STS, 19 de Julio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2010, por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre tutela de derechos fundamentales.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente:" 1.- La parte actora, María Consuelo , con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el día 7.08.06, con la categoría de técnico de rayos y centro de trabajo en esta Provincia. 2.- La demandante ha venido prestando servicios en el servicio de rayos con anterioridad al nacimiento de su hijo de lunes a viernes en turnos de mañana o tarde, y sábados alternos. El servicio de rayos cuenta con cinco trabajadores. En el mismo se prestan los servicios en turnos alternos semanales de mañana o tarde, salvo el coordinador que realiza tres semanas de mañana y una de tarde por razones de organización del servicio (testifical). 3.- El 14.12.09, durante el disfrute del periodo de maternidad, la actora solicitó reducción de jornada por cuidado de un hijo en 1/8, a cumplir en turno fijo de mañana de lunes a viernes, y sábados alternos. 4.- La empresa le concedió por escrito fechado el 11.01.10 la reducción de jornada pero no la modificación de turnos, la cual afectaría a los compañeros. 5.- La actora por escrito de 13.01.10 remite escrito a la empresa en virtud del cual renuncia a la reducción de jornada, sin perjuicio de volver a solicitarla nuevamente si a su derecho interesa. 6.- La actora vuelve a solicitar el 9.03.10 la reducción de jornada en 1/8, jornada que realizaría desde las 8 a las 14 horas de lunes a viernes, y sábados alternos. 7.- El 16 de marzo de 2010 la empresa se remite en su contestación a lo dispuesto en el escrito de fecha 11 de enero de 2010. 8.- Durante el período de lactancia la trabajadora no puede prestar servicios en la zona de rayos X., realizando solamente RMN (testifical demandada). 9.- El hijo de la demandante nació el NUM001 2009 (libro de familia). 10.- A la actora le fue reconocida la prestación de maternidad en el periodo 17 de agosto a 6 de diciembre de 2009 (resolución de la entidad gestora). 11.- A la trabajadora se le comunicó el cumplimiento de una sanción de suspensión de empleo de 40 días entre los días 9 de diciembre de 2009 y 17 de enero de 2010. 12.- La trabajadora solicitó por escrito de 4 de diciembre de 2009, notificado a la empresa el día 10, el disfrute de los días de vacaciones correspondientes al año 2009 entre el 18 de enero de 2010 y el 15 de febrero. La empresa cursa comunicación escrita de 11 de diciembre 2009 en virtud de la cual no ha lugar a la petición por ser imposible su disfrute en el ano 2009 y por no haber sido solicitadas con dos meses de antelación (documento no 8 de la parte actora). La actora ha interpuesto demanda sobre fijación de fecha de disfrute de vacaciones que ha entrado en el Decanato el 29 de diciembre 2009 (documento nº 17 de la parte actora). 13.- En virtud de sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia el 1 de febrero de 2010 se confirma la sentencia de instancia dictada el 25 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 9 de las Palmas , autos 1179/08, entablado por la actora contra el Hospital Policlínico, y estimatoria de su demanda, por reproducida. Este procedimiento por auto de 10 de diciembre 2008 dictado por el Juzgado social nº 9 fue reconducido de proceso de derechos fundamentales a procedimiento ordinario (documentó no 13 de la parte demandada). 14.- En virtud de sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia el 22 de febrero de 2010 se estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia dictada el 20 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 5 de las Palmas en proceso de sanción, autos 1318/08, entablado por la actora contra el Hospital Policlínico, y se deja sin efecto la sanción impuesta a la actora de 40 días de suspensión de empleo y sueldo, por reproducida. 15.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de las Palmas en proceso de sanción, autos 1170/08, se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Eva María y se revoca en parte la sanción impuesta que fue calificada como muy grave, la cual merece el calificativo de grave con suspensión de empleo y sueldo por un periodo de tres días. 16.- La actora es miembro del comité de empresa (ordinal conforme). 17.- La actora ha solicitado un permiso por asuntos propios no retribuidos en el período 13 de julio a 30 de septiembre de 2010, el cual le ha sido concedido por la entidad demandada (documento nº 13 de la parte actora). 18.- El esposo de la demandante presta servicios como vigilante de seguridad en turnos de mañana, tarde, y noche (testifical parte actora). 19.- La demanda se presentó en el Decanato el 29.03.10".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimo las excepciones opuestas y desestimo la demanda interpuesta por María Consuelo contra la empresa Hospital Policlínico La Paloma, SA y en su virtud le absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. María Consuelo contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social Número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 22 de julio de 2010 , en reclamación de Tutela Derechos Fundamentales que revocamos y con estimación de la demanda declaramos que la negativa de la empresa Hospital Policlínico La Paloma S.A. a asignar turno fijo de mañana a la trabajadora para cuidado directo del menor de ocho años, obstaculiza la compatibilidad de la vida familiar y profesional de ésta lesionando su derecho a no ser discriminada por razón de sexo, declaramos la nulidad radical de la decisión de la empleadora y ordenamos el cese inmediato del comportamiento transgresor lo que implica la asignación a la actora de turno fijo de mañana en tanto perdure la causa de su solicitud".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de febrero de 2006 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recuso de suplicación interpuesto por D. ANTONIO ORTIZ GALINDO y estimando el interpuesto por la empresa INTIER AUTOMOTIVE INTERIORS ZIPPEX, S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona en fecha 22 de febrero de 2005 , recaída en los Autos 74/05 seguidos sobre tutela de derechos fundamentales y fijación de turno por guarda legal, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y, con desestimación de la demanda inicial por inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción, debemos absolver y absolvemos a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra".

