STS 518/2012, 24 de Julio de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n. º 40 de Madrid dictó sentencia de 9 de enero 2009 en el juicio ordinario n. º 1146/2007, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Trinidad , representada enjuicio por el procurador de los tribunales don Francisco José Abajo Abril, contra las mercantiles Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., todas ellas representadas por el procurador de los tribunales don Felipe Juanas Blanco:

»a) Debo declarar y declaro que la demandada Ediciones Zeta S.L. cometió una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante mediante la publicación de las fotografías de dicha actora que constan en los números 1612, 1613, 1614 y 1617 de la revista Interviú .

»Debo declarar y declaro que la demandada Zoom Ediciones S.L. cometió una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante mediante la publicación de las fotografías de dicha actora obrantes en el número 46 de la revista Cuore .

»Debo declarar y declaro que la demandada Ediciones Primera Plana S.A. cometió una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante mediante la publicación de las fotografías de la actora obrantes en la página 75 del diario del Periódico de Catalunya de 21 de marzo de 2007.

»Debo declarar y declaro que la demandada Zeta Digital S.L. cometió una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante mediante la publicación de las fotografías de la actora en la páginas web www.interviú.es y www.elperiódico.com entre los días 19 a 25 de marzo de 2007.

»b) Debo condenar y condeno a dichas demandadas a pasar por las anteriores declaraciones.

»c) Debo condenar y condeno a dichas demandadas a entregar para su destrucción cuanto material fotográfico obre en su poder relativo a las fotografías captadas a la actora durante la realización del reportaje para la revista Elle los días 10 y 11 de marzo de 2007, absteniéndose de explotar y utilizar en un futuro directa o indirectamente tales fotografías por cualquier medio existente.

»d) Debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a publicar a su costa el fallo de la presente sentencia en los diarios EI País, EI Mundo, La Razón, EI Periódico de Catalunya , en las revistas Interviú y Cuore y en las páginas web www.elperiódico.com y www.interviú.es (en estas dos últimas por espacio de una semana).

»e) Debo condenar y condeno a Ediciones Zeta S.A. a pagar a la actora la cantidad de 200.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuantía desde la fecha de presentación de la demanda.

»Debo condenar y condeno a Zoom Ediciones S.L. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuantía desde la fecha de presentación de la demanda.

»Debo condenar y condeno a Zeta Digital S.A. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuantía desde la fecha de presentación de la demanda.

»Debo condenar y condeno a Ediciones Primera Plana S.A. a pagar a la actora la cantidad de 10.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuantía desde la fecha de presentación de la demanda.

»f) Debo absolver y absuelvo a dichas demandadas del resto de pronunciamientos formulados en su contra en el suplico del escrito de demanda.

»g) Todo ello sin realizar expresa condena en las costas causadas en la presente instancia.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. En la demanda origen del presente procedimiento la actora doña Trinidad ejercita acción personal al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen contra las demandadas Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L. al considerar que se ha producido una intromisión ilegítima por parte de las demandadas en su derecho a la intimidad personal y en su derecho a la propia imagen, como consecuencia de la publicación por las mismas de unas fotografías en que dicha demandante aparece desnuda, tomadas sin su consentimiento ni su conocimiento durante la realización de una sesión fotográfica para la revista ElIe durante los días 10 y 11 de marzo de 2007, fotografías que fueron publicadas por la primera mercantil demandada Ediciones Zeta S.A. en los números 1612 (del 19 al 25 de marzo de 2007), 1613 (del 26 de marzo al 1 de abril de 2007) y 1614 (del 2 al 8 de abril) de la revista Interviú que la misma edita, por la mercantil Zoom Ediciones S.L. en el número 46 de la revista Cuore que dicha demandada edita, por Ediciones Primera Plana S.A. en el ejemplar del Periódico de Catalunya publicado el día 21 de marzo de 2007 y por la mercantil Zeta Digital S.L. mediante su publicación a través de las páginas web www.interviú.es y www.elperiódico.com desde el día 19 de marzo. Por tal razón interesa en el suplico de la demanda que se declare la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y propia imagen de dicha demandante, condenándose a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, a destruir todo el material en el que se encuentren fijadas las fotografías publicadas y cualesquiera otras captadas dichos mismos días absteniéndose de explotar y utilizar directa o indirectamente tales fotografías por cualquier medio existente, solicitando igualmente se les condene a publicar a su costa el fallo de la sentencia en los diarios EI País, El Mundo, La Razón, EI Periódico de Catalunya, en las revistas Interviú y Cuore y en las páginas web www.elperiodico.com y www.interviú.es, condenándoles igualmente a pagar a dicha demandante en el caso de la demandada Ediciones Zeta S.A. la cantidad de 200.000 euros incrementados en el total beneficio neto obtenido por su parte por la venta del ejemplar n.º 1612 de la revista Interviú y todos aquellos que se determinen como afectos por el período de influencia, e igualmente el importe obtenido por los ingresos de publicidad obtenidos por la edición de dichos números, en el caso de la demandada Zoom Ediciones S.L. a la cantidad de 50.000 euros incrementado en el beneficio neto obtenido con la venta del ejemplar número 46 y de todos aquellos afectos al periodo de influencia, en el caso de la demandada Zeta Digital S.L. la cantidad de 50.000 euros, y en el caso de la codemandada Ediciones Primera Plana S.A. la cantidad de 30.000 euros, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a dichas demandadas.

En su escrito de contestación a la demanda, presentado conjuntamente, Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L. y Zeta Digital S.A. se opusieron a las pretensiones formuladas en su contra aduciendo que ninguna intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad personal e imagen de la actora se produjo con la publicación de dichas fotografías, toda vez que fueron realizadas en un lugar público) concretamente en una playa abierta al público, y durante la realización de diversas fotografías en las que dicha demandante posó desnuda de forma consentida y voluntaria y sin ningún pudor, entendiendo por todo ello que tratándose la demandante de una persona con proyección pública, habiéndose efectuado las fotografías en un lugar público, existiendo un interés tutelable en su publicación, no se vulneraron en ningún momento los derechos de la personalidad que la demandante considera quebrantados; en dicho escrito de contestación, y en relación con las demandadas Ediciones Zeta S.A. y Zoom Ediciones S.L., mercantiles editoras respectivamente de las revistas Interviú y Cuore se aduce igualmente que tales entidades se limitaron a publicar tales fotografías, legalmente obtenidas tras su compra a dos agencias internacionales, entendiendo que tal publicación es legal en atención a las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas; en relación con la codemandada Zeta Digital S.A. se opuso su falta de legitimación al tratarse de una sociedad que se limita a prestar servicios de soporte digital para distintas publicaciones y revistas, limitándose tan solo a gestionar la inserción digital de dichas revistas, sin tener participación alguna en la elaboración, redacción o confección de los contenidos de las publicaciones. Igualmente y en todo caso se opusieron a las indemnizaciones pretendidas de contrario en primer lugar y en todo caso al resultar improcedentes al no haberse vulnerado el derecho a la intimidad y el derecho a la imagen de la demandante, y en segundo lugar al resultar en todo caso desproporcionadas, resultando totalmente arbitrarias y carentes de justificación, entendiendo además que la publicación de las fotografías le supuso a doña Trinidad una enorme publicidad, reportándole importantes beneficios. En base a lo anterior dichas mercantiles demandadas interesaron la desestimación de la demanda en su contra formulada con su consiguiente absolución.

