STS, 18 de Septiembre de 2012

Con fecha 23 de mayo de 2011, el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por don Damaso frente a la empresa CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. sobre despido, declaro la improcedencia del despido efectuado el 20 de febrero de 2011 y condeno a la citada empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la demandante o bien, abonar al actor la cantidad de 2.938'23 euros, en concepto de indemnización por el despido improcedente, condenando en todo caso a dicha demandada al abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia a razón de 71'23 euros diarios, salvo que con anterioridad hubiera encontrado otro empleo, o que antes hubiera finalizado la correspondiente temporada de esquí".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- Don Damaso con D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para la demandada CETURSA NEVADA, S.A., con C.I.F. A- 18005256, con domicilio en Plaza de Andalucía s/n 18196 SIERRA NEVADA, (GRANADA), con la categoría de Peón y salario bruto anual según consta en la tabla del Anexo I del Convenio de 26.001'63 euros, por lo que resulta un salario diario bruto de 71'23 euros. La relación laboral se ha prestado durante los periodos siguientes: -Desde el 27 de febrero de 2008 hasta el 2 de abril de 2008; 36 días. -Desde el 25 de noviembre de 2008 hasta el 25 de mayo de 2009; 182 días. -Desde el 12 de enero de 2010 hasta el 23 de abril de 2010; 102 días. -Desde el 14 de febrero de 2011 hasta el 20 de febrero de 2011; 7 días. En total 327 días. Consta en autos la consulta de situaciones laborales, folios 9 a 13; y el último contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo completo, folios 68 y 69, estableciendo en la cláusula tercera que la duración del contrato se extenderá desde el 14/02/2011 hasta terminación de trabajos, y en la cláusula sexta expresa que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio propias para la explotación y mantenimiento de medios mecánicos. Se dan por reproducidos. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo para la empresa Cetursa Sierra Nevada, S.A. (Remontes), cuya copia consta unida en ambos ramos de prueba, en cuyo artículo 31 establece que "La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará una llamada al más antiguo, de entre aquellos, en la empresa"; en e último párrafo dice que "Adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la Empresa el día 10 de febrero de 2003, tengan acreditados 450 días trabajados en la misma, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en que haya desempeñado su función". 2º .- Consta en autos que en fecha 8 de febrero de 2011 se ha firmado en el SERCLA el Acta de finalización con avenencia del procedimiento previo a la huelga poniendo fin al conflicto número 18/2011/0011 promovido por el Comité de empresa frente a la demanda cuyo objetivo era la incorporación como fijo-discontinuo del personal eventual según el artículo 31 del Convenio Colectivo , alcanzando el acuerdo en los siguientes términos: 1º.- Mantenimiento de empleo de trabajadores fijos y fijos discontinuos en función de las cargas de trabajo y de acuerdo con el art. 31 del Convenio Colectivo . 2º.- La incorporación inmediata de 12 trabajadores/as con mayor antigüedad para alcanzar la condición de fijos discontinuos; los trabajadores que no pudieran alcanzar esta condición esta temporada serías los primeros eventuales en ser llamados la próxima temporada. 3º.- Los trabajadores afectados por este conflicto de interpretación de convenio renunciaran a un festivo de temporada de invierno a cambio de que los festivos que coincidan con descanso semanal, tengan el mismo tratamiento que el festivo trabajado. 4º.- Cinco de las cuarenta horas semanales que los fijos discontinuos y eventuales, que trabajan en explotación de invierno se compensaran en tiempo de trabajo según el artículo 6º del Convenio Colectivo . 5º.- Fuera de la explotación, en verano la empresa se compromete a organizar el trabajo de mantenimiento a razón de 4 días de trabajo por 3 de descanso, siempre y cuando la organización del trabajo lo permita. 6º.- La empresa se compromete a organizar los descansos del personal durante la próxima temporada de invierno de forma rotativa. Con este acuerdo queda desconvocada la huelga, cuyo inicio estaba previsto para el próximo 12 de febrero de 2011; desistiéndose por la parte promotora al ejercicio de acciones judiciales colectivas. Este acuerdo será ratificado por la Asamblea de Trabajadores, comunicándose a la Secretaría del SERCLA el resultado de la misma para su incorporación al expediente. Consta a los folios 28 a 31 que se dan por reproducidos. Consta a los folios 87 y 88 la relación de trabajadores indicando el número de jornadas y la antigüedad. 3º. - Al actor se le ha comunicado por escrito de fecha 14 de febrero de 2011 que con efectos 20 de febrero de 2011 finalizaba el contrato suscrito por terminación de los trabajos, constando al folio 70 la carta firmada y sellada por la empresa, y por el trabajador indicando la fecha, 25-02-2011 y "NO CONFORME". Se da por reproducida. Consta al folio 76 documento de liquidación y finiquito de fecha 20 de febrero de 2011 que no esta firmado por el trabajador. 4º. - El día 18 de marzo de 2011 el actor presentó Papeleta de Conciliación ante el CEMAC por despido, celebrándose el acto de conciliación el día 31 de marzo de 2011 con el resultado de SIN AVENENCIA (folio 4, que se reproduce). El actor presentó la demanda origen de las presentes actuaciones el día 1 de abril de 2011".