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 18 de octubre de 2011. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 138.bis , 181 y 182 de la Ley de Procedimiento Laboral y art. 37.5 y 37.6 del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 21 de noviembre de 2011, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, María Consuelo , le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 15 de marzo de 2012.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso.

En Providencia de fecha 5 de junio de 2012 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde. El día 12 de julio de 2012, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión de fondo que plantea el presente recurso de casación unificadora, sobre la que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha fijado algunos puntos de doctrina general (así en STS 13-6-2008 y STS 18-6-2008 , acordadas en pleno o sala de todos los magistrados, rcud 897/2007 y 1625/2007; y también en STS 20-10-2010, rcud 3501/2009 ), consiste en determinar si el trabajador ostenta un derecho incondicional a reducir la jornada de trabajo, y al mismo tiempo a adaptar el horario o el turno de trabajo, para atender a sus necesidades o conveniencias de conciliación de la vida laboral y la vida familiar. Pero, con carácter previo a la resolución de esta cuestión jurídica de fondo, se proponen en el escrito de recurso de la entidad empleadora dos cuestiones procesales enlazadas entre sí.

La primera de las cuestiones procesales aludidas es la adecuación o inadecuación del procedimiento seguido para la tramitación de la reclamación de la demandante, que ha sido en el caso el de tutela de derechos fundamentales. La segunda cuestión es la del carácter del plazo para el ejercicio de la acción jurisdiccional interpuesta por la actora, sosteniendo la entidad demandada que es un plazo de caducidad. Tal alegación se argumenta con apoyo en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), norma legal aplicable al caso teniendo en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la vigente Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social.

Para la decisión en derecho de las cuestiones planteadas en este complejo asunto conviene tener en cuenta en la fundamentación de nuestra sentencia determinados hechos del litigio, así como algunos datos de los procedimientos jurisdiccionales de instancia y de suplicación, y además las circunstancias concurrentes en el ejercicio del derecho de conciliación reclamado. Vamos a presentar por separado cada uno de estos elementos de juicio y circunstancias fácticas, que permitirán resolver con carácter previo sobre los requisitos de procedibilidad, y, si hubiere lugar a ello, sobre la cuestión sustantiva de fondo.