»En su escrito de contestación Ediciones Primera Plana S.A., representada y asistida por el mismo procurador y letrado que representa y asiste al resto de codemandadas, se opuso a las pretensiones deducidas por la actora en base a los mismos argumentos anteriormente expuestos, incidiendo en el interés informativo existente en la publicación de dichas fotografías habida cuenta la condición de personaje público que ostenta la actora, oponiendo los mismos argumentos que el resto de codemandadas en relación con la indemnización por su parte pretendida, terminando por suplicar la íntegra desestimación de la demanda con su consiguiente absolución.

»El Ministerio Fiscal en el trámite de calificación informó en el sentido de considerar que la publicación de dichas fotografías por las mercantiles demandadas supone una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante.

»Segundo. De la prueba practicada en el procedimiento cabe inferir y declarar probado:

Tratándose doña Trinidad , conocida profesionalmente como Rosa , de una persona con proyección pública, fruto de su condición de conocida modelo y actriz, en el mes de diciembre de 2006 se puso en contacto con ella la revista Elle con la finalidad de realizar un reportaje fotográfico para el número correspondiente al mes de mayo (documento n. º 10 de los aportados con la demanda). Tras diversas conversaciones doña Trinidad finalmente aceptó la realización de tal sesión fotográfica, acordando ambas partes que se realizaría en la Riviera Maya (Méjico) entre los días 8 a 12 de marzo de 2007.

»Finalmente tal reportaje fotográfico se realizó los días 10 y 11 de dicho mes de marzo en la playa existente frente al hotel Paraíso de la Bonita Resort de Puerto Morelos, playa que si bien no ha quedado acreditado si se trata de una playa pública o privada en cuanto perteneciente su uso al hotel, en todo caso era de tránsito público, pudiendo acceder a ella cuantos clientes se encontraran albergados en dicho enclave turístico.

»Dichas sesiones fotográficas transcurrieron entre las 6:00 y las 16:00 horas de ambos días, tal y como reconoció en su interrogatorio doña Trinidad , realizándosele a la actora, múltiples fotografías en diversas poses y con diversos atuendos. Durante su realización dicha demandante se despojó de la parte de arriba del bikini con la finalidad de que le fueran realizadas diversas fotografías con la parte superior de la espalda desnuda; igualmente, y según cabe inferir de la fotografía existente en las páginas 32-33 del ejemplar número 1612 de la revista Interviú (documento n.º 1 de los aportados con la demanda), se llegó a desnudar en su integridad con la misma finalidad anteriormente expuesta; en el devenir de las sesiones se cambió en diversas ocasiones de ropa, quedando como consecuencia de ello en diversos momentos parcialmente desnuda, exhibiendo el pecho.

»Tal situación fue aprovechada al menos por dos fotógrafos, ajenos a la revista ElIe , quienes realizaron a doña Trinidad sin su conocimiento ni su consentimiento diversas fotografías, captando a la actora durante los cambios de ropa, con el pecho descubierto, e igualmente y en estas mismas condiciones, mientras posaba con la finalidad de que le fueran realizadas diversas fotografías de espaldas. Igualmente le realizaron diversas fotografías en las que aparece de espaldas totalmente desnuda, y en igual postura si bien cubierta con una fina vestidura que deja ver perfectamente su anatomía.

»Tales fotógrafos ofrecieron tal material fotográfico a las agencias Aprok Imagen y Queen, que a su vez negociaron su venta a la mercantil Ediciones Zeta S.A., que pagó a tales agencias respectivamente la cantidad de 53.360 euros y 34.800 euros (documentos n.º 58 y 59), todo ello con la finalidad de publicarlas en la revista Interviú que dicha mercantil edita.

»Tales fotografías fueron publicadas, sin consentimiento de doña Trinidad en el ejemplar n.º 1612 de Interviú , correspondiente al periodo del 19 al 25 de marzo de 2007. En la portada se publicó una fotografía de la actora en la que aparece sin ropa alguna en la parte superior del cuerpo, exhibiendo el pecho, todo ello bajo el titular "¡¡Por fin!! Rosa ". En las páginas 32 a 45 se publicaron diversas fotografías de la actora, una primera que se extiende a las dos primeras páginas y en las que aparece de espaldas totalmente desnuda, una segunda que comprende las páginas 34 y 35 y en la que aparece de frente con el pecho descubierto, imagen esta que igualmente reflejan las fotografías publicadas en las páginas 36 y 37; en las páginas 38 y 39 se publican dos fotografías de la actora, de espaldas, cubierta con una fina vestidura que permite ver en su totalidad su anatomía; en las páginas 40 y 41 se recogen tres fotografías de la demandante tomadas mientras se quitaba la parte superior del bikini, en la que igualmente se refleja su pecho desnudo; en las páginas 42 a 45 se publican seis fotografías tomadas durante dicha sesión fotográfica, correspondiéndose la quinta con un cambio de ropa de la actora en la que se le puede ver parcialmente las nalgas. Tales fotografías van acompañadas de un texto, en el que se hace resaltar los siguientes comentarios, expositivos de la intención de dicho reportaje, que carece de contenido informativo siendo utilizado únicamente con fines lucrativos para la venta de dicha revista: "La actriz, más guapa que nunca en una playa caribeña", "Del deseo a la realidad" "La música callada de Trinidad palpita en la tela húmeda de un bikini y en la sorpresa gozosa de sus pechos", "Según una encuesta, Trinidad es la más deseada por los españoles de ambos sexos", "Bajo las telas empapadas de mar se adivinan las contundentes curvas de esta rubia objeto de nuestro deseo", "Ya no hay señores de Murcia, ni del resto de España, que no se derritan por esta actriz que interpretó Ninette como nadie", "Ahora ya sabemos por qué Fonsi Nieto tenía la cilindrada alterada cuando salía con ella", "Puestos a piropear diremos que le han dado papeles muy pequeños para una belleza tan grande".