Contra la anterior sentencia, la letrada Dª Milagros Aguayo Bares, en nombre de CETURSA SIERRA NEVADA, S.A., formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CETURSA SIERRA NEVADA, S.A., contra Sentencia dictada el 23 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada , en los Autos seguidos a instancia de DON Damaso contra la empresa CETURSA SIERRA NEVADA, SA en reclamación sobre despido, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con desestimación de la demanda, declaramos que en la extinción objeto de estos autos no existió despido alguno sino extinción del contrato de obra o servicio por finalización de los trabajos para los que fue contratado".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, la letrada Dª Rosa Mª Benavides Ortigosa, en nombre y representación de D. Damaso , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 26 de mayo de 1997, recurso 4140/96 .

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de septiembre de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 6 de los de Granada dictó sentencia el 23 de mayo de 2011 estimando la demanda interpuesta por D. Damaso frente a Cetursa Sierra Nevada S.A., sobre despido, declarando la improcedencia del despido efectuado el 20 de febrero de 2011, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del actor o el abono de la cantidad de 2.938,23 euros, en concepto de indemnización, debiendo, en todo caso, abonar los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia, a razón de 71,23 euros diarios, salvo que con anterioridad hubiera encontrado otro empleo, o que antes hubiera finalizado la correspondiente temporada de esquí. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor ha prestado servicios para la demandada, con la categoría de peón y salario bruto anual de 26.001,63 euros (71,23 euros diarios) durante un total de 327 días, en virtud de los siguientes contratos temporales: De 27-02-08 a 2-04-08; de 25-11-08 a 25-05-09; de 12-01-10 a 23-04-10 y de 14-02-11 a 20-02-11. El último de dichos contratos fue bajo la modalidad de obra o servicio determinado, a tiempo completo, estableciéndose su duración hasta la terminación de trabajos que, tal y como se recoge en la cláusula sexta, tales trabajos consisten en la explotación y mantenimiento de medios mecánicos. El 8 de febrero de 2011 se firmó en el SERCLA el acta de finalización con avenencia del procedimiento previo a la huelga, poniendo fin al conflicto cuyo objetivo era la incorporación como fijo-discontinuo del personal eventual.

Recurrida en suplicación por la demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó sentencia el 29 de octubre de 2011, en el recurso de suplicación número 1924/11 , desestimando la demanda formulada, declarando que la extinción del contrato del actor no constituye despido sino extinción del contrato de obra o servicio por finalización de los trabajos para los que fue contratado. La sentencia, tras revisar el relato de hechos probados y fijar el salario del actor en 65,77 euros diarios, entendió que el trabajador no tiene la cualidad de fijo-discontinuo ya que no consta que su trabajo tenga el carácter de fijo-discontinuo dentro del volumen normal de actividad de la empresa, ni que entre en las previsiones del artículo 31 del Convenio Colectivo de Remontes de Cetursa , ni en el listado correspondiente al acta de finalización con avenencia del procedimiento previo a la huelga, ni que el contrato para obra o servicio determinado fuera realizado en fraude de ley, concluyendo que la extinción del contrato por finalización de los servicios de explotación y mantenimiento de medios mecánicos para los que fue contratado el trabajador es ajustada a derecho.

Contra la citada sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala el 26 de mayo de 1997, recurso número 4140/96 .

