STS, 21 de Septiembre de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso contencioso-administrativo número 1318/09 interpuesto frente a la Resolución del Subsecretario de Interior -por delegación del Ministro del Interior- de 20 de febrero de 2009, de denegación de reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo.

La expresada Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Quinta) dicta Sentencia el 10 de noviembre de 2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo número 1318/09 , cuyo fallo es el siguiente:

Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Germán , contra la Resolución de 20 de febrero de 2009, dictada por el Ministro del Interior por la que se deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo al recurrente, nacional de Nicaragua; debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la precitada resolución.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notificada la referida Sentencia a las partes, D. Germán representado por la Procuradora Sra. Fernández Aguado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 19 de diciembre de 2011, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo como recurrente el D. Germán representado por la Procuradora Sra. Fernández Aguado, al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 9 de enero de 2012, en el que se plantea un único motivo de casación formulado al amparo del art. 88.1d) LRJCA , por infracción de los arts. 2 a 7 y 10 de la Ley de Asilo 12/2009 , que no sería aplicable a este caso, pues se aplicó la antigua Ley de Asilo 5/84. También se invocan en el desarrollo del motivo el art. 1.A.2) de la Convención de Ginebra en relación con el art. 1.2 del Protocolo de Nueva York, así como la vulneración de las normas de la sana crítica en la valoración de la prueba, vulnerando el art. 24 de la Constitución Española , lo cual pone en relación con STS 23 de marzo de 2004 .

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de casación con fecha 18 de enero de 2012, en el que suplica dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto, se señaló para votación y fallo el 18 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Quinta) de 20 de febrero de 2009, que desestima el recurso contencioso-administrativo número 1318/09 interpuesto frente a la Resolución del Subsecretario de Interior -por delegación del Ministro del Interior- de 20 de febrero de 2009, de denegación de reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo.

La Sentencia impugnada, tras reseñar la valoración efectuada en el informe de la instrucción, argumenta que las declaraciones de la recurrente no vienen avaladas por ningún tipo de elemento probatorio, ni siquiera indiciario, desestimando el recurso en atención a las siguientes consideraciones:

[...] El artículo 13.4 de la Constitución se remite a la Ley para establecer los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas pueden gozar del derecho de asilo en España. A su vez, la Ley 5/84, de 26 de marzo, modificada por la Ley 9/94, de 19 de mayo ( artículo 3 ), reconoce la condición de refugiado y, por tanto, concede asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 28 de junio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967 .

El artículo 33 de la Convención citada establece una prohibición de expulsión y de devolución, para los Estados contratantes respecto a los refugiados, a los territorios donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.

El asilo se configura así, en el Derecho indicado, como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos, por las causas que enumera.

En este sentido, la jurisprudencia ha determinado en qué forma y condiciones ha de obrar la Administración para que su actuación en materia de asilo se ajuste al ordenamiento jurídico, precisando que:

A. El otorgamiento de la condición de refugiado, a que se refiere el artículo 3 de la Ley 5/84, de 26 de marzo , aunque de aplicación discrecional, no es una decisión arbitraria ni graciable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1989 );

B. Para determinar si la persona ha de tener la condición de refugiada no basta ser emigrante, ha de existir persecución;

C. El examen y apreciación de las circunstancias que determinan la protección no ha de efectuarse con criterios restrictivos, so pena de convertir la prueba de tales circunstancias en difícil, si no imposible, por lo que ha de bastar una convicción racional de que concurren para que se obtenga la declaración pretendida, lo que recoge la propia Ley en su artículo 8, bajo la expresión de "indicios suficientes", constantemente recordada por la doctrina jurisprudencial en, entre otras, Sentencias de 4 de marzo , 10 de abril y 18 de julio de 1989 ;