»Siendo Ediciones Zeta S.A. socio único y administrador único de la mercantil Zoom Ediciones S.L. (documento n.º 4 de los acompañados a la demanda), cedió a la misma gratuitamente parte de dichas fotografías, que fueron publicadas en el ejemplar número 46 de la revista Cuore que dicha entidad edita, correspondiente al periodo entre los días 21 a 27 de marzo. En dicha revista se publica en su portada la fotografía en la que doña Trinidad aparece de espaldas totalmente desnuda, bajo el titular "Elsa consejos y productos para tener unas curvas Pataky". En las páginas 12 a 15, y bajo el titular "El método Pataky" se publican once fotografías, siendo una de ellas, concretamente la primera, la misma que la de la portada, apareciendo en otras dos la actora con el pecho desnudo. En dicho reportaje se comentan las diversas partes del cuerpo de la demandante, con comentarios como los siguientes: "Vientre plano ¡Vale! Se supone que a los chicos les encantan las tripitas sexys (ajá), pero... ¿qué me decís de la planicie de Trinidad ? Seguro que les vuelve locos. La genética es importante, pero hay que esforzarse un poco para evitar que aflore el michelín. Además de una buena sesión de abdominales, hay productos milagrosos"; "Depilación. Todo este trabajo de gimnasio (ejem., o del cirujano), no tendría sentido sin la piel lisa y libre de vello. Una sexy star como ella... jamás sin depilar"; "Pequeña pero matona. Piernas bien torneadas y sin ningún signo de celulitis. Por encontrarle algún fallo, diremos que a Trinidad le faltan unos cuantos centímetros. iVa, ni eso! Ser bajita es fabuloso. Con esas piernas ¿quién necesita estatura?"; "Mucho se ha rumoreado de que la delantera de la Rosa ha sufrido modificaciones. Lo cierto es que ya sea natural o pasada por quirófano, el resultado es el mismo, un pecho perfecto. Pocas veces vemos a la actriz al descubierto como ahora, y es así como se puede confirmar que ni la gravedad ni el paso del tiempo afectan a su cuerpo". En una de las fotografías en las que se le ve el pecho se resalta por encima de la misma el comentario "En su justa medida", y en la fotografía que aparece desnuda de espaldas el comentario "trasero de infarto".

»Siendo igualmente Ediciones Zeta S.A. socio único y administrador único de la entidad Ediciones Primera Plana S.A. (documento n.º 5 de los acompañados a la demanda), editora de El Periódico de Catalunya, en la página 75 del ejemplar correspondiente al día 21 de marzo de 2007, en el área de información cultural-gente y bajo el titular "El top-less de la actriz, publicado por Interviú , da para un debate" y " Cuore desvela los trucos de Rosa para tener un cuerpo perfecto", reproduce la página 12 de esta última revista, en la que aparecen dos de las fotografías de la actora, siendo la primera la ya comentada anteriormente en la que aparece totalmente desnuda de espaldas. A dichas fotografías se acompaña el siguiente texto: " Rosa tiene ya muy poco que esconder. Su moldeado cuerpo causó furor el lunes al aparecer en la portada de Interviú y, por si alguien todavía no lo ha visto bien, la actriz aparece también, con toda su colección de curvas, en la revista Cuore , que sale hoy a la venta. La publicación exhibe una docena de fotos de la novia de Adrien Brody y, bajo el título el método Pataky, ofrece consejos prácticos para conseguir un cuerpo perfecto. Para lucir unos glúteos firmes, la revista cuenta que la actriz se aplica a diario una crema reafirmante. Mientras que para presumir de un vientre plano, según Cuore , es adicta a los ejercicios abdominales y a los masajes con gel tonificante. A continuación, se realiza una mínima referencia a la polémica surgida entre la revista Elle e Interviú a raíz de la publicación de dichas fotografías.

»Siendo también Ediciones Zeta S.A. socio único y administrador único de la entidad Zeta Digital S.L. (documento n.º 6 de los acompañados con la demanda), cuyo objeto social lo constituye el estudio, creación, producción, distribución, venta y gestión por cuenta propia o ajena de toda clase de actividades relacionadas, directa o indirectamente, con la digitalización electrónica, explotando las páginas web www.interviú.es y www.elperiodico.com, publicó a través de dicha última página web cuatro de las fotografías de la actora publicadas en Interviú , además de la portada de dicha revista, apareciendo en dos de ellas la actora con el pecho descubierto (documento n.º 29). Igualmente y a través de la página www.interviú.es se publicaron por Internet las fotografías publicadas en dicha revista.

»La publicación de las fotografías de la demandante en la revista Interviú tuvo una más que notable repercusión mediática, haciéndose eco de tal publicación los medios escritos de mayor difusión, siendo igualmente objeto de diversos programas radiofónicos y televisivos (a tal respecto basta observar los documentos aportados con la demanda como números 33, 34, 35 y 36 y el ejemplar de la revista Interviú n.º 1613 (documento n.º 38), en el que se recogen escenas de programas televisivos e incluso telediarios en que tal reportaje fue comentado. Tal es así que el periódico El Mundo calificó en su anuario publicado en diciembre de 2007 la publicación de dicho desnudo como uno de los temas de los que más se habló en dicho año (documento n.º 55 de los aportados por la actora, en el que expresamente se indica que "El desnudo de Rosa , Aclaren y el parón inmobiliario son algunos de los temas en boca de todos".

»Además se creó una polémica entre la revista Elle e Interviú que fue convenientemente aprovechada por esta última, que continuó publicando las citadas fotografías de la actora en los ejemplares números 1613 (correspondiente al periodo comprendido entre el 26 de marzo y 1 de abril) (documento n.º 38), 1614 (correspondiente al periodo comprendido entre el 2 y el 8 de abril) (documento n.º 39) y el número 1617 (correspondiente al periodo entre el 23 al 29 de abril) (documento n.º 50). En los tres números se vuelven a publicar las fotografías publicadas en el número 1612 -parte de las mismas -, dándose datos sobre la forma en que tales fotografías se realizaron.

»La mercantil Ediciones Zeta S.A. distribuyó 199.371 ejemplares de la revista n.º 1612 de Interviú , vendiéndose 178.617, aproximadamente el doble de los ejemplares que suele vender semanalmente (documento n.º 7 de los acompañados al informe pericial obrante en autos), y tratándose de una publicación habitualmente deficitaria, obtuvo contrariamente unos beneficios netos por la venta de dicho número de la revista ascendentes a 164.954 euros, ganancia calculada sin computar el pago de los 88.160 euros efectuado a las agencias que le suministraron dichas fotografías.

»La mercantil Zoom Ediciones S.L. vendió 159.841 ejemplares de la revista n.º 46 de Cuore obteniendo unos beneficios netos de 8.241 euros.

»La mercantil Zeta Digital S.L. recibió en la semana del 19 al 25 de marzo 2007 963.364 visitas en la página web Interviú.es, obteniendo unos beneficios netos ascendentes a 6.123 euros igualmente recibió 912.082 visitas en la página web

elperiodico.com, obteniendo unos beneficios netos ascendentes a 3.044 euros.

»Tercero. Tal y como destaca la STC, Sala 2.ª, de 2 de julio de 2001 , "Este tribunal tiene declarado que los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, consagrados en el artículo 18.1 de la Constitución , a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la condición humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante un contenido propio y específico" (en igual sentido las SSTC de 26 de marzo de 2001 y 22 de abril de 2002 ). Por lo tanto, alegado por la actora que con la publicación de las fotografías de autos se vulneró tanto su derecho a la intimidad como su derecho a la propia imagen, deben enjuiciarse por separado ambas pretensiones, examinando respecto a cada derecho si ha existido una intromisión en su contenido y posteriormente si a pesar de ello, esa intromisión resulta o no justificada por la existencia de otros derechos o bienes más dignos de protección. No obstante, y previamente a lo anterior cabe señalar que la captación y reproducción de una imagen puede lesionar conjuntamente ambos derechos, como sucede en los casos en los que la imagen difundida, además de mostrar los rasgos físicos que permiten la identificación de una persona determinada, revele aspectos de su vida privada y familiar que se han querido reservar del público conocimiento; por otro lado la citada STC de 2 de julio de 2001 señala "que si se constata una vulneración del derecho a la intimidad y, al mismo tiempo una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, no será necesario indagar si respecto de esta injerencia existen causas justificativas... ya que la captación y difusión inconsentida de la imagen de una persona que permita su identificación y al mismo tiempo suponga una vulneración de la intimidad personal o familiar entraña en sí misma una lesión del derecho a la propia imagen".

