STS, 27 de Septiembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 5847/2010 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 22 de junio de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 109/2007, que desestimó el formulado por las entidades mercantiles NUEVA SEVILLA, S. A. , y JAMALISA, S. A. , contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de noviembre de 2006 por la que se aprueba, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 19.341 metros de longitud, de la totalidad del término municipal de Arnuero (Cantabria).

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante se señala: " PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por Nueva Sevilla SA y Jamalisa SA, la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de noviembre de 2006, que aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 19.341 metros de longitud, que comprende todo el término municipal de Arnuero (Cantabria).

   La parte actora circunscribe su demanda al tramo de costa comprendido entre los vértices 13441 a 13445, más sin discutir las características demaniales del mismo sino impugnando, exclusivamente, la anchura de la servidumbre de protección de dicho tramo que se fija por la Orden Ministerial combatida en 100 metros, y dentro de la cual se incluye la finca de su propiedad.

   Se argumenta que dicha finca formaba parte de otra de mayor entidad, con la que constituía una misma unidad predial, en la que se desarrolló el complejo inmobiliario denominado "La Caseta", cuya construcción, previa obtención de las pertinentes licencias, se inició antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988.

   Se indica también que todos los instrumentos de planeamiento urbanístico de Arnuero aprobados con posterioridad han clasificado la finca como suelo urbano, tanto las NNSS de Planeamiento del Municipio aprobadas por la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria el 27-11-1990 (documento nº 2), como las aprobadas por dicha Comisión Regional el 23-12-1996 (documento nº 3), clasificación urbana que se refrenda por la Ley de Cantabria 2/2004, de 27 de septiembre del Plan de Ordenación del Litoral, y también las NNSS del Municipio de Arnuero aprobadas definitivamente el 17 de noviembre de 1999 clasifican dicho suelo como urbano (documento nº 4).

   Además, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en la sentencia de 16 de mayo de 2003 reconoce el carácter de urbano a dicho terreno (documento nº 5), declarando el derecho de la mercantil Naturclima a obtener la licencia de obras solicitada.

   Resulta también palmario, según se desprende del informe de la Demarcación de Costas de 27-8-2004, y del archivo del procedimiento que se adjuntan como documentos nº 9 y 10, que la repetida servidumbre ha de situarse a 20 metros.

   Se añade que el Ministerio de Medio Ambiente comete dos errores, el primero en la consideración 3) de la OM impugnada, cuyos razonamientos se contradicen con la documentación a que se acaba de hacer referencia; y el segundo en el informe emitido por la Demarcación de Costas de Cantabria con ocasión de la segunda audiencia pública a la que fue sometido el Proyecto de deslinde, y en virtud del cual se modificó la anchura de al servidumbre.

   Se indica, por último, que el Informe remitido por el Ayuntamiento de Arnuero a la Demarcación de Costas de Cantabria el 24 de mayo de 2006 incurre en desviación de poder, siendo contrario a los principios de buena fe y confianza legítima".

2. Respecto de la servidumbre de protección se indica: " SEGUNDO.- Es aplicable al litigio lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera . 3 de la Ley 22/1988, de Costas , y en especial, su desarrollo contenido en la Disposición Transitoria Novena . 3 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989 .

   Establece la primera de dichas normas que: "Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros".

   Añadiendo la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento que: "A efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas , salvo que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística les hubiera reconocido tal carácter expresamente".

   Normativa transitoria que, como hemos venido razonando en SSAN, entre otras muchas, de 26-4-2005 (Rec. 788/2002 ) 28-9- 2006 (Rec. 249/2004 ) y 7-5-2008 (Rec. 248/2006 ) distingue dos supuestos:

   a).- En primer lugar que los instrumentos urbanísticos clasifiquen el suelo como urbano.

   En este caso la norma establece claramente un límite temporal, y es que dicha clasificación se encuentre en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Costas, la servidumbre tendrá el alcance establecido en el Art. 23 de la norma, con independencia de la calificación del suelo.

   b).- En segundo lugar, la norma se refiere a lo que podríamos llamar situaciones urbanas consolidadas. Es decir, áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística "en la citada fecha"; fecha que es la de entrada en vigor de la Ley de Costas. Lo esencial es, por tanto, que dicha situación de consolidación este materializada antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas. La Ley reconoce de este modo eficacia a lo que en la Jurisprudencia se ha venido a llamar "fuerza normativa de lo fáctico" ( STS de 21 de septiembre de 1987 y 31 de diciembre de 1988 ).

