadores en general, sin otorgarse preferencia alguna con carácter de especificidad, siendo, por lo demás, irrelevante el que en el Criterio de "Mejora en la disponibilidad general de horas de servicio" (estipulación 10.2 b del Pliego de Cláusulas Administrativas) se exija a los licitadores la indicación de la disponibilidad general en número de horas de servicio que se oferten como incremento a las horas mínimas establecidas, habida cuenta que ello no constituye un elemento determinante a la hora de seleccionar las ofertas, dado que la ponderación fijada para el mencionado Criterio sólo representa un 20% de valoración frente al 60% de la "Oferta Económica" y el 20% de la "Mejora en la aportación de medios auxiliares para la prestación del servicio", distribuída, a su vez, en porcentajes de 10%, 5% y 5% según la distinta naturaleza de tales aportaciones.

CUARTO.- Establecido en el art. 13 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que el objeto de los contratos deberá ser determinado, teniendo que justificarse su necesidad para los fines del servicio público correspondiente en el expediente de contratación, basta la lectura de las estipulaciones 1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y 1.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas para entender, una vez armonizadas, que el objeto del contrato a que se refiere el concurso convocado por la Administración demandada viene determinado por la realización de un servicio para garantizar la seguridad, protección y atención de emergencias respecto de las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias e Instituciones Públicas en sus desplazamientos, asistencia a actos y otras celebraciones tanto en las islas como en Madrid y excepcionalmente en el resto del territorio nacional, fines para los que se prevé en la cláusula 1.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas la realización de una serie de funciones a efectos de asegurar a aquellas autoridades altos índices de bienestar y sensación de seguridad en sus desplazamientos, así como el adecuado funcionamiento y operatividad de los vehículos y medios auxiliares de transporte para la atención de seguridad, protección y emergencias, por lo que a tenor de ello, es evidente que la contratación pretendida no puede caer fuera de la órbita del servicio de protección de personas determinadas previsto en el art. 5.1 b) de la Ley 23/1992, de 30 de julio , como una de las actividades susceptibles de ser prestadas por las empresas de seguridad privada, ni exceder tampoco del ámbito propio de tales empresas por razón de contenerse en el Pliego de Prescripciones Técnicas servicios distintos a los de seguridad privada a desempeñar por técnicos y personal auxiliar que no están incluídos en el art. 1 de la citada Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , y ello porque sin perjuicio de que los licitadores pueden introducir en sus proposiciones las soluciones técnicas que estimen adecuadas al objeto del contrato dadas las características específicas de los servicios a prestar y la amplitud de la actividad a desempeñar, no cabe identificar el objeto del contrato (prestación de un servicio de seguridad, protección y atención de emergencias) que se inserta en el art. 5.1 b) de la Ley de Seguridad Privada con las obligaciones establecidas en orden a la forma de ejecutar la prestación del servicio que se contrata, las cuales no constituyen por sí mismas servicios distintos de los de seguridad privada, sino condiciones rectoras de la ejecución de la prestación plasmada en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

QUINTO.- Finalmente, dentro del examen de las alegaciones aducidas en el fundamento jurídico-material X del escrito de demanda, procede efectuar las consideraciones siguientes:

1º) La falta de expresión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de los criterios objetivos en función de los cuales ha de apreciarse, en su caso, la imposibilidad de que la proposición sea cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias (art. 86.3 de la C.A.P), constituye un argumento que solamente puede ser invocado por aquellas empresas que hayan intervenido en la licitación a efectos de obtener la adjudicación del contrato a través del procedimiento de concurso, situación que al no concurrir en la Asociación demandante, priva a ésta de interés legítimo para denunciar la omisión de referencia.

2º) Contemplada expresamente en la estipulación 13.3.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares la posibilidad de que el órgano de contratación, acorde con el art. 87.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pueda tomar en consideración las variantes o alternativas que ofrezcan los licitadores, no es de importancia relevante el que en el anuncio de licitación del contrato no se hiciera constar la circunstancia de autorización de variantes, obviándose lo dispuesto en el nº 2 del meritado art. 87 de la L.C.A.P , por cuanto la mera consulta del expediente de contratación siempre eliminaría cualquier sombra de indefensión que pudiera derivarse de la omisión registrada en dicho anuncio de licitación del contrato, en orden a la autorización de variantes.

3º) Aunque no se recoja en el Pliego de cláusulas administrativas particulares (estipulación 21) el importe máximo de los gastos de publicidad de licitación del contrato, la inobservancia de este mandato reglamentario ( art. 67.2 g del R. Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ) no traspasa el campo de la irregularidad no invalidante del art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de P.A.C, pues habiéndose previsto en la citada cláusula 21 que los gastos de publicación de la licitación en los Boletines Oficiales correrían de cuenta del adjudicatario, ninguna inconveniencia había para la cuantificación y liquidación del importe de los anuncios con posterioridad a la publicación de los mismos, al no ser la indeterminación en la cantidad un obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes ( art. 1273 del Código Civil ).(...)

Resultan antecedentes de interés, para la resolución del recurso ordenados cronológicamente, los siguientes:

1) Por resolución de la Dirección General de Seguridad y Emergencias de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias de fecha 4 de diciembre de 2007 (BOC, de 17 de diciembre de 2007), se anunció la convocatoria de concurso público, procedimiento abierto y tramitación anticipada, para la contratación del servicio de seguridad, protección y atención de emergencias, para dar cobertura a las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias e Instituciones Públicas Canarias, en sus desplazamientos, actos y otras celebraciones públicas.

En el referido anuncio el objeto del contrato aparece descrito en los siguientes términos:

2.- OBJETO DEL CONTRATO.

a) Descripción del objeto: el objeto del contrato será los servicios de seguridad, protección y atención de emergencias, para dar cobertura a las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias e Instituciones Públicas Canarias, en sus desplazamientos, asistencia a actos y otras celebraciones.

b) Lugar de ejecución: Comunidad Autónoma Canaria, Madrid y excepcionalmente en el resto del territorio nacional. (...)