»Comenzando con el análisis de los citados derechos, el derecho a la intimidad personal tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, excluido tanto del conocimiento como de las intromisiones de terceros, se trate de poderes públicos o particulares (entre otras SSTC 144/1999 de 22 de julio , 115/2000 de 10 de mayo , 119/2001 de 24 de mayo , 292/2000 de 30 de noviembre , 83/2002 de 22 de abril y 127/2003 de 30 de junio ). La citada STC de 2 de julio de 2001 configura dicho derecho como "un derecho fundamental estrictamente vinculado a la personalidad, que deriva de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución Española reconoce, e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás. Por ello hemos sostenido que este derecho atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado frente al conocimiento y la divulgación del mismo por terceros y frente a una publicidad no querida (por todas STC 115/2000 de 15 de mayo )". Señala dicha resolución que dentro del ámbito del derecho a la intimidad personal "hay que incluir el derecho a la intimidad corporal ( SSTC 37/1989 de 15 de febrero , 57/1994 de 28 de febrero , 207/1996 de 16 de diciembre , 234/1997 de 18 de diciembre y 204/2000 de 24 de julio ) quedando de este modo protegido por el ordenamiento el sentimiento de pudor personal en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la propia comunidad ( STC 57/1994 )", señalando que no obstante "el ámbito de la intimidad corporal que la Constitución protege "no es una entidad física, sino cultural, y en consecuencia determinada por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan no constituyen según un sano criterio, violación del recato o pudor de la persona". Sin duda, y para apreciar si se vulnerado dicho derecho a la intimidad personal, en su faceta de intimidad corporal, ha de realizarse la conducta de la propia persona -la propia LO 1/1982 indica en el artículo 2.1 que la protección del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga reservado para sí misma o su familia-, siendo de apreciar cuando sus pautas de comportamiento están proyectadas a la búsqueda de la salvaguarda de su intimidad, y no cuando contrariamente se huye de tal intimidad realizando comportamientos en contrario. En tal sentido, destaca la S. de la Aud. Prov. de Madrid, Sección 9.ª, que "no parece que pueda reputar su intimidad mancillada quien, como la accionante, tuvo a bien exponer su cuerpo desnudo en una playa que, aunque frecuentada por nudistas, en su condición de pública, no controla ni impide su acceso a quienes no lo sean, soslayando así la exponente con su conducta cualquier privacidad al hacer posible la contemplación de su figura desnuda por cualquiera que por allí transitara en aquella fecha concreta, lo que en definitiva comporta rechazar la captación de su repetido desnudo como supuesta vulneración de su derecho a la intimidad".

»Por su parte el derecho a la propia imagen consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución Española se configura, tal y como señala la STC de 26 de marzo de 2001 como un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener dimensión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por un tercero, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultura, etc.,...- perseguida por quien la capta o difunde. Por ello el contenido del derecho a la imagen tiene un aspecto negativo, es decir, el de prohibir a terceros obtener, reproducir o divulgar la imagen de la persona, sin su consentimiento, así como en positivo, permite a la persona la facultad de reproducir su propia imagen. Así la citada STC de 26 de marzo de 2001 afirma que "con la protección constitucional de la imagen se preserva no solo el evidente poder de decisión sobre los fines a los que haya de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen ( STC 117/1994 ) sino también una esfera personal, y en este sentido, privada de libre determinación". Por ello puede considerarse que este derecho, así formulado y en este aspecto, se presenta como un derecho inmaterial, aunque pueda también explotarse comercialmente.

»No se apreciará intromisión ilegítima en los derechos fundamentales cuando "estuviere expresamente autorizada por la ley o cuando el titular del derecho hubiere prestado su consentimiento expreso" según establece el artículo 2.2 de la LO 1/1982 de 5 de mayo . Por otra parte cabe señalar que si bien el artículo 7.5 de dicha LO establece que tendrá la consideración de intromisión ilegítima en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 "La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos", deja a salvo los casos previstos en el artículo 8.2, precepto conforme al cual el derecho a la propia imagen no impedirá "a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público"; ahora bien, no se puede entender el citado punto 2 del artículo 8, sin tener en cuenta que refleja supuestos específicos de lo genéricamente expuesto en el punto 1 de dicho precepto, en el que se declara que "no se reputarán con carácter general intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante", todo lo cual hace concluir que suponiendo los supuestos previstos en el artículo 8.2.a) una relajación en la protección de tal derecho fundamental a la propia imagen de las personas en las que concurran las condiciones en dicho precepto expuestas, debe existir un interés constitucionalmente relevante que autorice tal inmisión, cual es el interés general a la información. Por ello, para que la captación, reproducción o publicación de una imagen de un personaje público pueda considerarse amparada por el citado precepto, y por tanto no constituyan una intromisión ilegítima se requiere no solo que haya sido captada durante un acto público o en lugares, abiertos al público, sino que concurra un interés público o general legitimador de la primacía de lo informado, lo que no concurre en la mera publicación de fotografías en las que dicho personaje aparezca desnudo, siendo además destacable que en todo caso cabe entender que existe intromisión ilegítima cuando dicha publicación no obedece a una finalidad informativa que satisfaga un interés general, sino a un propósito lucrativo o comercial interdictado en el artículo 7.6 de la citada LO 1/1982 .