   Ahora bien, la Ley exige además un juicio jurídico, no de la Administración de Costas, sino de la Administración Urbanística, que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Reconocimiento expreso que deberá concederse conforme a la Ley, considerándose como tal, a efectos de la norma, tanto la resolución expresa de la Administración urbanística reconociendo la existencia del área urbana, como la resolución judicial reconociendo dicho carácter pese al criterio contrario de la Administración. Reconocimiento que, por lo demás, será declarativo, no constitutivo, es decir, que la Administración deberá limitarse a declarar, en su caso, lo que "ex lege", ya es suelo urbano".

3. A continuación se señala lo siguiente respecto de la documentación obrante: " TERCERO.- Aplicando la doctrina anterior al supuesto debatido ha de hacerse mención, en primer término, al Acta de la Comisión Regional de Urbanismo (CRU) de 20 de noviembre de 1987, que obra unida al expediente administrativo y se adjunta también como documento 1 de la demanda, donde consta lo siguiente:

   (...) Considera la Comisión que la mejor solución sería tratar de conseguir una urbanización integral de la zona, exigiendo al promotor un proyecto de urbanización que reúna las directrices que señale la propia Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo que Acuerda:

   Aprobar definitivamente el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de Arnuero conforme a las precisiones de la Ponencia técnica que figuran en el cuerpo del presente Acuerdo, con la excepción de señalar una edificabilidad de 0,8 metros cuadrados y clasificando como suelo urbano los terrenos donde se construye el Polígono Residencial La Caseta.

   Esta clasificación queda supeditada a la previa presentación y aprobación de la CRU del Proyecto de Urbanización a que se ha hecho referencia, posponiendo la publicación del Acuerdo hasta ese momento.

   Resulta igualmente de gran trascendencia para la resolución del fondo de la controversia, la documentación que obra en el Anexo II "Resultado del segundo trámite de audiencia" del expediente, en el que figura un "Informe sobre modificación de la delimitación provisional establecida en el proyecto de deslinde" de 29-5-2006, que explica lo siguiente:

   En el tramo que nos ocupa existen dudas acerca de cual era esa clasificación, ya que los terrenos no figuran incluidos en los planos del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano que se sometió para su aprobación definitiva a la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria, pero podrían esta afectados por la ampliación de suelo urbano que, acordó la citada Comisión Regional de Urbanismo al aprobar definitivamente el documento (sin que se elaborara un texto refundido pero condicionando la efectividad de la clasificación a la previa aportación y aprobación por la CRU de un proyecto de urbanización de los terrenos).

   (...) Esta Demarcación de Costas ha interrumpido durante mas de un año la tramitación del expediente de deslinde correspondiente al conjunto del TM de Arnuero en espera de que por el Ayuntamiento o la Comunidad Autónoma se aclarase esta cuestión, sin recibir ningún informe al respecto (por lo que) se ha optado por continuar con su tramitación sin hacer modificaciones en la delimitación de la servidumbre de protección (si bien) dicha delimitación queda condicionada a la acreditación de que los terrenos tenían al condición de suelo urbano a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. En caso de que dicha acreditación se produjera en sentido negativo, la zona de la servidumbre de protección se ampliaría a 100 metros.

   Informe del Jefe de la Demarcación al que se da contestación a través del certificado del gobierno de Cantabria de 15 de julio siguiente en el que se expone que:

   En relación con la consulta planteada (...) la Comisión Regional de Urbanismo, al aprobar definitivamente el Proyecto de delimitación de Suelo Urbano de dicho Municipio en sesión de 20 de noviembre de 1987 clasificó como suelo urbano los terrenos donde se construía el polígono residencial "La Caseta" quedando supeditada esa clasificación a la previa presentación de un proyecto de urbanización, señalando el informe de los servicios técnicos de esta Dirección General que (...) la zona afectada por dicho proyecto de urbanización se circunscribe exclusivamente al entorno de la edificación denominada "Conjunto Residencial La Caseta" que se encontraba en ejecución en dicha fecha como consta en la propia acta de la Comisión regional de urbanismo de 20 de noviembre de 1987.