2) El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, describe el objeto del contrato (cláusula I.1) del siguiente modo:

(...) será la realización de un servicio de seguridad, protección y atención de emergencias, para dar cobertura a las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias e Instituciones Públicas, en sus desplazamientos, asistencia a actos y otras celebraciones tanto en las Islas, como en Madrid y excepcionalmente en el resto del territorio nacional, con los vehículos y medios auxiliares de transporte de la Comunidad Autónoma de Canarias, adscritos a la Dirección General de Seguridad y Emergencias, con un mínimo de 28.181 horas de prestación de servicios de seguridad durante la vigencia del contrato, de conformidad con las prescripciones técnicas siguientes, con el fin de proveer de personal y de realizar las acciones necesarias para prestar y mantener un servicio con los máximos niveles de intervención en seguridad.

Dicho objeto corresponde al código 74.60.15 de la nomenclatura de la Clasificación Nacional de Productos por Actividades 2002 (CNPA- 2002).

El presente trabajo se realizará de conformidad con lo establecido en el apartado 3.a) del artículo 196 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP)

Respecto a la capacidad para contratar (cláusula I.4) establece lo siguiente:

(...) 4.1.- Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras que, teniendo plena capacidad de obrar, no se hallen comprendidas en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 20 del TRLCAP, extremo que se podrá acreditar por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 21.5 del TRLCAP.

Las empresas deberán ser personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y dispongan de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato. (...)

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Y fija como criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato « (...) por orden decreciente de importancia » los siguientes (cláusula II.10.2):

(...) a) Oferta económica: ponderación 60%

b) Mejora en la disponibilidad general de horas de servicio (...): ponderación 20%

c) Mejora en la aportación de medios auxiliares para la prestación del servicio: ponderación 20%

Por la disponibilidad de plazas de garaje para un mínimo de 3 vehículos, para aparcamiento de los vehículos y medios auxiliares, en zona y lugar seguro, con los máximos niveles de autoprotección y seguridad, dentro de un radio máximo de 5 kilómetros desde la Plaza de Cibeles (Madrid). Se acreditará detallando características de las plazas de garaje, así como la dirección de las mismas con indicación de calle y número donde se encuentran ubicadas estas: ponderación 10%

Por la puesta a disposición de vehículo auxiliar de gama alta, de parecidas características a los actualmente destinados al servicio, máximo de 100 horas anuales, ante situaciones imprevistas o de posible avería de los actuales vehículos de servicio en Madrid, sin coste adicional para el contratante. Se acreditará mediante declaración responsable al efecto, indicando vehículo, marca y modelo: ponderación 5%

Por la puesta a disposición permanente de teléfono satélite portátil, para situaciones de emergencia en Madrid, sin coste adicional para el contratante. Se acreditará mediante declaración responsable al efecto, indicando sistema de alta del equipo, marca y modelo: ponderación 5% (...)

3) El Pliego de Prescripciones Técnicas reitera el objeto del contrato con el siguiente tenor (cláusula 1.1.1):

(...)será la realización de un servicio de seguridad, protección y atención de emergencias, para dar cobertura a las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias e Instituciones Públicas, en sus desplazamientos, asistencia a actos y otras celebraciones tanto en las Islas, como en Madrid y excepcionalmente en el resto del territorio nacional, con los vehículos y medios auxiliares de transporte de la Comunidad Autónoma de Canarias, adscritos a la Dirección General de Seguridad y Emergencias, con un mínimo de 28.181 horas de prestación de servicios de seguridad durante la vigencia del contrato, de conformidad con las prescripciones técnicas siguientes, con el fin de proveer de personal y de realizar las acciones necesarias para prestar y mantener un servicio con los máximos niveles de intervención en seguridad.

El presente trabajo se realizará de conformidad con lo establecido en el apartado 3.a) del artículo 196 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP).

En cualquier caso las características descritas en este documento tienen la consideración de mínimas y podrán ser mejoradas para el mejor cumplimiento de la finalidad del servicio

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La cláusula 1.1.3 recoge la siguiente «descripción del servicio específico» :

(...) deberá de proveer de la dotación y realizar las labores de seguridad, protección y atención de emergencias que garanticen altos índices de bienestar y sensación de seguridad a las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias en sus desplazamientos, sí como el adecuado funcionamiento y operatividad de los vehículos y medios auxiliares de transporte, para la atención de seguridad, protección y emergencias, realizando entre otras las siguientes funciones:

a) Velar por la total seguridad y protección de todas las personas a las que presta servicio.

b) Observar y promover acciones de autoprotección de autoridades y representantes públicos.

c) Desarrollar una conducción con los máximos niveles de seguridad, para el traslado y desplazamiento de personalidades.

d) Procurar la total confianza, bienestar y sensación de seguridad de todas las personas a las que presta servicio.

e) Participar en ejercicios, simulacros, servicios preventivos de emergencia o de seguridad que se crean necesarios para el normal desarrollo posterior de su actividad.

f) Colaboración y apoyo logístico a otros organismos y estructuras de la Administración Autonómica.

g) Colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en casos de inseguridad, desórdenes, amenazas u otras situaciones que puedan poner en peligro o crear sensación de inseguridad a las autoridades a las que presta servicio.

h) Todas aquellas acciones y funciones en el marco de prestar una completa logística de seguridad a las autoridades y representantes de Instituciones Públicas Canarias, en el marco de esta prestación de servicios.

Los vehículos y medios auxiliares, propiedad de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias (Dirección General de Seguridad y Emergencias), disponen de las características y equipamiento específico para poderse desplazar con rapidez y seguridad, ofreciendo una amplia cobertura de seguridad y atención de emergencias a las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias objeto de este servicio.

La prestación del servicio puede realizarse en condiciones adversas, complicadas y/o de inseguridad.