Los hechos del litigio que importa resaltar para fundamentar nuestra resolución son los siguientes:

1. la actora ha desempeñado funciones de "técnico de rayos" en el Hospital Policlínico La Paloma de Las Palmas de Gran Canaria (hecho probado 1º), en turnos de mañana y tarde y sábados alternos (hecho probado 2º), en un servicio atendido por cinco trabajadores más un "coordinador" (hecho probado 2º);

2. terminado el 14 de diciembre de 2009 el período de suspensión del contrato de trabajo causado por descanso de maternidad ( art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores - ET -), la actora solicitó conjuntamente reducción de jornada por cuidado de hijo y asignación fija al turno de mañana (hecho probado 3º), solicitud que fue concedida en el primer aspecto de disminución del tiempo de trabajo, pero no en el segundo de cambio del horario o distribución de la jornada de trabajo (hecho probado 4º);

3. la denegación de la modificación del régimen de turnos solicitada ha sido motivada por el Hospital Policlínico demandado en la circunstancia de que tal modificación "afectaría a los compañeros" (hecho probado 4º);

4. por escrito de 13 de enero de 2010 la demandante renunció a la concesión por parte de la empresa de la reducción de jornada pedida, "sin perjuicio de volver a solicitarla nuevamente" (hecho probado 5º);

5. la trabajadora llevó a cabo efectivamente, para atender a su hijo, nueva petición de conciliación de trabajo y vida familiar, cuyos términos fueron idénticos a los de la precedente (es decir, reclamando a un tiempo reducción de jornada y asignación al turno de mañana); y

6. tal petición, realizada alrededor de dos meses después (el 9 de marzo de 2010) de la renuncia a la reducción de jornada concedida (hecho probado 6º), obtuvo idéntica respuesta a la de la solicitud anterior por parte de la entidad demandada (hecho probado 7º), es decir, reconocimiento de "la reducción de jornada pero no de la modificación de turnos, la cual afectaría a los compañeros" (hecho probado 4º).

Respecto de los procedimientos jurisdiccionales que han resuelto el litigio en instancia ante el Juzgado de lo Social y en suplicación ante la Sala de lo Social de Las Palmas, los datos relevantes para la resolución de este proceso de casación unificadora se pueden resumir como sigue:

1. los derechos fundamentales cuya lesión ha alegado la trabajadora demandante en los referidos grados jurisdiccionales son el derecho a la integridad física y moral frente al acoso laboral ( art. 15 CE ) y el derecho de la mujer a no ser discriminada por razón de sexo ( art. 14 CE );

2. el Juzgado de lo Social desestimó íntegramente la acción de la actora razonando, respecto del primer derecho fundamental cuya vulneración se denuncia, que no se ha probado la situación de acoso;

3. en cuanto a la lesión del derecho a no ser discriminada, el propio Juzgado de lo Social ha estimado que la respuesta de la empresa a la solicitud conjunta de la actora de reducción de jornada y adaptación de horario se ajusta a la normativa vigente, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia, mediante la distinción entre "los conceptos de jornada y horario", entendiendo la primera como "número de horas durante las cuales el trabajador está obligado a realizar la prestación laboral objeto del contrato de trabajo", y definiendo el segundo como "determinación exacta de los momentos inicial y final dentro de los cuales debe realizarse diariamente la jornada";

4. la Sala de lo Social de Las Palmas participa en cierta medida del planteamiento de la decisión adoptado en la instancia, con apoyo expreso en nuestras sentencias citadas de 13 y 18 de junio de 2008 , descartando la existencia de acoso laboral, pero apreciando en cambio "la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo" sobre la base de una sentencia del Tribunal Constitucional dictada el 15 de enero de 2007 ( STC 3/2007 );