   Fue dicha información de la Comunidad Autónoma la que dio lugar al plano de deslinde modificado que se adjunta como hoja nº 4 y figura a continuación, en el mismo Anexo 2 del expediente, donde se observa que la servidumbre de protección se fija en 20 metros, pero circunscrita, específicamente, a la urbanización denominada La Caseta (vértices 13444 a 13463) siendo que los terrenos del pleito, como ya se han indicado, se hallan contiguos a la misma, pero fuera de la poligonal afectada por dicha anchura de 20 metros de la servidumbre de protección".

4. En relación con los informes periciales emitidos se señala: " CUARTO.- A fin de desvirtuar y/o complementar dicha prueba documental obrante en el expediente administrativo, se han practicado en el procedimiento tres pruebas periciales, que además han sido ratificadas en presencia judicial, dos a instancias de la parte recurrente y una a instancias del Ayuntamiento codemandado.

   Así el arquitecto Baltasar , propuesto a instancias de las recurrentes, afirma con rotundidad que con anterioridad a 1987 la finca de referencia formaba una unidad con la colindante por el sur, sobre la que se ha construido la urbanización La Caseta. Que ambas fueron incluidas en la delimitación de Suelo Urbano de Arnuero de 1987, y que por el aspecto que presentan las infraestructuras existentes, aparentan estar en condiciones de cumplir las condiciones impuestas para adquirir plena naturaleza de suelo urbano.

   Don Franco , perito nombrado por insaculación, indica lo siguiente:

   Según informe de la Dirección General de Urbanismo del Gobierno de Cantabria la zona afectada por dicho proyecto de urbanización del polígono "La Caseta" se circunscribe exclusivamente al entorno de la edificación denominada Conjunto Residencial La Caseta que se encontraba en ejecución en dicha fecha, según consta en Acta de 20-11-1987.

   Por tanto, parte de los terrenos propiedad de Nueva Sevilla SA y Jamalisa SA estaban incluidos en la delimitación de suelo urbano de 1987 estando ahora ocupados por la parte de urbanización y paseo marítimo ejecutados en esas fecha, y el resto de la superficie de esas fincas quedaba en situación indefinida al no haberse aprobado un plano definitivo del perímetro del Suelo Urbano.

   En una primera interpretación, al haber adquirido dichas fincas todos los servicios necesarios para ser calificadas como urbanas, pueden incluirse en la categoría de terrenos donde se construye el Polígono Residencial La Caseta (...) la existencia de planos corregidos en los proyectos sectoriales y refundidos posteriores y en redes de electricidad inclinan a considerar como válida esta interpretación. La inclusión en los planeamientos posteriores como suelo urbano de la superficie toral de todos los terrenos, también avala dicha interpretación.

   Una segunda interpretación es la que parte de los terrenos no ocupados por la urbanización quedan excluidos del suelo urbano al entender referida la aprobación solamente a la superficie de suelo rodeada por el vial del paseo marítimo, tal y como ha sido interpretado por la Demarcación.

   Una última prueba pericial del un Ingeniero de Caminos: don Eulogio (Gatein Ingeniería SLP) propuesta por el Ayuntamiento de Arnuero, codemandado, establece en cambio, en relación con las fincas comprendidas entre los vértices 13441 a 13444, que las mismas se encuentran separadas del Complejo Residencial La Caseta por un corte vertical de varios metros de altura que las convierte en inaccesibles desde dicho Complejo. Que las mismas no pertenecen al referido Complejo Residencia y que se trata de dos parcelas que ocupan un promontorio arbolado con monte bajo en toda su extensión, y que al estar ocupadas por un monte y orográficamente ajustarse a una colina que se diferencia sobre la topografía que las rodea, su aspecto no es urbano".

5. A continuación, y a modo de conclusión, se señala lo siguiente: " QUINTO.- La valoración conjunta del resultado de todo dicho material probatorio exige traer a colación, en primer término, el principio de libre valoración que rige respecto de la apreciación de las indicadas pericias, tal y como lo ha entendido reiterada Jurisprudencia ( STS de 10 de mayo de 1982 , entre otras muchas), así se establecía en el Art. 632 de la anterior LEC y ha sido ratificado por el legislador en el Art. 348 de la vigente LEC 1/2000 .