El servicio deberá ser prestado en los términos que posteriormente se indica

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Y la cláusula 3.1.2, titulada «Funciones de los técnicos y personal auxiliar» , añade:

(...) Los técnicos y personal auxiliar realizarán durante su jornada laboral las labores que sean necesarias para el mantenimiento, conservación, funcionamiento y continua operatividad de los vehículos y/o medios de auxiliares

4) Al citado concurso, dentro del plazo previsto para la presentación de solicitudes, concurrió únicamente la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A.

5) La Asociación de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad (APROSER) interpuso recurso de reposición contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas rectores de la contratación del servicio mediante escrito con registro de entrada de 15 de enero de 2008, recurso que resultó desestimado por Orden del Consejero de Presidencia, Justicia y Seguridad de 30 de abril de 2008, resolución impugnada en el proceso de instancia.

6) La Mesa de Contratación en su reunión de fecha 9 de mayo de 2008 propuso la adjudicación a favor de la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A.

Afirma la recurrente en el desarrollo argumental del primer motivo de casación, enunciado con anterioridad, que el tribunal a quo en cuanto inaplica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada los artículos 87.1 del TRLCAP y 67.2.g) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se extralimita en sus funciones y, con vulneración de lo dispuesto en el art. 117.3 y 4 de la Constitución , ha venido a sustituir la función del legislador.

Invoca a tal efecto la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2007 (RJ 2008/829), cuyo fundamento de derecho sexto transcribe parcialmente.

La recurrida , en su escrito de oposición al recurso de casación, no se opone de forma específica al citado motivo.

El motivo antedicho, tal y como ha sido planteado, carece manifiestamente de fundamento, lo que ha de conducir a su desestimación ( art. 93.2.d) de la LJCA ), toda vez que, como este Tribunal ha declarado reiteradamente (pudiendo citarse en este sentido, a título de ejemplo, el Auto de 6 de mayo de 2010 -R.C. Nº 6335/2009- F.D. 3º- y la sentencia de 24 de enero de 2012 - R.C. núm. 1371/2011 - F.D. 3º-), el motivo del artículo 88.1.a) de la LJCA se encuentra reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, que debe entenderse comprensivo de los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado ( Sentencias de 26 de mayo de 1989 y 15 de febrero y 30 de abril de 1991 ), lo que es evidente que no concurre en el presente caso, habida cuenta de que los argumentos por los que discurre la exposición de tal motivo son completamente ajenos a la finalidad institucional que justifica la existencia del mismo, limitándose a cuestionar la fundamentación de la Sentencia de instancia -en cuanto concluye el carácter irrelevante, en orden a la pretendida declaración de nulidad, tanto de la omisión, en el anuncio de licitación, de la circunstancia relativa a la autorización de variantes, como la del importe máximo de los gastos de publicidad de licitación del contrato, en el pliego de cláusulas administrativas particulares-, con unos argumentos (inaplicación de los artículos 87.1 del TRLCAP y 67.2.g) del Real Decreto 1098/2001 ), que no tienen relación alguna con el supuesto abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción que se denuncia, sino con el motivo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , utilizado por la propia recurrente con posterioridad en su escrito de interposición del recurso de casación (motivo tercero -submotivo quinto-).

No resulta tampoco de aplicación la doctrina contenida en la sentencia de 10 de diciembre de 2007 (R.C. núm. 1695/2004 ), invocada por la recurrente, pues contempla un supuesto que nada tiene que ver con el que ahora nos ocupa, en concreto, referido a la legalidad de la base de la convocatoria de concurso para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, que establecía la prohibición de participar en aquél a los aspirantes que hubieran cumplido la edad de 65 años. En el caso resuelto por dicha sentencia la razón de la estimación del motivo amparado en el artículo 88.1.a) de la LJCA vino constituida por las siguientes circunstancias:

1. La de resolver la sentencia impugnada sobre materias excluidas de su conocimiento en virtud de lo declarado en una precedente Sentencia de este Tribunal; y b) la de dejar de aplicar un precepto legal en virtud de lo dispuesto en una sentencia del Tribunal Constitucional que no se pronuncia sobre él, sino sobre otros distintos del mismo texto legal, efectuando una interpretación extensiva de la inconstitucionalidad allí declarada, que en absoluto concurren en el supuesto actualmente sometido a decisión.

En el segundo motivo del recurso de casación, residenciado, como afirmamos en el precedente fundamento primero, en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 24 y 120 de la Constitución y 218 de la LEC , al no dar respuesta a todas las cuestiones planteadas en su escrito de demanda y no fundamentarse en derecho alguno de sus razonamientos.

Sostiene APROSER que los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto in fine de la sentencia impugnada, que transcribe parcialmente, sobre la objetividad de los criterios de adjudicación contenidos en las cláusulas 10.b) y 10.c) y la distinción entre actividades objeto del contrato y condiciones de ejecución, carecen de justificación en derecho.

Transcribe, a continuación, de forma parcial, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 248/2006 (Sala Primera), de 24 de julio (RTC 2006/248), sobre el requisito de razonabilidad de las sentencias

Añade, por último, que la sentencia impugnada vulnera los preceptos invocados como fundamento del motivo, en cuanto omite un pronunciamiento sobre los requisitos técnicos exigidos en el PPT, que planteó en el fundamento de derecho VIII de su escrito de demanda y a los que, afirma, se referirá en el siguiente apartado.

El Letrado del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias, al igual que ocurriera con el motivo analizado en el fundamento inmediatamente precedente, no desarrolla una oposición específica al motivo que actualmente analizamos.

Planteado en estos términos el motivo, la recurrente está atribuyendo a la sentencia impugnada, en definitiva, los vicios de falta de motivación e incongruencia omisiva.

La reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 8 de abril de 2011 - casación 4757 / 2009- (fundamento de derecho tercero); 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] , señala que «conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal» ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit., FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30».