»En tal sentido señala la S. de la Aud. Prov. de Madrid, Sección 9.ª, de 12 de septiembre de 2005 "Por ello, que la captación mediante teleobjetivo y su ulterior e inconsentida divulgación en la revista Interviú de la efigie en "top-less" de la actora en una playa ibicenca infringe ilícita y patentemente su derecho a la propia imagen, no puede ofrecer duda alguna sin más que reparar, siguiendo cuanto esta Sección decía ya en su sentencia de 29 de abril de 2002: en primer lugar, que era aquella muy libre de exhibirse como le viniera en gana en un concreto lugar, aunque fuere público - máxime si consideramos lo usual de tal exhibición en tales parajes -, sin que esto justifique legalmente la captación y reproducción de su imagen en una revista de tirada nacional, sin contar con su consentimiento, al no ser lícito argüir la excepción del artículo 8.2.a) de la Ley (profesión notoria o pública del efigiado y captación de su efigie en lugares abiertos al público), pues la misma, de obligada interpretación restrictiva como todas las cercenadoras de derechos, no hace más que concretar los supuestos de prevalencia de la información sobre el derecho a la propia imagen, en virtud del cargo, profesión de notoriedad o proyección pública del sujeto y del acto o lugar asimismo público de su captación, exigiendo inexcusablemente el interés público o general legitimador de la primacía de lo informado, cuyo interés, obvio es señalarlo, brilla por su ausencia en el supuesto de autos, al consistir la gráfica información en mostrarnos a la actora en las circunstancias ya expresadas, aunque su persona y profesión puedan ser más o menos públicamente conocidas; y en segundo lugar que está acreditada la adquisición a terceros por parte de la demandada de las fotografías a que venimos refiriéndonos, mediante precio y su efectiva publicación en la revista con las características que refleja el juez "a quo" en el cuarto de los fundamentos de su resolución, con lo que el exclusivo ánimo comercial o lucrativo que con tal proceder se perseguía resulta evidente, y en consecuencia su encaje en el apartado 6 del artículo 7 de la Ley especial de que tratamos, incuestionable. Si a lo dicho añadimos, como esta Sección decía también en su reciente sentencia de 18 de julio último que el argumento "personaje público en lugar público" no es válido pues, además de tales elementos, subjetivo y objetivo, se precisaría el llamado elemento teleológico, el interés público, tal como la STS de 17 de julio de 1993 razonó aludiendo que se pretendía elevar "el simple fenómeno de curiosidad a la categoría de interés social a despecho de las circunstancias de usual reserva de la interesada...", denominando dicho Alto Tribunal "publicación innecesaria" a aquella que su utilidad solo se presente como comercial, por no darse la circunstancia de responder a suceso público alguno y obedecer a obtener una mayor difusión de la revista presentando a los lectores actividades íntimas de las personas (SS de 11 de diciembre de 1995 y 22 de marzo de 2001), lejos de la utilidad general informativa correcta que puede interesar al público por la relevancia de las personas y del acontecimiento, que está en consonancia con su actividad profesional, artística o social". En este mismo sentido la STS de 19 de julio de 2004 señala, citando la STC 29/1992 de 11 de febrero que "hay que recordar que la preservación del reducto de inmunidad protegido con el reconocimiento de estos derechos subjetivos solo puede ceder, cuando del derecho a la información se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y valor, al ámbito de lo público, que no coincide, claro es, con aquello que pueda suscitar o despertar, meramente la curiosidad de los otros".

»Cuarto. Aplicando la doctrina expuesta en el Fundamento Jurídico anterior a los hechos declarados probados en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, no cabe entender que con la publicación por las mercantiles demandadas de las fotografías de autos se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad corporal de la actora. En tal sentido cabe señalar que las fotografías se realizaron en una playa de libre tránsito, de modo y manera que difícilmente la demandante puede aducir que intentara preservar del conocimiento ajeno las partes íntimas de su cuerpo reflejadas en dichas fotografías cuando contrariamente las expuso a la vista de cuantas personas pudieran acudir o transitar dicha playa durante la realización del reportaje que estaba realizando para la revista Elle . En su interrogatorio doña Trinidad mantuvo que las fotografías responden a momentos puntuales de dicho reportaje, en el sentido de que no estuvo desnuda -en los términos reflejados en las fotografías publicadas - durante todo el tiempo de su realización, sino durante momentos específicos, y que se preocupó de que las fotografías en las que debía posar desnuda fueran realizadas en horas tempranas con la finalidad de preservar su intimidad, evitando que hubiera otras personas en la playa que pudieran observarla. A tal respecto cabe reseñar que no se practicó prueba en el juicio acreditativa de tal extremo, no resultando para tal fin suficiente lo manifestado por dicha demandante en su interrogatorio, pues tal y como indica el artículo 316 de la LEC únicamente cabe otorgar certidumbre a los hechos reconocidos por la parte siempre y cuando hubiera intervenido personalmente en los mismos y además le sean enteramente perjudiciales, no sirviendo por tanto tal interrogatorio como medio probatorio apto para acreditar tal extremo beneficioso para la demandante. Podía haberse propuesto la testifical del resto de los componentes del equipo que participaron en tal reportaje de la revista Elle a los efectos de acreditar tal conducta reservada de la actora, más no se hizo; y la única prueba objetiva existente en autos lo constituyen las fotografías, en las que tal y como se ha indicado la demandante muestra sin reservas tales partes íntimas de su cuerpo en un lugar de libre tránsito y por tanto a la vista de cuantas personas pudieran encontrarse en dicho lugar.

»Contrariamente, sí cabe concluir que la publicación de dichas fotografías suponen una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante, toda vez que tales fotografías fueron captadas, y a los efectos que interesan publicadas por las demandadas, sin su consentimiento, no resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 8.2.a) de la Ley 1/1982 toda vez que si bien la actora es un personaje con proyección pública, y las fotografías fueron tomadas en un lugar público, no concurre interés público o general legitimador de su publicación, y es más, ni siquiera su publicación responde a un interés informativo, como cabe colegir del texto que a dichas fotografías se acompaña tanto en la revista Interviú como en la revista Cuore , respondiendo únicamente a una finalidad lucrativa o comercial de promoción y venta de dichas revistas, que el artículo 7 de dicha Ley califica de intromisión ilegítima en su punto o supuesto 6.º, sin que pueda ser de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 8.2.a. Y esto, que es de clara aplicación a las mercantiles Ediciones Zeta S.A. y Zoom Ediciones S.L. por la publicación de tales fotografías en las revistas Interviú y Cuore , es igualmente de aplicación a las otras dos entidades codemandadas: en concreto, y respecto a Ediciones Primera Plana S.A., perteneciente al mismo grupo editorial que las anteriores, en tanto en cuanto reproduce dos fotografías de la actora en el ejemplar de El Periódico de Catalunya, en una de las cuales aparece desnuda la demandante, infiriéndose del texto que las acompaña su intención de promocionar las publicaciones anteriores, estando por tanto ausente ánimo informativo alguno. Y respecto a Zeta Digital S.L. en tanto en cuanto publica dichas fotografías en las páginas de Internet www.interviú.es y www.elperiodico.com, páginas que dicha demandada explota comercialmente, sin que conste prueba alguna acreditativa de que simplemente preste el soporte técnico a tales "revistas digitales", no habiéndose aportado prueba alguna acreditativa de tal extremo, y sin que la utilización de los nombres de dichas revistas resulte extraño al tratarse de una mercantil perteneciente al mismo grupo de empresas, excluyéndose de su actuar ánimo informativo alguno, utilizándose la publicación de dichas fotografías con fines lucrativos y de atracción del público.

»Quinto. Apreciada la existencia de tal intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante, procede resolver sobre las pretensiones indemnizatorias deducidas en la demanda.

»A tal respecto cabe señalar que el artículo 9.3 de la citada Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, establece que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".

»Sentado lo anterior, las pretensiones indemnizatorias ejercitadas por la actora se fundamentan en el daño moral sufrido como consecuencia de la publicación por las demandadas de las fotografías ya expuestas y descritas en los Fundamentos Jurídicos anteriores. Tal y como señala la STS de 25 de noviembre de 2002 , "no hay más daño moral que el que resulte para el estado personal de la víctima la intromisión ilícita en sus derechos de la personalidad. Si esa intromisión tiene repercusiones en su patrimonio, las disminuciones que sufra son daños patrimoniales y como tal han de ser tratados. La moderna doctrina jurídica abandonó hace tiempo la distinción entre daños con repercusión solo en la persona física o psíquica de la víctima, y con repercusión también en su patrimonio. La más autorizada sostiene que el daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona a consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad". Por otra parte cabe reseñar, a los efectos de valorar tal daño moral, que el citado artículo 9.3 establece como uno de los parámetros o factores a tener en cuenta para la cuantificación de la indemnización el beneficio obtenido por el causante de la lesión, mas no establece en modo alguno que tal beneficio, una vez cuantificado, deba sin más integrar la indemnización procedente, tal y como reclama la actora, siendo simplemente un dato o factor más a tener en cuenta para la fijación de su importe.