   Examinadas dichas pruebas periciales, no obstante y la ratificación y aclaración que de los respectivos informes se efectúa en presencia judicial, resulta que la única que realmente contradice la prueba documental detallada en el fundamento jurídico tercero, es la del arquitecto Baltasar , más la misma olvida que la consideración de urbana de la zona discutida en el pleito, según se ha expuesto, se hallaba supeditada a la presentación de un Proyecto de Urbanización, el cual, como también se ha indicado, se presentó pero circunscrito exclusivamente al entorno de la edificación denominada "Conjunto Residencial La Caseta" y no a los terrenos del pleito, contiguos a dicha zona.

   Por otra parte, y si se compara el plano del Proyecto de Urbanización exigido por la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria al aprobar definitivamente el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de dicho Municipio en 1987 con el plano definitivo de deslinde, se comprueba como el Proyecto de Urbanización presentado se limita a los terrenos situados a la altura de los vértices 13444 a 13463, dado que para los terrenos del pleito no se presento en ningún momento un Proyecto de urbanización de la zona.

   De todo ello, y sin desmerecer los informes periciales practicados, esta Sala concluye que la prueba practicada en las actuaciones, y consistente en planos, material fotográfico, estudios, análisis del terreno y documentación remitida por los órganos administrativos competentes, no ha sido desvirtuada a través de la prueba practicada a instancia de tales recurrentes, por lo que la pretensión de su demanda no puede prosperar".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de las entidades mercantiles NUEVA SEVILLA, S. A. , y JAMALISA, S. A. , recurso de casación, en el cual esgrimen cuatro motivos de impugnación, a saber:

   1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe la denominada cosa juzgada material porque la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de mayo de 2003 había establecido el carácter urbano de la finca de las recurrentes.

   2. - Al amparo también del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA . En concreto, se considera, ahora, que la sentencia de instancia infringe el artículo 81 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76).

   3. - Al amparo igualmente del artículo 88.1.d) de la citada LRJCA . En concreto, se considera en ese motivo que la sentencia de instancia infringe la Disposición Transitoria Tercera.3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC).

   4. - Por último, al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA . En concreto, se alega que la sentencia de instancia vulnera la Disposición Transitoria Novena, apartado 3, del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC).

   CUARTO .- En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera la cosa juzgada material al desconocer que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ( STSJ de Cantabria) de 16 de mayo de 2003 había establecido el carácter urbano de la finca de las recurrentes.

   Este motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   Dispone el artículo 222.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), referido a la "Cosa juzgada material", que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. Y, en el número 4 de ese precepto se establece: " Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

   Pues bien, no se vulnera por la sentencia de instancia la cosa juzgada material que se alega por las entidades recurrentes en virtud de la STSJ de Cantabria de 16 de mayo de 2003, dictada en el recurso de apelación 11/2003 , promovido por la entidad Naturclima Norte, S. L., contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santander, de 20 de noviembre de 2002 , al no concurrir las identidades subjetivas y objetivas en ese recurso y en el resuelto por la sentencia aquí recurrida, que son necesarias para que se produzca ese efecto de cosa juzgada material.

   En este sentido se pronuncia la STC 5/2009, de 12 de enero , al señalar en el FJ Cuarto: "(...) En lo que hace, ya más en particular, al efecto de cosa juzgada de las resoluciones firmes, su tratamiento constitucional con la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva abarca dos frentes distintos, el de la cosa juzgada formal y el de la cosa juzgada material.

   El primero de ellos, el del respeto a la cosa juzgada formal dentro del propio procedimiento en el que se dicta la resolución que la produce, ofrece su protección básica a través del principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, integrado por nuestra jurisprudencia en el art. 24.1 CE , con la sola excepción, y en sus estrechos límites definidores, de los recursos de aclaración y de complemento ex arts. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), 214 y 215 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC art. 214, art.215; últimamente, SSTC 47/2006, de 13 de febrero, FJ 3 ; 318/2006, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 121/2007, de 21 de mayo , FJ 1, entre otras). Y en cuanto a la cosa juzgada material, de una parte, ha de ponerse en conexión con el derecho a no padecer indefensión en los casos en que resultan afectadas por la ejecución de una sentencia personas a las que no se permite formular oposición a ella por no haber intervenido en el proceso declarativo previo, con aplicación en su perjuicio y de modo restrictivo de la eficacia subjetiva de la res iudicata (así por ejemplo, SSTC 229/2000, de 2 de octubre, FJ 3 ; 166/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 ; 184/2005, de 4 de julio, FJ 5 ; 153/2006, de 22 de mayo , FFJ 3 y 4); y de otra parte alcanza relevancia constitucional ex art. 24.1 CE en relación con el denominado efecto negativo o prohibición de un segundo proceso (non bis in idem), sancionado antes por el derogado art. 1252 del Código civil (CC ) y actualmente por la LEC 1/2000 en sus aspectos subjetivo (art. 222.3) y objetivo ( arts. 222.1 , 222.2 , 400.2 , 408.3 y 447 ) y consagrado por la misma Ley procesal como óbice impeditivo del pronunciamiento de una sentencia de fondo ( art. 416.1.2), por tanto con implicación directa en el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE ).