La parte demandada, ahora recurrida, no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 26 de mayo de 1997, recurso número 4140/96 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Sagrario y Dª Camila contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 25 de septiembre de 1996, en el recurso de suplicación número 554/96 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 19 de junio de 1996 por el Juzgado de lo Social número 1 de Cáceres , en autos número 249-250/96, seguidos a instancia de dichas recurrentes contra la empresa Exoliva SA sobre despido, declarado improcedentes los despidos de las actoras y condenando a la demandada a que, a su opción, las readmita o las indemnice con 301.845 pts a Dª Sagrario y 505.146 pts a Dª Camila , debiendo, cualquiera que sea el sentido de la opción, abonarles los salarios dejados de percibir desde el 1 de septiembre de 1996 hasta la notificación de la sentencia. Consta en dicha sentencia que las actoras han venido prestando servicios con la categoría de peón por cuenta de la demandada Exoliva S.A. en virtud de diferentes modalidades de contratos temporales. La actividad de la empresa es la de aderezo de aceitunas, realizándose en la misma distintos trabajos, tales como escogida, guisado del producto, envasado y etiquetaje. Las actoras solamente realizaban trabajo de recogida de aceitunas, La duración del trabajo de las actoras se encuentra relacionado con la mayor o menor cantidad de pedidos de aceituna o tamaño de las mismas que entran en la fábrica, finalizando cuando se agotan los pedidos e iniciándose cuando llega un nuevo pedido. La sentencia entendió que estamos ante una relación laboral fija-discontinua, ya que no hay obra o servicio determinado, porque la evolución de los pedidos de los productos de la empresa genéricamente determinados (los pedidos de aderezo de aceitunas) no constituye una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de su actividad, sino esa misma actividad en un desarrollo normal y genérico, sin un principio y un fin definidos objetivamente, que permitan diferenciar el objeto de los contratos del resto de la actividad de la empresa, ni siquiera se ha contratado para atender pedidos concretos, sino que se contrata "hasta la terminación de los servicios contratados propios de su categoría durante la campaña" (cláusulas de los contratos obrantes en las actuaciones), por lo que el único dato de determinación, sobre la base de la aplicación de una labor típica del proceso productivo de la empresa (la selección de la aceituna), está en la campaña que se reitera anualmente. Tampoco existe un supuesto de eventualidad, modalidad que trató de aplicarse inicialmente a una de las actoras, porque, aparte de que se hubieran infringido los límites temporales de esta figura, la contratación no se ha realizado para atender circunstancias excepcionales del mercado, acumulación de tareas o un exceso de pedidos, sino para participar en la actividad ordinaria de la empresa. Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando el recurso de las actoras para revocar la sentencia de instancia. El despido debe declararse improcedente, porque se alega una causa extintiva inexistente por el empresario (el vencimiento del término) con voluntad de declarar definitivamente extinguidas las relaciones laborales. Pero no ha podido rectificarse en este recurso el dato que recoge la relación fáctica de la sentencia recurrida, según la cual los trabajos de las actoras en la temporada 1.995-1.996 han terminado el 8 de abril de 1.996 . La condena debe concretarse, por tanto, a la opción entre la readmisión o la indemnización y al abono de los salarios dejados de percibir desde la campaña 1.996-1.997, cuyo comienzo, por ponderación, se fija el día 1 de septiembre de 1.996.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en ambos supuestos se trata de trabajadores que han venido prestando servicios para la empresa en virtud de sucesivos contratos de carácter temporal, realizando siempre las mismas tareas, dependiendo la duración del contrato de la terminación de los trabajo. Es irrelevante que en la recurrida el trabajo sea la explotación y mantenimiento de medios mecánicos y en la de contraste la escogida de aceitunas -la actividad de la empresa es el aderezo de aceitunas- , pues lo esencial es que la duración del contrato de los actores depende de la duración del trabajo de la actividad de la empresa.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia que cita, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio y 27 de septiembre de 1988 , 10 de febrero de 2011 , 25 de marzo y 30 de noviembre de 2011 .

La cuestión que se plantea es si la celebración de sucesivos contratos para obra o servicio determinado, con la misma categoría y funciones, entre el actor y la demandada suponen que ha de calificarse la relación como de fija discontinua y, en consecuencia, el cese del actor por finalización del contrato, con efectos del 20 de febrero de 2011, ha de ser calificado como despido improcedente. Dicha cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta la doctrina elaborada por esta Sala acerca de las características del contrato indefinido de fijo discontinuo.

Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , la Sala ha establecido lo siguiente: " 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular".

Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-3-98 ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual ".

Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010, recurso 1103/10 , siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008, recurso 775/07 , dispone lo siguiente: "El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Continúa razonando dicha sentencia : Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que" son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad".

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala se constata que el actor ha suscrito cuatro contratos de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinados, con la categoría de peón, suscribiéndose dichos contratos para la explotación y mantenimiento de medios mecánicos, lo que nos lleva a concluir, por las razones que a continuación se expondrán, que se trata de una relación de carácter indefinida fija-discontinua. En efecto, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, ya que la actividad para la que ha sido contratado el actor, peón de remontes mecánicos, es una necesidad que se repite en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, pues la actividad a la que se dedica la empresa, Cetursa Sierra Nevada S.A -teleféricos, funiculares y telesillas- se desarrolla a lo largo de la temporada de esquí en la estación de deportes de invierno situada en Sierra Nevada (Granada), cuya duración se reitera en el tiempo, aunque sea por períodos limitados. La actividad de peón de remontes responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad empleadora durante la temporada en la que permanece abierta al público la estación de deportes de invierno de Sierra Nevada (Granada). Esta necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.

Por todo lo razonado la naturaleza del contrato que liga al actor con la demandada es el de indefinido fijo discontinuo, y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida procede la estimación del recurso formulado, con el alcance que se determinará a continuación.

En efecto, la sentencia recurrida ha estimado el motivo formulado al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , estableciendo que el salario que corresponde al actor es de 65,77 euros diarios en lugar de los 71,23 euros fijados por la sentencia de instancia, por lo que la indemnización por despido improcedente ha de ser calculada teniendo en cuenta este salario, siendo este asimismo el importe de los salarios de tramitación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.