En este caso no podemos compartir la ausencia de pronunciamiento que la recurrente atribuye a la sentencia impugnada sobre los requisitos técnicos exigidos en el PPT, que planteó en el fundamento de derecho VIII de su demanda, pues aquélla en su fundamento de derecho tercero se pronuncia expresamente sobre el carácter objetivo y de generalidad de los criterios de adjudicación contenidos en el mencionado PPT, en tanto que exigidos por igual a todos los licitadores, sin preferencia alguna, razonamientos que permiten entender desestimados los argumentos de APROSER sobre la pretendida vulneración de los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación.

Tampoco incurre la sentencia de la Sala de Santa Cruz de Tenerife en la falta de motivación que la recurrente le atribuye, pues expresa las razones jurídicas en las que se apoya para rechazar la nulidad de las cláusulas del PCAP y del PPT impugnadas por la recurrente (objetividad, vinculación con el objeto del contrato, generalidad y distinción entre objeto del contrato y forma de ejecutar el servicio que se contrata), lo que permite conocer, tal y como viene a reconocer la recurrente en el desarrollo del motivo actualmente analizado, cuáles son los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla, razones de las que la recurrente puede, como hace, discrepar, pero que no son constitutivas del vicio denunciado, como demuestra el propio hecho de que APROSER las combata a continuación por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA .

El desarrollo argumental del tercer y último motivo del recurso de casación, bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LJCA , contiene, como hemos indicado con anterioridad, varios submotivos.

En el primero de ellos denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 11 , 13 y 88.2 del TRLCAP; 1262 del Código Civil , 2 de la Directiva 2004/18/CE y 14 de la Constitución .

Expone que en materia de contratación administrativa el TRLCAP, aplicable por razones cronológicas, como la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, exigen en sus respectivos artículos 13 y 22 que reproduce, que el objeto del contrato sea determinado y que su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justifique en el expediente de contratación.

Sostiene que para formular su oferta los licitadores deben conocer cuáles son realmente los servicios a prestar, lo que en la presente contratación debe definirse con relación al número de autoridades a proteger, número de puestos que se requieren por categoría, horas/día para cada categoría, turnos, frecuencia de la prestación de servicios en Canarias, Madrid y el resto del territorio nacional, número de vehículos y medios auxiliares que se deberán atender en cada localización.

Aduce que, sin embargo, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas recurridos, cuyas respectivas cláusulas 1 y 1.3 transcribe, no definen el alcance de las necesidades a satisfacer y las circunstancias de su ejecución, limitándose a una definición genérica y teórica que, como indicó en su escrito de demanda, se convierte en un obstáculo insalvable para que los licitadores, que no conocen las circunstancias reales en que se está prestando el servicio, formulen sus ofertas con garantías.

Añade que, pese a su indefinición, las características de la contratación eran identificables, como resulta de las declaraciones del Sr. Consejero de Presidencia, Justicia y Seguridad, recogidas en el recorte de prensa que aportó como documento número 2 de su demanda, y que reproduce.

Con transcripción parcial del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, concluye que aquélla vulnera: a) el artículo 13 del TRLCAP, porque la fijación de un objeto contractual abierto, impreciso y ambiguo es contraria al principio de determinación que contempla y la identificación del tipo/modalidad genérico de prestación a contratar, en el caso servicios de seguridad privada, insuficiente; b) el artículo 1261 del Código Civil , en relación con los artículos 61 y siguientes del TRLCAP, porque la imprecisión y ambigüedad del objeto afecta a la adjudicación misma determinando la nulidad de la contratación; c ) artículo 11 del TRLCAP y 2 de la Directiva 2004/18/CE , porque, si no se definen con exactitud, precisión y transparencia cuáles son las necesidades que la Administración pretende cubrir, los licitadores no pueden formular sus ofertas en términos que garanticen la concurrencia, la igualdad y la no discriminación; d) el artículo 88.2 del TRLCAP, porque, como consecuencia de la ambigüedad e imprecisión del objeto contractual, se está limitando la participación del mayor número de ofertas y la selección de la oferta más ventajosa; c) y, por último del artículo 14 de la Constitución , porque se limita la participación de interesados que tienen la posibilidad de satisfacer las necesidades de la Administración y ofrecer sus servicios.

En el segundo submotivo entiende vulnerados los artículos 1.2 , 5 y 7 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada y 197 del TRLCAP ( 46.1 LCSP );

Reitera que los artículos 1261 , 1272 y 1273 del Código Civil y 13 del TRLCAP exigen que el objeto de los contratos sea determinado y de cumplimiento posible y que los pliegos de cláusulas administrativas particulares deben contener la definición del objeto del contrato con expresión de la codificación correspondiente ( art. 67 del RD 1098/2001 ).

Afirma que en relación con la determinación del objeto de los contratos para la prestación de servicios de seguridad existe una regulación específica, que define con exactitud los servicios a prestar, contenida en la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada (en adelante LSP), cuyos artículos 1 ; 5.1 y 7.1.a ) transcribe.

Expone que el PCAP en su estipulación 1 indica que el objeto a contratar corresponde al código 74.60.15 de la nomenclatura de la Clasificación Nacional de Productos por Actividades 2002, que identifica la contratación como de Vigilantes de Seguridad.

Sin embargo, al delimitar las funciones a desarrollar el órgano de contratación (así, a modo indicativo, cláusulas 1; 1.3; 3.1.2; 4.2 y 5.1), incluye servicios distintos de los de seguridad privada y prevé su desempeño por técnicos y personal auxiliar no incluido entre el personal descrito en el art. 1 de la LSP .

Concluye que los servicios a contratar distintos de los de seguridad privada resultan, por aplicación de los preceptos citados de la LSP, de imposible prestación a las empresas de seguridad privada, considerando inviable la tesis contenida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada -que reproduce- de considerarlos condiciones de ejecución, pues el carácter exclusivo y excluyente de los servicios que pueden prestar las empresas de seguridad privada determina la imposibilidad de que puedan recoger entre sus fines y, por tanto, prestar otros servicios distintos de los de seguridad privada y contar con personal auxiliar, cuya contratación debió plantearse como lote independiente.