   Sobre esta última faceta constitucional de la cosa juzgada hemos reiteradamente afirmado que, aun cuando la actividad de fijación de si concurre o no la identidad subjetiva y objetiva entre procesos para declarar la excepción de cosa juzgada resulta confiada a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, ex art. 117.3 CE , sin embargo tal tipo de decisión puede resultar vulneradora de aquel derecho fundamental y hacerla, por ende, susceptible del control del amparo constitucional en dos supuestos perfectamente identificables. El primero, en caso de que resulte evidente, por los términos de la decisión adoptada en el primer proceso, que la pretensión, aun cuando podría haber sido enjuiciada en el mismo, no lo fue por no haberse deducido, y por tanto, al haber quedado formalmente imprejuzgada entonces, no existe peligro de un doble enjuiciamiento ni ruptura de la seguridad jurídica si se plantea a la postre en otro proceso posterior ( SSTC 121/1994, de 25 de abril, FJ 3 ; 15/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 236/2006, de 17 de julio, FJ 5 ; 17/2008, de 31 de enero , FFJJ 4 y 5). El segundo, cuando, sin necesidad de abordar específicas disquisiciones jurídicas, propias más bien de la legalidad ordinaria, la sola lectura de la pretensión interpuesta en el segundo proceso manifiesta la palmaria realidad de la divergencia de uno o más de sus elementos constitutivos (subjetivo u objetivo) con los contenidos en la pretensión resuelta por la sentencia firme que se ofrece de contraste, lo que impide de suyo apreciar la existencia de la cosa juzgada material, de tal guisa convertida en obstáculo indebido para una decisión de fondo ( STC 43/2002, de 25 de febrero , FJ 4).

   Ha de destacarse, por una parte, que la Administración General del Estado no fue parte en el recurso resuelto por la citada STSJ de Cantabria de 16 de mayo de 2003 y, por otra, que en ese recurso de apelación no se examinó la servidumbre de protección que se analiza en la sentencia aquí recurrida. En la sentencia de 16 de mayo de 2003 se examina el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Arnuero, adoptado en sesión de fecha 8 de junio de 2001, por el que se denegó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), la licencia de obras solicitada por la entidad Naturclima Norte, S. L.; acto que se anula, revocando la sentencia de instancia, y reconociendo el derecho de la recurrente a obtener la licencia de obras pretendida. Esa denegación de la licencia de obras se considera improcedente porque el suelo donde se pretendía la edificación por esa entidad mercantil estaba clasificado como urbano, con uso residencial de baja densidad, mas ello ---debe resaltarse--- de conformidad con el planeamiento vigente cuando se adopta el citado Acuerdo municipal de 8 de junio de 2001, que eran las Normas Subsidiarias de planeamiento (NNSS) del municipio de Arnuero, aprobadas definitivamente el 17 de noviembre de 1999, como se dice en el Fundamento Jurídico Cuarto de esa sentencia del TSJ de Cantabria.

   En la sentencia aquí recurrida, a diferencia de la anterior, lo que se analiza es si el terreno litigioso ---ubicado entre los vértices 13441 a 13445--- era o no suelo urbano el 29 de julio de 1988, fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, a tenor de lo dispuesto en su Disposición Final Tercera , que es a la que ha de estarse para determinar la anchura de la servidumbre de protección en virtud de la Disposición Transitoria Tercera.3 de la misma Ley de Costas , y que se establece con una anchura de 100 metros en la Orden aprobatoria del deslinde de 30 de noviembre de 2006. Pues bien, esa anchura de la servidumbre de protección en el terreno litigioso se mantiene por la Sala sentenciadora al considerar, después de analizar la documentación obrante y las pruebas practicadas, que no estaba clasificado dicho terreno como suelo urbano en la citada fecha de 29 de julio de 1988 ni concurrían en él los requisitos previstos en la mencionada Disposición Transitoria Tercera.3 LC para la "salvedad" que en la misma se contempla de que sea de 20 metros la anchura de la servidumbre de protección.