5. de acuerdo con la mencionada STC 3/2007 , en la que se apoya la sentencia recurrida, el órgano judicial al que se han reclamado derechos legales de conciliación de la vida familiar y laboral no debe limitarse a enjuiciar la controversia en términos de estricta legalidad, sino que debe atender en la motivación de su resolución a la dimensión constitucional de las disposiciones que los reconocen, ponderando los derechos e intereses en juego a la vista de las circunstancias concretas concurrentes; y

6. la propia Sala de suplicación aplica la doctrina constitucional reseñada, tras llegar a la conclusión de que la sentencia de instancia no ha realizado correctamente el mencionado juicio de ponderación de los derechos e intereses constitucionales en juego, procediendo a continuación a efectuarlo por sí misma, con apoyo en un Auto del Tribunal Constitucional de 12 de enero de 2009 , lo que le lleva a estimar el recurso de la actora; y

7. las circunstancias tenidas en cuenta en la referida labor de valoración y ponderación de derechos e intereses constitucionales han sido, en primer lugar, la condición de reciente maternidad de la trabajadora demandante (el parto fue el NUM001 de 2009, según consta en el hecho probado 9º, y la solicitud objeto de controversia es, como se ha dicho, el 9 de marzo de 2010); en segundo lugar, el "hecho evidente" de que el trabajo en turnos distintos plantea especiales dificultades para el cuidado de un bebé; y, además, el dato de que en el servicio de rayos en que trabaja la actora la ejecución de los turnos no se cumple de manera rigurosa (la sentencia recurrida habla en su fundamento 4º de inexistencia de "rigidez en los turnos" y de "turno flexible" "de facto" "en función de las circunstancias concurrentes en cada momento").

Para el juicio de contradicción la dirección del Hospital recurrente ha aportado y analizado como sentencia de contraste una dictada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 17 de febrero de 2006 . Esta sentencia ha resuelto un litigio que tiene evidentes similitudes con el de la sentencia recurrida. Se trata también de un proceso de tutela de derechos fundamentales, en el que se ha alegado vulneración de la norma de no discriminación por razón de sexo en el ejercicio del derecho de conciliación de la vida laboral y familiar. El pleito ha sido suscitado por un trabajador que reclama la adscripción a un turno fijo de los tres existentes en la empresa, con motivo de la guarda legal de dos hijas menores de seis años.

Pero, a diferencia de la recurrida, la sentencia de contraste ha desestimado el recurso del actor (y al tiempo ha estimado el recurso de la empresa) revocando íntegramente la sentencia de instancia. La revocación se basa en dos razones, que constan también en el fallo de la sentencia de contraste. La primera es que la demanda inicial del trabajador debió ser desestimada por inadecuación del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, ya que el que correspondía al caso es el de "concreción horaria" del artículo 138 bis LPL . La segunda es la expiración del plazo de concreción horaria entablada; un plazo que, según esta sentencia de contraste, es de "caducidad de la acción", y que, de acuerdo con el propio artículo 138 bis LPL , se cifra en " veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concreción horaria y el período de disfrute propuesto por aquél".

Afirma también la entidad recurrente en el escrito del recurso que la "reducción de jornada por cuidado de hijos" está generando "muchísimas dudas y situaciones de conflicto en las empresas españolas", dudas originadas en preceptos de redacción "genérica", y acrecentadas - sigue el argumento de la parte recurrente - por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de motivación y ponderación de los intereses en juego, de la que son muestra reciente "sus sentencias 24/2011 y 26/2011 , aparentemente contradictorias a pesar del corto lapso que las separa". De ahí, a juicio de la propia parte, la conveniencia (el "interés general" dice el letrado del Hospital Policlínico de Las Palmas) de sentar doctrina unificada en el marco de este proceso especial de casación.