Añade que la confusión del objeto contractual afecta a un elemento esencial del contrato, resulta de imposible prestación y, como señaló en su escrito de demanda, favorece el intrusismo y la competencia desleal, resulta contraria a la proposición no de ley que aprobó por unanimidad el Parlamento de Canarias, aportada como documento número 3 de la demanda, y afecta a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación.

Aduce, por último, que la sentencia de instancia vulnera los artículos citados y, además, por inaplicación el artículo 62.1.a) y c) de la LRJPAC, en relación con el artículo 62 a) del TRLCAP.

En el tercer submotivo , afirma infringidos los artículos 85 , 86 y 88 del TRLCAP, en consonancia con el considerando 46 y el artículo 53 de la Directiva 2004/18/CE ; 24 y 120 de la Constitución y 218 de la LEC .

Sostiene que en los citados preceptos se establece el concurso como un procedimiento de adjudicación en el que la selección del contratista no se efectúa exclusivamente en atención a la oferta cuyo precio sea más bajo, sino en atención a la proposición más ventajosa, atendiendo a criterios de selección objetivos, que se enumeran ad exemplum en el artículo 86.2 del TRLCAP y 53 de la Directiva 2004/18/CE .

Transcribe a continuación la estipulación 10.2 del PCAP, que recoge los criterios y su ponderación y concluye que, en realidad, en este caso el concurso sí se articula, con carácter único y exclusivo, en atención a la oferta cuyo precio sea más bajo, pues el resto de criterios recogidos en las cláusulas 10 b) y c) no añaden a los servicios a contratar ningún valor técnico o tecnológico, ni de calidad, u otro semejante a los recogidos en el artículo 86.2 del TRLCAP, limitándose a solicitar a los licitadores la aportación gratuita de prestaciones, convirtiendo, de hecho, el concurso en una auténtica subasta en la que el precio es el único factor determinante de la adjudicación.

Por consiguiente, afirma que los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida no resultan de aplicación al presente caso, porque lo que se cuestiona no son mejoras, sino la simple aportación gratuita de los servicios que se contratan, que constituyen prestaciones autónomas, que, si eran necesarias para la Administración, debieron definirse al describir el objeto del contrato, no respondiendo su inclusión como criterios de adjudicación a los exigibles conforme a los artículos 86.2 del TRLCAP y 53 de la Directiva 2004/18/CE , contraviniendo los principios de determinación del objeto, precio y cuantía del contrato que contemplan los arts. 13 y 14 del TRLCAP.

Considera que incluir, como criterios de adjudicación, medios materiales y personales necesarios para la realización del objeto de contrato afecta a la capacidad y solvencia del contratista, excede de los límites de la discrecionalidad de la Administración e impide alcanzar la finalidad perseguida de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa para la Administración, vulnerando los principios que han de regir la contratación administrativa.

Concluye que, en consecuencia, la sentencia recurrida vulnera, por inaplicación, los artículos 9 , 14 , 103.1 y 106.1 CE y 85, 86 y 88 del TRLCAP.

Reproduce, a continuación, la consideración jurídica 4 del Informe 18/97, de 14 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, con relación a las aportaciones gratuitas.

Sostiene, por otro lado, que los criterios de adjudicación controvertidos suponen un coste económico para los licitadores, que incrementa el valor de la oferta y rompe el equilibrio económico del contrato, convirtiéndose en una importante barrera para su participación por su efecto disuasorio de la concurrencia, no garantizándose los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, así como la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva (considerando 46 y el artículo 53 de la Directiva 2004/18/CE ; artículo 11 TRLCAP y 14 CE ).

Añade que el razonamiento de la Sala de instancia sobre el criterio relativo a la disponibilidad de plazas de garaje [cláusula 10.c)] no desvirtúa el carácter desproporcionado y discriminatorio del criterio, que no guarda relación con la calidad del servicio de protección de personas, ni con ninguno de los contemplados en el artículo 86 TRLCAP y que no aparece justificado en el expediente, impidiendo a los licitadores su cumplimentación, manifestando su discrepancia con el parecer de la Sala sobre la relevancia del hecho de que la única empresa que concurrió a la licitación fuera la que venía prestando el servicio.

Cita y transcribe parte de la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Nacional de 12-04-06 , cuya doctrina considera aplicable al presente caso.

Finaliza su alegato, afirmando que la disponibilidad de las plazas de garaje no garantizan el cumplimiento del objeto del contrato, resultando desproporcionada su exigencia en el momento de la licitación, máxime cuando el licitador, según la prescripción técnica 5.3.1, adquiere, por la sola presentación de su proposición, el compromiso de la total disponibilidad del personal y el plazo máximo de una hora para la efectiva prestación del servicio.

Reitera que dicho criterio, por la premura de los plazos para presentar las proposiciones, resulta de muy difícil cumplimentación para nuevos licitadores, posibilitando su exclusión en fase de adjudicación por razones extrínsecas a sus ofertas, contraviniendo los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, así como la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva (considerando 46 y el artículo 53 de la Directiva 2004/18/CE ; artículo 11 TRLCAP y 14 CE ).

Y añade que la falta de razonabilidad de la sentencia vulnera los artículos 24 y 120 CE y 218 LEC , remitiéndose a los motivos que se expusieron en el apartado segundo de este escrito.

En el cuarto submotivo afirma que la sentencia vulnera los artículos 24 y 120 de la Constitución ; 218 de la LEC y 52.2 del TRLCAP, al guardar silencio sobre los requisitos técnicos exigidos en el PPT, remitiéndose íntegramente a los razonamientos contenidos en sus escritos de demanda y conclusiones, con apoyo en la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de noviembre de 2006 .

Considera que las prescripciones técnicas 2.1.a) y c) y 5.1 exceden del ámbito objetivo de las empresas de seguridad y, como ya indicó, por la premura del plazo para presentar las proposiciones, su exigencia antes de la adjudicación beneficia a los actuales prestatarios y resulta de muy difícil cumplimentación para nuevos licitadores, como así ocurrió al presentarse a la licitación únicamente la empresa que venía prestando el servicio.