   Con ello no se vulnera la cosa juzgada material que se alega por las mercantiles recurrentes en virtud de la citada STSJ de Cantabria de 16 de mayo de 2003 , al no concurrir en uno y otro proceso las identidades subjetivas y objetivas, como se ha dicho.

   SEXTO .- No impide la anterior conclusión la afirmación, que también se contiene en la mencionada sentencia de 16 de mayo de 2003 , referida a que en la clasificación de suelo urbano del terreno de que se trata, que se establece en las NNSS del municipio de Arnuero, aprobadas definitivamente el 17 de noviembre de 1999, no se hace "sino reproducir la clasificación que de dicha parcela se contenía en el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de 1987" (PDSU), dado que esto último se introduce como obiter dicta , pues la razón de decidir de la Sala de Cantabria en esa sentencia no está en función de lo previsto en ese PDSU, sino en las citadas NNSS de 1999, que eran las vigentes cuando se adoptó el Acuerdo municipal impugnado de 8 de junio de 2001, como se ha puesto de manifiesto.

   Tampoco puede llevar a la estimación de este motivo de impugnación la alegación de las mercantiles recurrentes de que el pronunciamiento de la STSJ de Cantabria de 16 de mayo de 2003 , referido al derecho a la licencia de obras solicitada que se reconocía a la recurrente, queda desprovisto de eficacia material con la servidumbre de protección establecida en la Orden aprobatoria del deslinde, pues esa sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material para ese deslinde, como antes se ha dicho.

   Sucede, además, que en la sentencia también del TSJ de Cantabria de 2 de abril de 2004 ---cuya copia consta en las actuaciones--- , dictada en el recurso de apelación 19/2004 , interpuesto por la entidad Naturclima Norte, S. L., contra el Auto de 27 de octubre de 2003 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Santander , se mantiene la parte dispositiva del mismo, que establece que "No ha lugar a la ejecución forzosa de la sentencia firme de 16 de mayo de 2003 " , al ser procedente el requerimiento formulado por el Ayuntamiento de Arnuero a esa entidad mercantil para que, "previo" al otorgamiento de la licencia, aportara, entre otra documentación que se menciona en el fundamento jurídico segundo de esa sentencia de 2 de abril de 2004 , las autorizaciones necesarias de la Demarcación de Costas en función de los usos permitidos en la zona de servidumbre de costas, al ser procedente ese requerimiento aunque afectara al proyecto constructivo, como se indica esa sentencia.

   Por todo ello, al no incurrir la sentencia de instancia en la infracción que se alega por las mercantiles recurrentes en este primer motivo de impugnación procede su desestimación.

   SEXTO .- En el segundo motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera el artículo 81 del citado TRLS76 al tener la condición de suelo urbano el terreno litigioso antes de la entrada en vigor de la Ley del Costas de 1988 .

   Este motivo también ha de ser desestimado.

   Dispone el artículo 81 del citado TRLS76: " 1. En los municipios que carecieren de Plan General Municipal de Ordenación, el territorio se clasificará en suelo urbano y suelo no urbanizable.

   2. Constituirán el suelo urbano los terrenos que por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en la mitad de su superficie se incluyan en un Proyecto de delimitación, que, tramitado por el Ayuntamiento con arreglo al art. 41, será aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo, previo informe de la Diputación Provincial.

   3. Constituirán el suelo no urbanizable los demás espacios del término municipal".

   No se vulnera ese precepto por la sentencia de instancia toda vez que el terreno litigioso no estaba incluido en el PDSU de Arnuero, aprobado definitivamente por Acuerdo de la Comisión Regional de Urbanismo (CRU) de Cantabria en su sesión de 20 de noviembre de 1987, como se indica acertadamente en esa sentencia.