D. No obstante lo anterior, tampoco pueden bastar para obtener la condición de refugiado las meras alegaciones de haber sufrido persecución por los motivos antes indicados, cuando carecen de toda verosimilitud o no vienen avaladas siquiera por mínimos indicios de que se ajustan a la realidad. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1998 ( y en el mismo sentido la de 2 de marzo de 2000 ) señala: "... de conformidad con lo prevenido en el artículo 8 de la Ley 5/1984 , que para la concesión del derecho de asilo no es necesaria una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, u opiniones o actividades políticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento del asilo, bastando que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en los números 1 a 3 del artículo 3 de la citada Ley 5/1984 . Pero es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, la que no es, desde luego, la finalidad de la institución. En este sentido, con uno u otro matiz, se pronuncian las sentencias de esta Sala de 21 de mayo de 1991 , 30 de marzo de 1993 (dos sentencias de la misma fecha ) y 23 de junio de 1994 , todas posteriores a las alegadas por el recurrente ".

E. Ha de existir una persecución y un temor fundado y racional por parte del perseguido (elementos objetivo y subjetivo) para quedar acogido a la situación de refugiado.

El Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia consolidada respecto de los supuestos en que se recurre en vía contencioso-administrativa la denegación de la solicitud de reconocimiento del derecho de asilo. En este sentido, a título de ejemplo pueden citarse, las sentencias de 19 de junio y 17 de septiembre de 2003 , la última de las cuales señala:

"... es visto cómo deviene obligada la aplicación de nuestra reiterada doctrina, que por razón de su misma reiteración es ocioso citar en concreto, según la cual si ciertamente no es exigible para la concesión del asilo o de la condición de refugiado el acreditamiento mediante una prueba plena o absoluta de los hechos alegados por el peticionario, pues basta con aportar meros indicios, no cabe aquel reconocimiento jurisdiccional pretendido, cuando ni siquiera son de apreciar los aludidos indicios de los que pueda deducirse la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos prescritos por el legislador, al modo que los señala el Tribunal de instancia, y adviértase en fin que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carecen de todo punto de referencia o contraste sin establecer particulares circunstancias relacionadas con el recurrente susceptibles de amparar el derecho de asilo, mas aún cuando ni siquiera consta la pertenencia del mismo a grupo que pudiere dar lugar a presumir posibles persecuciones ".

[...] A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y de las normas aplicables en materia de asilo es claro, a juicio de la Sala, que debe ser desestimado el presente recurso y confirmada la resolución impugnada, pues dadas las alegaciones realizadas por el actor, ni queda acreditado que haya existido persecución en su país por el hecho de ser homosexual, ni dicha circunstancia puede calificarse como de especial inseguridad o conflictividad.

En tal sentido el Tribunal Supremo ha señalado que no es suficiente la simple referencia a la conflictiva situación del país de origen, pues, como se recoge en numerosas sentencias, -tales como, Sentencias de 13 de septiembre de 1999 , 23 de enero , 13 de marzo y 21 de septiembre de 2001 -, no basta con la existencia, en el país de la nacionalidad del solicitante, de una situación objetiva y generalizada de inseguridad y conflictividad, sino que es necesario que se haya proyectado sobre su persona de manera particular, ya que en otro caso, como se dice en dichas sentencias, todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos políticos o sociales, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo o del refugio, lo que no es, desde luego la finalidad de esas instituciones.

Para que la protección, que supone el derecho de asilo, resulte justificada, es preciso, que se acredite, no solo la situación de inseguridad en el país de origen, sino que ello se manifieste de manera directa sobre el interesado, en el sentido que ante tales amenazas no encuentre protección adecuada y suficiente de las autoridades del país, lo que podría resultar de un denuncia o petición del mismo ante dichas autoridades, que permitiera valorar la actitud de las mismas y también el alcance subjetivo de la situación, circunstancia que no se ha producido en este caso, impidiendo con ello apreciar la existencia de una situación personal de persecución y desprotección que exija la protección propia del derecho de asilo.