Con transcripción del artículo 52.2 del TRLCAP, concluye que los criterios técnicos exigidos por el PPT son discriminatorios y, en palabras de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4, de la Audiencia Nacional, en su sentencia de 12 de abril de 2006 (RJCA 2006/353 ), van más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo del contrato.

En el quinto y último submotivo manifiesta la recurrente que la sentencia impugnada (fundamento jurídico quinto) también infringe los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución ; artículo 6.3 del Código Civil ; 86.3, 87, apartados 1 y 2, del TRLCAP, en su relación con el artículo 24 de la Directiva 2004/18/CE y 67.2 del Real Decreto 1098/2001 y el artículo 62.1 a), c), e ) y g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al afirmar la inaplicación y el carácter subsanable de obligaciones impuestas a la Administración por el legislador y no declarar su nulidad.

Así la necesaria inclusión en el PCAP de los criterios para determinar la baja temeraria ( art. 86.3 TRLCAP), cuestión sobre la que, afirma, la sentencia omite pronunciarse; la omisión en el anuncio de licitación de la circunstancia relativa a la autorización de variantes ( art. 87.1 TRLCAP y 24.2 de la Directiva 2004/18/CE ) y al importe máximo de los gastos de publicidad de licitación del contrato ( art. 67.2.g) RD 1098/2001 ).

Concluye que la sentencia devalúa la importancia de unas normas que tienen carácter imperativo y salvaguardan la transparencia, la igualdad y la seguridad jurídica, afirmando su carácter subsanable con argumentos que desconocen el carácter esencial con el que los ha dotado el legislador, y el hecho de haberse denunciado por la recurrente en tiempo hábil para su subsanación.

En definitiva, como el artículo 6.3 del Código Civil sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos contrarios a las normas imperativas, la sentencia ha vulnerado por inaplicación los artículos 62.1.g) de la LRJPAC y 62 TRLCAP.

El Letrado de la Administración recurrida inicia su oposición con unas consideraciones genéricas sobre el concurso y los criterios de adjudicación.

Considera que los criterios de adjudicación incluidos en los pliegos refuerzan la calidad de las ofertas y son, en todo caso, de carácter objetivo, pormenorizando aquél con la única finalidad de lograr la selección más adecuada.

Aduce que tal y como se ha pronunciado la jurisprudencia, y recoge la propia sentencia impugnada, el concurso constituye un procedimiento para la adjudicación de los contratos administrativos caracterizado, a diferencia de la subasta, por no atender al mero criterio económico de la cuantía de la oferta.

Consecuencia de ello es que ha sido regulado en nuestra legislación con una fuerte discrecionalidad, controlable en vía contenciosa a través de la motivación de los actos decisores de estos procedimientos.

Destaca que los criterios de selección han de estar especificados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y han de estar además baremados "por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya" (art. 87 TRLCAP), lo que limita la potestad discrecional, no sólo al momento de resolver el concurso y optar por alguno de los contratistas concurrentes, sino ya en origen, al obligar a fijar los criterios que deben tenerse en cuenta para la decisión.

Aduce que esos criterios de selección no están referidos al contratista en cuanto tal, sino a la oferta, lo que no excluye la consideración de las condiciones personales del contratista, poniéndolo así de manifiesto el artículo 86, cuando indica que se tomarán en cuenta "criterios objetivos", que enumera de forma ejemplificativa y abierta, y que hace alusión a que estén estrictamente ligados con el objeto del contrato.

Afirma que los criterios de adjudicación contenidos en la estipulación 10.2 del PCAP tienen un carácter objetivo, encontrándose ligados al objeto del contrato y no a criterios relativos a los licitadores, con la finalidad de lograr la selección de la oferta más ventajosa, sin que pueda decirse que se esté vulnerando la libre concurrencia que debe presidir todo concurso administrativo.

Con ellos se perseguía establecer un plus, incardinado, en todo caso, en el criterio objetivo de calidad, vinculado al objeto del contrato, y que además no constituía un elemento determinante a la hora de la selección de ofertas dada la ponderación fijada para los criterios de adjudicación.

Manifiesta que entenderlos como desproporcionados y atentatorios a la libre concurrencia, tal como hace la parte actora, conduciría a la sustitución del criterio discrecional de la Administración en el ámbito de la contratación por el del propio actor, irrogándose unas atribuciones que por Ley vienen encomendadas a la Administración.

Reitera que los criterios de adjudicación presentan un carácter objetivo, encontrándose ligados al objeto del contrato, no tratándose de unos criterios subjetivos, como entiende la Asociación actora, por lo que la estipulación 10.2 c) del PCAP es conforme a Derecho y no contraviene el artículo 86 del TRLCAP.

A continuación, en relación con el motivo tercero, primer submotivo , del recurso de casación, afirma que el objeto del contrato figuraba perfectamente delimitado tanto en la cláusula primera del PCAP, como en el apartado 1.3 del PPT, cuyos respectivos contenidos transcribe, que constituyen la ley del contrato y que encajan perfectamente en el servicio de protección de personas previsto en el artículo 5.1.b) de la LSP y con la definición legal de seguridad privada contenida en el artículo 1 de dicha Ley .

Añade que el hecho de que en el anuncio de licitación se hagan menciones a las condiciones que han de regir la ejecución de la prestación plasmada en el PPT, no desvirtúa en forma alguna la identificación del objeto del contrato, pues dichas condiciones no constituyen por si mismo servicios distintos de los de seguridad privada, sino obligaciones establecidas en orden a la forma de ejecutar la prestación del servicio que se contrata, como puede ser, por ejemplo, las relativas a la realización de las gestiones necesarias para garantizar la correcta limpieza y mantenimiento de los vehículos en los que se han de realizar los desplazamientos de las personas objeto de protección (apartado 5.1 PPT).