   Ese terreno no figuraba dentro de la delimitación del suelo urbano en los planos de ese Proyecto de Delimitación, como se indica por el Tribunal a quo y así resulta de la documentación obrante, y tampoco fue incluido como tal dentro de la ampliación del suelo urbano del municipio de Arnuero en el citado Acuerdo de la CRU adoptado en sesión de 20 de noviembre de 1987, que se limitó, por lo que aquí importa, a "los terrenos donde se construye el Polígono Residencial "La Caseta" , quedando incluso esta clasificación supeditada a la previa aprobación por la mencionada Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria de un Proyecto de Urbanización, como se indicó expresamente en dicho Acuerdo. Efectivamente, tal proyecto de urbanización se presentó " pero circunscrito exclusivamente al entorno de la edificación denominada "Conjunto Residencial La Caseta" y no a los terrenos del pleito, contiguos a dicha zona", como se indica en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida.

   Esto también resulta del informe de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Gobierno de Cantabria de 15 de julio de 2006 al que se hace referencia en la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero, que antes ha sido transcrito, pero que no está de más reiterar, en el que se señala: " En relación con la consulta planteada (...) la Comisión Regional de Urbanismo, al aprobar definitivamente el Proyecto de delimitación de Suelo Urbano de dicho Municipio en sesión de 20 de noviembre de 1987 clasificó como suelo urbano los terrenos donde se construía el polígono residencial "La Caseta" quedando supeditada esa clasificación a la previa presentación de un proyecto de urbanización, señalando el informe de los servicios técnicos de esta Dirección General que (...) la zona afectada por dicho proyecto de urbanización se circunscribe exclusivamente al entorno de la edificación denominada "Conjunto Residencial La Caseta" que se encontraba en ejecución en dicha fecha como consta en la propia acta de la Comisión regional de urbanismo de 20 de noviembre de 1987".

   Por tanto, al no estar incluido el terreno litigioso ---entre los vértices 13441 a 13445, como se ha reiterado--- dentro del PDSU de Arnuero, aprobado por Acuerdo de la CRU de 20 de noviembre de 1987, no se vulnera por la sentencia de instancia el citado artículo 81 del TRLS76.

   No impide la anterior conclusión la alegación de las mercantiles recurrentes de que el terreno litigioso formaba una misma finca catastral con el complejo residencial "La Caseta", pues una misma finca, máxime de una cierta entidad superficial, puede contar con diferentes clasificaciones urbanísticas. Además, el hecho de que los terrenos donde se construyó ese complejo residencial fueran clasificados como suelo urbano en los términos mencionados del Acuerdo de la CRU de 20 de noviembre de 1987, no supone que lo fueran los contiguos. Dicho de otra forma, no se adquiere la condición de suelo urbano por el hecho de que lo sean los terrenos limítrofes, en este caso los del pleito, máxime cuando están separados de ese Complejo residencial por un corte vertical de varios metros de altura que los convierte en inaccesibles desde dicho Complejo, como se indica en la sentencia de instancia al referirse al informe pericial del Ingeniero de Caminos D. Eulogio . En esa sentencia se concluye ---fundamento jurídico quinto, al final--- señalando " que la prueba practicada en las actuaciones, y consistente en planos, material fotográfico, estudios, análisis del terreno y documentación remitida por los órganos administrativos competentes, no ha sido desvirtuada a través de la prueba practicada a instancia de tales recurrentes, por lo que la pretensión de su demanda no puede prosperar" .

   En definitiva, que no se ha acreditado por las mercantiles recurrentes que el terreno litigioso tuviera la condición de suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988.

   En este aspecto ha de recordarse ---como se señala en la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2009 (casación 11496/2004 )--- que "la fijación de la realidad que subyace a la controversia jurídica pertenece a la potestad de juzgar de la Sala de instancia, sin que en esta vía casacional proceda revisar la apreciación que haga de las pruebas practicadas, salvo que se denuncie y acredite que ha infringido algún precepto regulador de su valoración o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y, por consiguiente, manifestación de un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución ". Salvedades estas que no han sido acreditadas por las partes aquí recurrentes.

   Por todo ello, ha de desestimarse este motivo de impugnación.

   SÉPTIMO .- Vamos a examinar conjuntamente los motivos tercero y cuarto de impugnación, dada la relación existente entre ellos.

   En el tercero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe la Disposición Transitoria Tercera.3 de la Ley de Costas de 1988 , por no haber reconocido el carácter urbano del terreno litigioso, cuando, a juicio de las recurrentes, estaba incluido en el PDSU de Arnuero, aprobado definitivamente el 20 de noviembre de 1987, y así se mantuvo en las Normas Subsidiarias de planeamiento de ese municipio de 1990 y posteriores, y ello por estar urbanizado, disponiendo de los servicios exigidos en el artículo 81 del TRLS76, como resulta del informe pericial emitido por el Arquitecto Sr. Franco .