Esta Sala del Tribunal Supremo comparte desde luego la preocupación por la seguridad jurídica reflejada en el escrito del recurso. Y constata también que las sentencias del Tribunal Constitucional 24/2011 y 26/2011, dictadas ambas en la misma fecha de 14 de marzo de 2011 por cada una de las Salas del intérprete máximo de la Constitución, no despejan las dudas existentes sobre el alcance y los supuestos en que resulta aplicable la jurisprudencia constitucional sentada en STC 3/2007 . En efecto, mientras que STC 24/2011 ha limitado la exigencia del juicio expreso de ponderación de intereses y derechos a las reclamaciones con base en el artículo 37.5 ET (reducción de jornada), excluyéndola para las que tienen por objeto la aplicación del artículo 34.8 ET (adaptación de horario), STC 26/2011 (a la que acompaña voto particular) considera que la motivación "ponderada" de la sentencia en la que está en juego el ejercicio de derechos de conciliación de la vida familiar y laboral debe efectuarse también en un caso en el que la pretensión del trabajador era realizar "en horario nocturno todas las jornadas durante el curso 2007-2008".

Ahora bien, no es misión de esta Sala del Tribunal Supremo coordinar o armonizar la doctrina del Tribunal Constitucional en las materias de su competencia jurisdiccional, coordinación o armonización que habrá de efectuarse en su caso a través de los medios establecidos en su propia Ley, y no, como es obvio, a través del recurso de casación para unificación de doctrina. Conviene recordar, por otra parte, que, según jurisprudencia constante, nuestra competencia de casación unificadora tanto sobre las cuestiones sustantivas como sobre las cuestiones procesales ha de pasar normalmente, salvo excepciones que no concurren en el caso, a través del filtro de la contradicción entre sentencias idóneas, la recurrida y la de contraste, que resuelvan en sentido distinto supuestos litigiosos sustancialmente iguales. Así las cosas, si bien es cierto que en el presente recurso las sentencias comparadas tienen un signo distinto, estimando la demanda una y desestimándola la otra, no es menos verdad que estas soluciones jurisdiccionales se aplican a supuestos litigiosos en los que, como se verá en los fundamentos siguientes, existen diferencias sustanciales en los hechos y fundamentos acreditados o aducidos, así como en las pretensiones ejercitadas.

La constatación de estas diferencias sustanciales ha de conducir a la conclusión, visto el informe del Ministerio Fiscal, de que el recurso pudo ser inadmitido en trámite anterior del presente procedimiento de casación unificadora, y debe ser desestimado, sin entrar directamente en el fondo del asunto, en este momento de dictar sentencia. Razonaremos esta solución siguiendo el orden de temas - inadecuación o adecuación del procedimiento, caducidad o no de la acción, cuestión de fondo - que propone el escrito de formalización del recurso. De acuerdo con la técnica de la casación como recurso extraordinario, nos ceñiremos estrictamente a los temas propuestos, sin entrar en la resolución de otras posibles cuestiones laterales a las que el escrito del recurso no se ha referido.

La inadecuación del procedimiento de derechos fundamentales se declara en la sentencia de contraste sobre la base de que la utilización de tal vía procesal por el trabajador no se ha debido "a la posible existencia de vulneración de derechos fundamentales" sino a "evitar la caducidad de la acción" de concreción horaria prevista en el artículo 138 bis LPL . Pues bien, este propósito de fraude procesal no se ha apreciado en absoluto en el caso que debemos resolver ahora, ni por el Juzgado de lo Social ni por la Sala de suplicación. La sentencia de instancia llega a la conclusión de que no existe lesión del derecho de la actora a la no discriminación por razón de sexo, pero reconoce expresamente que el cauce procesal adecuado para la cuestión planteada por la actora es el proceso de tutela de derechos fundamentales. Y lo mismo sucede con la sentencia de suplicación, que además ha apreciado la existencia en el caso de tal lesión de derechos fundamentales.