»De cara a la valoración del daño moral sufrido por doña Trinidad por la publicación por las demandadas de las fotografías de autos, así como de cara a la fijación de las pertinentes indemnizaciones a satisfacer por estas últimas debe atenderse por un lado a la entidad de dicho daño moral por la relevancia de la transgresión objetivamente considerada y por otro lado a la difusión que tuvieron los reportajes publicados por las mercantiles demandadas. En relación con el primer punto, cabe destacar la grave intromisión que en el derecho a la propia imagen de la demandante supuso la publicación por las mercantiles demandadas de los reportajes y fotografías descritos en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, con la consiguiente angustia, desazón y grave sufrimiento moral que necesariamente tuvo que suponer para la actora atendiendo al hecho no solo de que en tales fotografías aparece desnuda, sino que además, tal y como se deduce de la totalidad de la documental obrante en las actuaciones, entre la que se encuentran abundantes revistas con reportajes de dicha demandante, nunca con anterioridad había sido publicada ninguna fotografía de doña Trinidad desnuda, no habiendo realizado nunca un posado en tales condiciones: únicamente aparece semidesnuda, enseñando un pecho, en una fotografía existente en el número 13 de la revista Playboy (acompañada como documento n.º 11 junto con la contestación a la demanda) siendo de destacar que se trata de una fotografía artística; y si bien e igualmente en una escena de la película Ninette aparece desnuda de espaldas, tal escena debe entenderse e interpretarse dentro del contexto en que es realizada; cabe por tanto concluir que la actora siempre rehuyó la realización de fotografías y reportajes en que se le pudieran ver tales partes íntimas del cuerpo; a lo anterior cabe añadir en el caso de las publicaciones escritas los comentarios ciertamente morbosos o jocosos que se acompañan a dichas fotografías, denigrantes para la actora. En relación con la difusión que tales reportajes y fotografías tuvieron, tal y como se expone en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, la publicación de las fotografías de la demandante en el ejemplar n.º 1612 de la revista Interviú tuvo una más que notable repercusión mediática, haciéndose eco de tal publicación los medios escritos de mayor difusión, siendo igualmente objeto de diversos programas radiofónicos y televisivos, repercusión además que se prolongó en el tiempo ante la ulterior polémica surgida entre la revista Elle e Interviú , polémica y repercusión mediática que Ediciones Zeta S.A. explotó con fines lucrativos, publicando dichas fotografías en otros tres números posteriores de dicha misma revista (concretamente en los números 1613, 1614 y 1617), perpetuándose en tal conducta de intromisión ilegítima en el derecho de la personalidad de la demandante; tal fue la trascendencia mediática que tuvo la publicación de dichas fotografías en la revista Interviú -y en el resto de las publicaciones de las demandadas- que el periódico El Mundo en su anuario de 2007 la incluyó entre los sucesos más significativos ocurridos en el año 2007; igualmente cabe reseñar que Ediciones Zeta S.A. vendió 178.617 ejemplares de la revista número 1612, duplicando prácticamente el número de ventas habituales, obteniendo unos beneficios netos por la venta de dicho número de la revista ascendentes a 164.954 euros (dejando aparte los 88.160 euros abonados a las agencias que le suministraron dichas fotografías). Igual repercusión obtuvo la publicación de tales fotografías por la codemandada Zeta Digital S.L. en las páginas web www.interviú.es y el www.elperiódico.com; a tal respecto cabe reseñar que la primera página citada registró 963.364 visitas entre los días 19 y 25 de marzo de 2007, y la segunda 912.082 visitas en el mismo periodo, lo que le permitió además a dicha entidad obtener unos beneficios netos ascendentes a 9.167 euros. Paralelamente a las publicaciones anteriores, Zoom Ediciones S.L., perteneciente al mismo grupo empresarial, procedió a publicar tales fotografías en el número 46 de la revista Cuore , para un segmento de la población diverso del propio de las publicaciones anteriores, obteniendo unos beneficios netos de 8.241 euros. Sin duda fueron tales publicaciones -tanto las escritas como la digital- las que más repercusión tuvieron y por ende en mayor medida incidieron en el daño moral sufrido por la demandante. Por tal razón se estima procedente condenar a Ediciones Zeta S.A. a indemnizar a la demandante en la cantidad de 200.000 euros, a Zoom Ediciones S.L. a indemnizarle en la cantidad de 50.000 euros y a Zeta Digital S.L. a indemnizarle igualmente en la cantidad de 50.000 euros, en todos los casos junto con los intereses legales devengados por tales cuantías desde la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

»En relación con la mercantil codemandada Ediciones Primera Plana S.A., cabe reseñar que en modo alguno, y a diferencia de lo ocurrido con las publicaciones anteriores, la publicación de las dos fotografías de la demandante se erigió en parte esencial del contenido del diario de El Periódico de Catalunya publicado el día 21 de marzo de 2007, ocupando apenas una cuarta parte de la página número 75, teniendo una finalidad principalmente promocional de las dos revistas - Interviú y Cuore - ya publicadas por el mismo grupo empresarial con anterioridad. Por tal razón, no habiéndose además acreditado la difusión que dicho diario tuvo, cabe fijar en 10.000 euros, junto con los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, la cantidad a satisfacer a la actora, junto con los intereses legales devengados por tal cuantía desde la fecha de interposición de la demanda.

»De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, y de cara a prevenir intromisiones ulteriores, procede condenar a las demandadas igualmente a entregar para su destrucción cuanto material fotográfico obre en su poder relativo a las fotografías captadas a la actora durante la realización del reportaje para la revista Elle los días 10 y 11 de marzo de 2007, absteniéndose igualmente de explotar y utilizar en un futuro directa o indirectamente las fotografías por cualquier medio existente.

»Igualmente y de conformidad con dicho precepto, y como medida para restablecer a la actora en el pleno disfrute de sus derechos, procede condenar solidariamente a las demandadas a publicar el Fallo de la presente resolución en los diarios, revistas y páginas digitales interesadas por dicha demandante, resultando justificable su publicación en tales medios habida cuenta la gran repercusión mediática que la publicación de las fotografías de autos tuvo.

»Sexto. Procediendo estimar parcialmente la demanda, no procede realizar expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC .»

La Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 1 de diciembre de 2009, en el rollo de apelación n.º 671/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimando el recurso de apelación planteado por Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., representadas por el Sr. Procurador D. Felipe Juanas Blanco, y desestimando, la impugnación planteada por Dña. Trinidad representada por D. Francisco José Abajo Abril, ambos recursos contra sentencia de fecha 9 de enero de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 40 de Madrid en autos de juicio ordinario n.º 1146/07, seguidos entre las citadas partes y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución, que quedará redactada como sigue: desestimando en su integridad la demanda planteada por Dña. Trinidad debemos absolver y absolvemos a las demandadas Ediciones Zeta S.A. Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A., y Zeta Digital S.L., de todas las pretensiones contra las mismas ejercitadas en el escrito de demanda. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en la instancia. No procediendo de igual modo especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso, en tanto se opongan a los que siguen.