   En el cuarto de los motivos de impugnación se alega que la sentencia de instancia infringe la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC), por no haberse fijado la servidumbre de protección con una anchura de 20 metros, dado el carácter urbano que tenía el terreno litigioso en la fecha de la entrada en vigor de esa Ley, teniendo en cuenta asimismo el grado de consolidación de la edificación de ese terreno.

   Ninguno de estos motivos puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   En la citada Ley de Costas de 1988 se establece, con carácter general, que la servidumbre de protección ---con las limitaciones que comporta establecidas en esa Ley--- recaerá sobre una zona de "100 metros" medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar, pues así se dispone en su artículo 23.1.

   Esta norma general tiene su excepción más relevante, en lo que ahora importa, en la Disposición Transitoria Tercera. 3 de la propia Ley, donde se establece que para los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley, esto es, el 29 de julio de 1988, como se ha dicho, operará la indicada servidumbre de protección, pero con la sustancial reducción de su profundidad, que será de 20 metros .

   En la Disposición Transitoria Novena.3 del RC, por su parte, se establece que "sólo se considerará como suelo urbano" , a los efectos de la aplicación del apartado 1 de esa Disposición ---en el que opera la "salvedad" de que la anchura de la servidumbre de protección sea de 20 metros en vez de 100 metros--- "el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de la entrada en vigor de la Ley de Costas, salvo que se trate de áreas urbanas en las que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter" .

   No basta, pues, la existencia de los mencionados servicios o la citada consolidación, pues resulta necesario, también, como expresamente se establece en esa Disposición Transitoria Novena.3 del RC, que la Administración urbanística competente les hubiere reconocido ese carácter. Así lo ha señalado esta Sala en la STS de 25 de marzo de 2011 (casación 1121/2007 ), lo que se reitera en la posterior STS de 31 de mayo de 2011 (casación 768/2008 ).

   Pues bien, no se vulnera por la sentencia de instancia la Disposición Transitoria Tercera.3 de la LC toda vez que el terreno litigioso no estaba clasificado como suelo urbano en el PDSU de Arnuero de 1987, que estaba vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas, como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

   No se vulnera, tampoco, por la sentencia de instancia la Disposición Transitoria Novena.3 del RC por no haber fijado la servidumbre de protección con una anchura de 20 metros en el terreno litigioso, toda vez que ni estaba clasificado como urbano a la entrada en vigor de la Ley de Costas , como se ha reiterado, ni la Administración urbanística le había reconocido ese carácter a la fecha de esa entrada en vigor, pues del informe de 15 de julio de 2006 de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Gobierno de Cantabria, al que antes se ha hecho referencia, no resulta ese reconocimiento para dicho terreno.

   Aunque las entidades recurrentes consideran que el carácter urbano del terreno de que se trata resulta de los informes periciales emitidos por los Arquitectos Sres. Baltasar y Franco , hemos de reiterar que es improcedente que se haga por este Tribunal una nueva valoración de la prueba realizada en la instancia y, de forma específica, que la valoración de la prueba pericial practicada se haga de forma diferente a la realizada por la sentencia recurrida, toda vez que:

1. Como se indica en la STS de 23 de marzo de 2010 (casación 6404/2005 ), " el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)]" ;

2. El dictamen pericial no es una prueba tasada, sino que ha de ser valorado "según las reglas de la sana crítica", como dispone el artículo 348 LEC ; y,

3. La valoración de la documentación obrante y de la prueba practicada en la instancia realizada por la sentencia recurrida no es arbitraria ni ilógica ni irrazonable, como resulta de su contenido. En realidad, tampoco se alega por las recurrentes ---y mucho menos se acredita--- que la valoración de la prueba practicada por el Tribunal a quo incurra en esas infracciones.

   Por todo ello, al no vulnerarse por la sentencia de instancia los preceptos que se citan como infringidos en esos motivos de impugnación, procede su desestimación.

   OCTAVO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes recurridas, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuanto a los honorarios de, cada uno, de los Letrados de las Administraciones recurridas, a la cantidad de 2.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 5847/2010, interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles NUEVA SEVILLA, S. A. y JAMALISA, S. A., contra la sentencia dictada por la Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 22 de junio de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 109/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.