La caracterización del plazo del artículo 138 bis LPL como plazo de "caducidad" de la acción que realiza la sentencia de contraste es dudosa. Sólo podría admitirse si se aceptara al mismo tiempo que cualquier alteración de las circunstancias familiares o de trabajo que planteara o agravara un problema de conciliación trabajo-familia reabre el derecho del trabajador y la acción correspondiente. Desde este punto de partida tal vez sería preferible calificar el plazo no como de caducidad sino como plazo de ejercicio jurisdiccional, lo que permitiría reiniciarlo siempre que se hubiera producido una nueva petición-propuesta de concreción horaria al empresario, y éste la hubiera rechazado. Debe tenerse en cuenta, además, que la calificación de caducidad, con los efectos restrictivos que comporta, ni se menciona ni se insinúa en el enunciado legal.

Pero, sin entrar más a fondo en la cuestión anterior, lo que sí debemos resaltar aquí es que tampoco en este punto la sentencia recurrida y la sentencia de contraste mantienen la debida homogeneidad de hechos y fundamentos. En efecto, las necesidades de conciliación trabajo-familia son distintas, y seguramente más apremiantes en el litigio de la sentencia recurrida que en el de la sentencia de contraste. Prescindiendo ahora de otras valoraciones, no es lo mismo, desde el punto de vista de la insustituibilidad del cuidado parental, la atención constante al bebé por parte de la madre (o del padre) que la atención a dos hijas menores por parte del padre. De ahí que la negativa jurisdiccional a la reapertura del plazo del artículo 138 bis LPL no pueda ser valorada de igual forma en el caso de la sentencia recurrida que en el de la sentencia aportada para comparación.

A lo anterior hay que añadir que en los hechos probados de la sentencia de contraste (revisados en suplicación) consta expresamente que el demandante "en ningún momento ha justificado las circunstancias familiares en las que se encuentra para afirmar la incompatibilidad de horarios que señala y que lo harían merecedor de un trato distinto al de sus compañeros". Lo que no sucede en la sentencia recurrida, en la que tal justificación se puede presumir teniendo en cuenta que el problema de compatibilidad entre obligaciones laborales y necesidades familiares surge de la atención por parte de la madre de un bebé de pocos meses.

Para la resolución de la cuestión de fondo en el presente recurso es exigible también, como es esencial en este recurso, la superación del test de contradicción de las sentencias comparadas; un requisito que, como ya se ha adelantado, tampoco se cumple en el presente recurso, en parte por razones apuntadas en parte en el fundamento anterior, y en parte también por razones jurídico-procesales.

La valoración y ponderación de intereses y derechos realizada en la sentencia recurrida para resolver el fondo del asunto no puede compararse con la sentencia de contraste, sencillamente porque esta última, de fecha anterior a STC 3/2007 , no ha efectuado la ponderación de la "dimensión constitucional" de las disposiciones legales implicadas, limitándose a señalar que en el caso no se había "peticionado el derecho automático de concreción horaria" sino la "fijación de turno", y resolviendo a continuación, como ya se ha dicho, por las vías de la inadecuación de procedimiento y de la caducidad de la acción.

Hay que tener en cuenta, además, que ni las necesidades de conciliación trabajo-familia ni los propios derechos implicados son idénticos en las sentencias comparadas. La guarda legal de dos niños menores de seis años puede tener muchas exigencias de "conciliación", pero se trata obviamente de requerimientos distintos que los que suscita la protección constante de niños en período de lactancia o en los primeros meses de vida.

Concurre, por último, entre las sentencias comparadas otra circunstancia diferencial a la que se alude en STC 26/2011 . Mientras el derecho afectado en los pleitos de conciliación trabajo-familia planteados por mujeres (como el de la sentencia recurrida) es el derecho fundamental de no discriminación por razón de sexo, el derecho afectado en este tipo de litigios cuando lo plantean los hombres ha de ser un derecho legal y/o constitucional distinto, ya que la no discriminación por razón de sexo ha sido predispuesta, de acuerdo con doctrina constitucional constante, para terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.