Segundo. Alega la parte apelante Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., como motivos en los que basa su recurso, en primer lugar la falta de legitimación pasiva de la entidad Zeta Digital S.L., dado que esta es una sociedad que se limita a prestar servicios de soporte digital para distintas publicaciones, no pudiéndose obviar el contenido del artículo 65 de la Ley de Prensa e Imprenta a tenor del cual no podría prosperar en ninguna circunstancia la acción entablada por la actora contra la sociedad Zeta Digital SL, al no encontrarse esta sociedad dentro de ninguno de los supuestos contemplados por el referido artículo.

En segundo lugar alega la infracción del artículo 7.5 de la Ley Orgánica 1-82 en relación con el artículo 8.2 del mismo texto legal y de la doctrina jurisprudencial de aplicación. En el presente supuesto concurren tal y como se establece en la sentencia recurrida, y tal y como ha sido establecido en la reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia n.º 1050-2008, de fecha 18 de noviembre de 2008 , los dos requisitos que establece la Ley y que legitiman la publicación de la imagen de una persona, esto es, personaje de notoriedad y proyección pública de la demandante, e imagen captada en un lugar público abierto al público, la playa. En tercer lugar estima que sería improcedente la indemnización por daño moral establecida en la resolución de instancia, con concurrencia de error en la valoración de la prueba. Así, la sentencia incurre en un primer error al afirmar que las imágenes publicadas y objeto de este procedimiento muestran a la demandante desnuda, cuando es evidente que solo aparece semidesnuda. Incurriendo en otro error cuando afirma que la actora no había posado nunca antes desnuda, y que no había realizado ningún posado en tales condiciones. El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1-82 marca unas pautas valorativas del daño moral, el cual se apreciará tendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, pautas que no han sido tenidas en cuenta por la sentencia recurrida. Además entiende que de las pruebas practicadas se derivaría que no ha habido un incremento significativo de los resultados netos como consecuencia de la publicación del reportaje, quedando constatado por el contrario la situación deficitaria de las compañías demandadas. En cuanto a la medida complementaria acordada y consistente en la publicación del fallo de la sentencia en los diarios El País, El Mundo, La Razón El Periódico de Cataluña, y en las revistas Interviú y Cuore y en las páginas web www.elperiódico.com y www.interviú.es estima que al igual que en el caso de la indemnización no procede por no concurrir intromisión en su imagen. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime la demanda interpuesta en su día por Dña. Trinidad conocida como Rosa , declarándose la inexistencia de intromisión ilegítima alguna en su imagen, con expresa condena en costas a la parte actora.

Tercero. Por la parte apelante Dña. Trinidad se alegaron como motivos de su recurso, que concreta a los siguientes puntos: -Desestimación de la existencia de intromisión en la intimidad corporal de esta parte. -No inclusión en la indemnización a abonar a esta parte del beneficio obtenido por las codemandadas como consecuencia de la publicación de las fotografías. -Improcedencia del punto relativo a la condena en costas en virtud del cual cada parte debe abonar las costas causadas en su instancia y las comunes por mitad, en primer lugar que estima que al contrario de lo considerado en la resolución de instancia, sí existe intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad corporal de esta parte, con apoyo en la doctrina sentada en este punto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Añade, que el artículo 18.1 de la CE , garantiza el secreto sobre la propia esfera de intimidad, vedando que sean terceras personas quienes decidan cuáles son los lindes de la vida privada de cada uno. La intimidad corporal forma parte de la intimidad personal garantizada en el artículo 18.1 de la CE , y el objeto de protección es un sentimiento de pudor personal, siempre y cuando este se reduce a los criterios culturales dominantes en la sociedad. De ahí, que deba atenderse a las partes del cuerpo sobre las que se produce la intromisión y a los instrumentos sobre las que opera. Señala, que debe recordarse que como señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad corporal otorga a la persona un poder jurídico para disponer sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona, garantizándose de esta forma el secreto sobre la propia esfera de intimidad, y vedando que sean terceros quienes decidan cuáles son los lindes de su vida privada. El hecho de que estuvieran en una playa de tránsito libre, y por tal motivo no exenta de riesgo a que terceros ajenos al círculo al que se refería esta parte pudieran verla desnuda, no significa ni que estuviera dispuesta a abrir su intimidad a estas personas, ni que por tal motivo carezca de sentimiento de pudor cuya protección se pide. Máxime cuando se tomaron todas las medidas posibles para preservar dadas las circunstancias, su intimidad corporal. A continuación señala que estima procedente la consideración del beneficio neto obtenido por las codemandadas para el cálculo de la indemnización, no pudiendo olvidarse que el derecho fundamental a la imagen tiene una vertiente patrimonial que solo al titular del derecho le corresponde disfrutar, de tal modo que cuando se produce una intromisión ilegítima y a raíz de esta intromisión el causante obtiene unos beneficios económicos, se está produciendo una traslación patrimonial desde el perjudicado al causante que no encuentra justificación jurídica alguna. Los beneficios obtenidos por las codemandadas resultaron acreditados mediante el informe pericial practicado en el procedimiento y que fue reconocido como un hecho cierto en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia. La existencia de un beneficio por parte de las demandadas gracias a la publicación de las imágenes de esta parte, es un hecho que quedó plenamente acreditado en el procedimiento. Por ello y teniendo en cuenta que la LO 1-1982 de 5 de mayo establece como criterio obligatorio, para el cálculo de la indemnización por el daño moral, el beneficio obtenido por el causante de la intromisión ilegítima, procede el aumento de la indemnización fijada en la sentencia de instancia en las siguientes cantidades: Ediciones Zeta S.A. 211.567,20 euros, Zoom Ediciones S.L. 138.249 euros, y Ediciones Primera Plana S.A. 3.044 euros. Sobre la imposición de costas de la instancia, manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto en el apartado I del artículo 394 de la LEC ; para el caso de estimarse las pretensiones anteriormente formuladas, esta son la relativa a la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad corporal así como la aplicación del beneficio neto obtenido por las codemandadas en la valoración del daño moral, debe llevar aparejada la condena al pago de las costas procesales a las codemandadas. No obstante para el caso de que no se estimara procedente la existencia de intromisión ilegítima al derecho a la intimidad corporal, ni el incremento de la indemnización por el daño moral en virtud del beneficio obtenido por las codemandadas, las costas del presente procedimiento deben ser igualmente impuestas en su totalidad a las mercantiles codemandadas, en atención al criterio jurisprudencial que estima que ha habido una estimación sustancial de la demanda que lo justifica. Y acaba solicitando la revocación parcial de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que: - Declare la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad corporal de la demandante. -Condene a las codemandadas a estar y pasar por la anterior declaración.- Condenar a Ediciones Zeta S.A. a indemnizar a esta parte en la cantidad de 211.567,2 euros por los beneficios obtenidos de forma ilícita, suma que deberá adicionarse a las cantidades correspondientes al daño moral apreciado por el juzgado en su resolución. -Condene a Zoon Ediciones S.L. a indemnizar a mi mandante en la cantidad de 138.249 euros por los beneficios obtenidos de forma ilícita, suma que deberá adicionarse a las cantidades correspondientes al daño moral apreciado por el juzgado en su resolución.- Condenar a Ediciones Primera Plana S.A. a indemnizar a esta parte en la cantidad de 3.044 euros por los beneficios obtenidos de forma ilícita, suma que deberá adicionarse a las cantidades correspondientes al daño moral apreciado por el juzgado en su resolución. -Condenar a las codemandadas al pago de las costas de ambas instancias.