Contra esa sentencia, decíamos, la representación procesal del Sr. Germán ha formulado escrito de interposición del recurso de casación, en el que plantea un único motivo de casación formulado al amparo del art. 88.1d) LRJCA , por infracción de los arts. 2 a 7 y 10 de la Ley de Asilo 12/2009 , que no sería aplicable a este caso, pues se aplicó la antigua Ley de Asilo 5/84. También se invocan en el desarrollo del motivo el art. 1.A.2) de la Convención de Ginebra en relación con el art. 1.2 del Protocolo de Nueva York, así como la vulneración de las normas de la sana crítica en la valoración de la prueba, habiendo llevado a cabo el juzgador una valoración de los datos acreditados en autos que es arbitraria e irrazonable y vulnerando el art. 24 de la Constitución Española , lo cual pone en relación con STS 23 de marzo de 2004 , que recoge en qué casos cabe discutir la valoración de la prueba en casación.

Argumenta el recurrente en torno a las dos causas que determinaron, según él, la desestimación del recurso, en los siguientes términos:

1)- Respecto de la falta de acreditación de la existencia de persecución en su país por su orientación homosexual, alega que del expediente se deduce claramente que se sufrió no sólo la persecución sufrida por los homosexuales en Nicaragua en 2004/2005 sino que particularmente recibió un trato persecutorio tanto social como por parte de las autoridades de Nicaragua, que lejos de darle protección, también cometieron abusos y discriminaciones contra su persona por su condición sexual. Destaca el recurrente que si bien desde 2008 la sodomía ya no está penalizada en el código penal nicaragüense, en 2005, cuando huyó de su país y solicitó asilo, sí lo estaba. También alega que el cierre del local que tenía abierto no fue por ser night club teniendo el sólo licencia para un bar, sino por ser un bar para homosexuales. Alude a un informe de la Embajada de España de 16 de abril de 2008 obrante en el expediente que confirma sus afirmaciones respecto de las condiciones existentes para los homosexuales en su país en 2005.

2)- Respecto de no considerar la sentencia de instancia que la circunstancia de ser homosexual en Nicaragua sea calificable como de especial inseguridad o conflictividad, alega que esa valoración, referida al año 2005, vulnera las normas de la sana crítica en la valoración de la prueba, llevando a cabo el juzgador una valoración de los datos acreditados en autos que es arbitraria e irrazonable.

Afirma el recurrente que, en este caso, nos encontramos ante una persecución por motivos de género ante la que no encuentra protección en su país y que es de las contenidas en la Convención de Ginebra.

Pues bien, en el presente caso, la Administración no infringió aquellos preceptos ni esta jurisprudencia, ni la Sala de instancia los vulneró al desestimar el recurso contencioso-administrativo.

En línea de principio, una persecución desarrollada por las autoridades gubernamentales contra una persona por razón de su homosexualidad puede encontrar amparo en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley de Asilo 5/84, de 26 de octubre, como así lo hemos declarado en numerosas sentencias.

Resulta determinante a estos efectos, un contexto social de grave desprotección y persecución por razón de su orientación homosexual ( SSTS de 29 de septiembre de 2006, RC 4511/2003 , y 28 de noviembre de 2008, RC 5265/2005 ), por lo que se ha de examinar cada caso de forma invidualizada y determinar si, en definitiva, puede considerarse acreditada (al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia y a la vista de los elementos probatorios aportados por el solicitante de asilo) una persecución por tal razón que merezca el reconocimiento de la condición de refugiado. Desde esta perspectiva casuística, y descendiendo a la contemplación del asunto aquí planteado, el ahora recurrente en casación no ha acreditado suficientemente la existencia de una auténtica persecución contra su persona, y tanto el informe de la Embajada de España en Managua como el de la Instrucción, por remisión a aquél, indican que no hay antecedentes de condenas a personas por la práctica de la sodomía, debido a que se trata de una disposición legal en desuso, existiendo un nuevo Código Penal, que entra en vigor en febrero de 2008, que no penaliza las relaciones homosexuales. Añade dicha documentación que no existe una discriminación generalizada y organizada contra miembros de la comunidad de gays y lesbianas, sin perjuicio de que puedan darse actos aislados de discriminación, toda vez que la sociedad va avanzando hacia una mayor tolerancia y apertura hacia dicho colectivo. Por todo ello no puede sino concluirse en que los actos de discriminación a los que hubiera podido haberse visto sometido el recurrente, se limitarían a un entorno privado y carecerían de la gravedad necesaria para aparecer como constitutivos de una persecución protegible, a los efectos de la aplicación de la Convención de Ginebra de 1951.