Respecto de los submotivos segundo, tercero y cuarto , sostiene que no pueden prosperar por las mismas razones expuestas hasta ahora.

Y en relación con el submotivo quinto, considera que la falta de expresión en el PCAP de los criterios para la apreciación de bajas desproporcionadas o temerarias resulta intrascendente para la resolución del pleito, pues, de un lado, constituye un argumento que sólo podría ser invocado por las empresas intervinientes en la licitación, sin que ello resulte desvirtuado por el carácter representativo de la entidad actora, máxime cuando esta representación recae también sobre la empresa adjudicataria. Y, de otro, atendido su carácter facultativo según el dictamen 48/2001, de 30 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación.

Igual inoperancia anulatoria presenta el incumplimiento por el anuncio de licitación de la autorización de variantes, pues, aduce, ello resulta subsanado por la obligación de presentar la documentación prevista en el propio PCAP, contenida concretamente en el apartado 8 del mismo anuncio de licitación. Cita en tal sentido la sentencia del TSJ de Castilla y León de 24 de septiembre de 1999.

Por último, en relación a la supuesta infracción del artículo 67.2.g) del RD 1098/2001 , reitera la imposibilidad manifiesta de que ésta se hiciese efectiva, por cuanto el importe de los anuncios en el BOC se liquida con posterioridad a su publicación, figurando, en cualquier caso, tanto en la cláusula 21 de los PCAP, como en el anuncio de licitación, la previsión de que los referidos gastos correrían por cuenta del adjudicatario, con lo cual la inobservancia de este mandato no traspasa el campo de las irregularidades invalidantes (art. 63.2 LRJPAC).

Planteado el debate correspondiente a este tercer motivo de casación, en los términos que resultan de los dos fundamentos inmediatamente precedentes, procede abordar, a continuación, el análisis y resolución de cada uno de los submotivos incluidos en aquél.

No podemos compartir las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada en el primer submotivo, relativas a la falta de determinación del objeto del contrato y que, según el parecer de la recurrente, impide a los licitadores formular sus ofertas con garantías, limitando su participación y vulnerando, con ello, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación.

La sentencia impugnada, en su fundamento de derecho cuarto, considera determinado el objeto del contrato, atendido el contenido de las estipulaciones 1 del PCAP y 1.3 del PPT, razonamiento que esta Sala comparte.

Efectivamente, de las citadas cláusulas de los pliegos se desprende, sin margen alguno de error, que el objeto del contrato viene constituido por la realización, como mínimo durante 28.181 horas, dentro del período de vigencia del contrato, de un servicio de seguridad, protección y atención de emergencias en los desplazamientos, asistencia a actos y otras celebraciones de las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias e Instituciones Públicas, a desarrollar, con carácter general, en el ámbito territorial de la propia Comunidad Autónoma y en Madrid, y excepcionalmente en el resto del territorio nacional; y con los vehículos y medios auxiliares de transporte adscritos a la Dirección General de Seguridad y Emergencias de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Sin embargo conviene completar tal razonamiento con las siguientes precisiones, pues el objeto del contrato resulta también del contenido de otras cláusulas de los pliegos.

Así, dicho servicio se encuentra definido en la cláusula 2 del PPT como «(...) un servicio especializado en materia de seguridad pública», dirigido a «(...) prestar una completa logística de seguridad» [apartado h) de la cláusula 1.3 del PPT] y comprende, según la cláusula 3.1.2 del PPT, además de las funciones de seguridad, otras, calificadas como auxiliares, dirigidas al « (...) mantenimiento, conservación, funcionamiento y continua operatividad de los vehículos y/o medios de auxiliares» .

No cabe sino concluir que los mencionados términos definen de forma precisa el objeto cierto del contrato, con cumplimiento de lo establecido en los artículos 1261.2 º; 1271 y 1272 del Código Civil , y que permite su general conocimiento por parte de los posibles licitadores, en condiciones de igualdad, así como la formulación de sus respectivas proposiciones.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 13 del TRLCAP, y, específicamente, para el contrato de servicios, en el artículo 202.1 de la misma Ley , también aparece justificada en el expediente administrativo la insuficiencia de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que trata de satisfacer a través del contrato.

El segundo submotivo, en la medida en que se construye sobre la premisa de la indeterminación del objeto del contrato, que acabamos de rechazar en el fundamento inmediatamente precedente, ha de correr la misma suerte desestimatoria.

Y es que el hecho de que el contrato contemple también, según resulta de la cláusula 3.1.2 del PPT, la realización de las labores necesarias para el mantenimiento, conservación, funcionamiento y continua operatividad de los vehículos y medios auxiliares propiedad de la Comunidad Autónoma de Canarias con los que se presta el servicio de seguridad, se configura como una obligación accesoria a aquélla, en tanto que dirigida a procurar la satisfacción de la seguridad en los desplazamientos objeto del contrato.

Por ello no cabe confundir, tal como hace la recurrente, los requisitos objetivos y subjetivos exigidos a las empresas de seguridad por la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, que recordemos tiene por objeto, según dispone su artículo 1 , regular la prestación por personas, físicas o jurídicas privadas, de servicios de vigilancia y seguridad de personas o bienes, con los requisitos de capacidad y clasificación exigidos a las personas naturales o jurídicas para contratar con la Administración ( artículos 15 y siguientes y 197.1 del TRLCAP), ni con el contenido reglamentariamente exigido a los pliegos de cláusulas administrativas particulares por el artículo 67 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el caso concreto el relativo a la necesidad de expresar la codificación correspondiente de la nomenclatura de la Clasificación Nacional de Productos por Actividades.

En este sentido, el hecho de que en la cláusula 1 del PCAP exprese el código correspondiente a "Vigilantes de Seguridad", no modifica, ni altera el objeto del contrato de servicios anteriormente referido, resultando solamente exigible a las empresas adjudicatarias, según resulta del artículo 197.1 del TRLCAP y cláusula I.4 del PCAP, que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato y que se acredite disponer de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato, requisitos de capacidad que nada tienen que ver con los servicios y actividades a desarrollar por las empresas de seguridad, ni con el objeto social de las mismas, respectivamente establecidos en los artículos 5 y 7 de la mencionada Ley 23/1992 .