Por otro lado, las circunstancias personales del recurrente no impidieron su salida y estancia en Costa Rica, lo que revela una nueva razón más, convincente de la carencia de fundamento de la petición de asilo en España.

Partiendo, pues, de la base de que el relato del recurrente se encuentra desprovisto del menor soporte documental, debería haber desarrollado al menos una actividad probatoria adecuada sobre la situación de su país de origen, que permitiera dar por cierto la situación generalizada de hostigamiento social que sufrían el colectivo mencionado.

En definitiva, al apreciar la Sala de instancia la manifiesta carencia de elementos de prueba que respaldasen el relato del recurrente, ni siquiera de forma indiciaria, hemos de entender que la Sala de instancia no infringió las normas que se mencionan como vulneradas en el escrito de interposición del recurso de casación.

Todo el alegato del recurrente gira en torno al acoso y hostigamiento que ha sufrido en su país por su condición sexual, pero no pudiéndose tener por cierto este aserto, mal cabe acudir al mismo para justificar la aplicación del precepto que se cita como infringido.

Y, siguiendo la línea que hemos apuntado en ocasiones anteriores, debemos añadir que nada ha hecho la parte recurrente para contrarrestar el tajante juicio de la instrucción del expediente administrativo y de la misma Sala de instancia sobre el relato del hoy recurrente.

Correspondía a dicha parte rebatir esas razones, y, en su lugar, en el escrito de interposición se limita a repetir los argumentos de la demanda y manifestar brevemente que no está de acuerdo con la conclusión alcanzada por la Sala y con las razones en que la misma se basa, si bien, realmente no intenta rebatir la concreta fundamentación jurídica de la sentencia impugnada en casación.

Ha de matizarse sin embargo, que la sentencia de instancia no desconoce ni infringe la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la inexigibilidad de prueba plena y suficiencia de la indiciaria en materia de asilo, al contrario, la recoge y asume expresamente en su sentencia, siendo precisamente en su aplicación por lo que desestima la pretensión actora, habida cuenta de que el solicitante de la protección no ha aportado prueba suficiente, ni siquiera indiciaria que respaldase el relato fáctico en que basa su petición.

Efectivamente, para poder rebatir o desvirtuar este juicio del Tribunal a quo , hubiera sido necesario que se combatiese la apreciación de los hechos realizada por la Sala de instancia en la única forma posible de hacerlo en casación, es decir, alegando que la apreciación de las pruebas, realizada por dicha Sala, es ilógica, irracional o arbitraria, y conculca las reglas sobre la prueba tasada o principios generales del derecho; o bien, hubiera sido necesario que se denunciara una indebida aplicación del concepto jurídico "indicios de persecución", pero nada de eso se ha hecho en este recurso de casación, por lo que no cabe sino desestimar el mismo.

Por las razones expuestas, procede desestimar el presente recurso de casación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , se han de imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de dos mil euros.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que NO HA LUGAR y por tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación 65/2012, interpuesto por D. Germán representado por la Procuradora Sra. Fernández Aguado, contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2011, dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima el recurso contencioso- administrativo número 1318/09 .

Segundo. - Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantíacon imposición de las costas a la parte recurrente .

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.