En definitiva, el objeto del contrato controvertido no determina, en este caso concreto, tal como sostiene la recurrente, la exclusión, a priori, de las empresas de seguridad privada de la posibilidad de contratar con la Administración.

El tercer submotivo del motivo tercero de casación reproduce, al menos parcialmente, por el cauce procesal del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , los argumentos desarrollados en el motivo segundo del recurso, al amparo del apartado c) del mismo precepto citado, sobre la falta de razonabilidad de la sentencia, lo cual constituiría motivo bastante para su desestimación, al denunciar, simultáneamente, la misma infracción por los motivos c) y d) del artículo 88.1).

En cualquier caso esta Sala no comparte las infracciones sustantivas denunciadas en el motivo. En primer lugar, porque, a diferencia de lo que sostiene la recurrente, tal como razona la sentencia impugnada, los criterios de adjudicación establecidos en la cláusula 10.2 del PCAP responden al criterio de objetividad exigido por el artículo 86 del TRLCAP y por el considerando 46 y artículo 53 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y servicios, al encontrarse vinculados al objeto del contrato de servicios que aquí nos ocupa.

En este sentido, teniendo por objeto el referido contrato, según afirmamos en el precedente fundamento octavo, la realización de un servicio de seguridad, protección y atención de emergencias en los desplazamientos, asistencia a actos y otras celebraciones, como mínimo durante 28.181 horas, dentro del período de vigencia del contrato, ninguna duda cabe acerca de la estrecha vinculación del incremento de dichas horas con el objeto del contrato.

Otro tanto cabe concluir sobre los criterios relativos a la disponibilidad de plazas de garaje, puesta a disposición de un vehículo auxiliar de gama alta y de teléfono satélite portátil en Madrid, dado que dicha ciudad se encuentra expresamente comprendida en el ámbito territorial de prestación del servicio de seguridad a las autoridades y representantes del Gobierno de Canarias e Instituciones Públicas objeto del contrato, y todos ellos inciden, en definitiva, en la seguridad de las personas a proteger, ante situaciones imprevistas o de emergencia que pudieran suceder en Madrid, por tanto, en una situación en que, por la situación geográfica, la capacidad de respuesta de la Comunidad Autónoma de Canarias se encontraría limitada, y en el caso de las plazas de garaje, además, en la conservación de los vehículos y medios auxiliares, recordemos de propiedad de la Comunidad Autónoma, a la que la adjudicataria resulta obligada en virtud de la cláusula 3.1.2 del PPT.

Por otra parte, la ponderación que expresamente se les atribuye (de un 20%; 10%; 5% y 5%, respectivamente, frente al 60% concedido a la oferta económica)), impide compartir los argumentos de la recurrente acerca de que el precio sea el único factor determinante de la adjudicación, argumentación por otra parte ciertamente contradictoria con la también alegada dificultad de concurrir al concurso como consecuencia de los controvertidos criterios.

Y tampoco compartimos las afirmaciones relativas a que se trate de criterios discriminatorios y desproporcionados, pues se dirigen a todos los licitadores por igual, en términos de generalidad, y, como hemos afirmado, sí guardan relación con la calidad del servicio de protección y seguridad objeto del contrato.

Una última precisión requiere la invocación de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 4ª), de 12 de abril de 2006 , y es que, con independencia de su ineptitud, tanto por número, como por su procedencia, para fundar el motivo relativo a la infracción de jurisprudencia, limitado a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, como mínimo en número de dos, de acuerdo con la doctrina de la Sala que, por reiterada, excusa de su pormenorizada cita, contempla un supuesto en nada coincidente con el actualmente sometido a decisión, pues considera desproporcionado el requisito, exigido para la admisión al concurso, de que la entidad ofertante disponga en el momento de presentación de la oferta de al menos una oficina abierta al público en las ciudades de Cáceres y Badajoz, circunstancia (la de ser un requisito para la admisión) que aquí no concurre.

El cuarto submotivo ha de correr igual suerte desestimatoria que los precedentes, en la medida en que viene a reproducir los argumentos expuestos en los submotivos segundo y tercero, ya rechazados por la Sala.

Tampoco podemos acoger las vulneraciones que la recurrente atribuye a la sentencia impugnada en el último de los submotivos contenidos en el motivo tercero del recurso de casación.

En primer lugar, porque la aludida falta de pronunciamiento en la sentencia, sobre el efecto jurídico anudado a la falta de expresión en el PCAP de los criterios que permiten apreciar la baja temeraria, es, en su caso, una infracción que no encuentra cabida en el motivo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA expresamente utilizado. Y, en cualquier caso, ni los argumentos, ni los preceptos que se invocan como infringidos, cuestionan la razón de decidir de la sentencia en este punto, constituida por la falta de legitimación de la recurrente, sin que la Sala de Santa Cruz de Tenerife se pronuncie en absoluto sobre el carácter obligatorio o facultativo de tal requisito, ni sobre el efecto jurídico consecuencia de ello.

Y en cuanto a la omisión en el anuncio de licitación de la circunstancia relativa a la autorización de variantes e importe máximo de los gastos de publicidad de licitación del contrato en cuanto la recurrente se limita a reproducir los argumentos aducidos en su escrito de demanda (fundamento jurídico material X), mostrando su discrepancia con los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, pero sin cuestionar los argumentos jurídicos que constituyen su razón de decidir (el considerarlos meros defectos formales sin trascendencia invalidante de conformidad con el artículo 63.2 LRJPAC).

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente, según dispone el artículo 139.2 de la LJCA , si bien hasta el límite de 3.000 euros en cuanto a los honorarios del Letrado de la parte recurrida, de acuerdo con la facultad establecida en el apartado 3 del mismo precepto citado.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,