Cuarto. Opuesta por la parte apelante Ediciones Zeta S.A. Zoom Ediciones SL, Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., la excepción de falta de legitimación pasiva de Zeta Digital S.L., ha de apreciarse como Zeta Digital S.L. aparece como la entidad que publicó las fotografías en las diferentes páginas webs, dado que figura la misma como titular y responsable de los contenidos en las mismas. Por ello debe decaer este motivo de apelación así articulado, estimándose al contrario de lo pretendido, que dicha entidad Zeta Digital S.L., si tiene legitimación para soportar las acciones contra la misma emprendidas por la parte actora.

Planteada de nuevo en esta segunda instancia por la apelante Dña. Trinidad , la procedencia de la estimación de la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad corporal de la misma por las codemandadas, no puede a la vista de las pruebas practicadas en autos, sino reiterarse que tal y como ya apreció el juzgador de instancia, las fotografías se realizaron en una playa de libre tránsito, en la que difícilmente la actora pudo preservar de conocimiento ajeno las partes de su cuerpo que se reflejan en las fotografías, sin que a este respecto baste la alegación de la actora apelante, de haberse reducido la posibilidad de dicho conocimiento al estricto grupo que participaba en el reportaje que se realizaba para la revista Elle , dado que no constando probado el carácter privado de dicha playa, es evidente que la actora, aun cuando no lo deseara se expuso a la vista de cuantas personas pudieran hallarse en dichos momentos en dicha playa. Debiendo en consecuencia decaer este motivo de impugnación.

Entrando ya en el examen del fondo del recurso presentado por las apelantes Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L., ha de partirse necesariamente de la jurisprudencia sobre las cuestiones controvertidas en el procedimiento que viene siendo mantenida por el Tribunal Supremo. Y a este respecto, ha de destacarse al dar respuesta completa a las pretensiones en este pleito ejercitadas, la resolución de fecha 12 de junio de 2009 de dicho Alto Tribunal recurso de casación n.º 2451-05, que establece que debe dejarse como hecho indiscutido, la profesión de notoriedad o proyección pública de la demandante, en este caso reconocida actriz, y el carácter de lugar abierto al público, de la playa en la que estaba la demandante realizando un reportaje para la revista Elle , cuando se tomaron las fotografías, así como la falta de consentimiento para la captación y publicación de las mismas. Señalando dicha sentencia: "Para decidir al respecto habrá de reseñarse la jurisprudencia de esta Sala, más directamente aplicable al caso, esto es, la representada por sentencias que versan sobre la publicación inconsentida de imágenes de personas de notoriedad o proyección pública que disfrutan de la playa o la piscina desnudas o sin la parte superior del bikini y son fotografiadas en actitudes no reveladoras de momentos íntimos de su vida privada ni dañosas para su reputación y buen nombre, esto es, imágenes que únicamente pueden afectar al derecho fundamental a la propia imagen y no además a los derechos también fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, ya que el ordenamiento jurídico español, a diferencia de los de otros Estados de nuestro entorno y del artículo 8 del Convenio de Roma configuran esos tres derechos fundamentales como independientes o autónomos, según señaló la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2006, con la consecuencia de que si la publicación de la imagen de una persona afecta a su derecho a la propia imagen pero también a su derecho al honor o a su derecho a la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciada aumentará a medida que vulnere más de uno de estos derechos. Esta jurisprudencia más específica se recopila en la reciente sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2008 , mediante una expresa referencia a las de 29 de marzo de 1988 , 1 de julio de 2004 , 7 de abril de 2004 , 28 de mayo de 2002 , 12 de julio de 2004 , 6 de mayo de 2002 , y 18 de mayo de 2007 y a los caso sobre los que versaba cada una, desprendiéndose de su examen conjunto que la intromisión será ilegítima si la persona ha sido fotografiada en un lugar no público o también en un lugar público pero recóndito, apartado, buscado por la persona afectada precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen" Cuestión esta, que desde luego no concurre en autos, puesto que la única prueba obrante en autos, indica que la playa donde la demandante realizaba el reportaje para la revista Elle , era de libre tránsito para terceros, y no reunía el carácter de privada.

Continúa la mencionada sentencia del Tribunal Supremo estableciendo que:" La interpretación del concepto lugar abierto al público ha de ser finalista y no meramente literal, de suerte que no cabe entender por tal todo aquel al que cualquier persona pueda tener acceso en un momento determinado, sino el que resulta del uso normal por una generalidad de personas que acceden a el fuera del ámbito estricto de su vida privada. La citada sentencia de 18 de noviembre de 2008 también intentó precisar el sentido del artículo 7.6 LO 1/82 en relación con el apdo. 5 del mismo artículo y con el apdo. 2 a) del art. 8. Se trataba, en definitiva, de determinar si la finalidad del medio informativo de aumentar su tirada o su audiencia mediante la publicación de las imágenes conflictivas impedía aplicar la excepción contemplada en el art. 8.2.a) cuando pese al carácter público tanto de la persona afectada como del lugar en que se encontraba, no concurría un interés general de la información transmitida por dichas imágenes. Tras hacerse cargo esta Sala de las dificultades técnicas que plantea la inclusión en la LO 1/82 del derecho a la propia imagen no solo en su dimensión de derecho fundamental sino también en su aspecto patrimonial, declaraba que "no puede confundirse el legítimo objetivo de obtener beneficios económicos propio de cualquier actividad mercantil y por tanto también de las empresas de comunicación, con los fines publicitarios, comerciales o análogos a que se refiere el artículo 7.8 LO 1/82 . De ser así, resultaría que cualquier información ilustrada con imágenes inconsentidas de una persona de proyección o notoriedad pública en un lugar público nunca podría ampararse en el art. 8.2 a) LO 1/82 , a no ser que la empresa titular del medio informativo excluyera totalmente de sus objetivos el beneficio económico, algo difícilmente imaginable en sociedades anónimas editoras, como es la codemandada, desde el momento en que el art. 1-2º del Código de Comercio considera comerciantes a las compañías mercantiles. Así las cosas, las imágenes enjuiciadas no son encuadrables en el art. 7.6 LO 1/82 , normalmente reservado a imágenes consentidas en su captación pero sin consentimiento simultáneo o posterior para su publicación, o bien a imágenes inconsentidas también en su captación pero de personas sin relevancia pública alguna, pues no son fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga los consistentes en obtener beneficios económicos mediante el ejercicio de la actividad mercantil propia de la empresa titular de un medio informativo. En consecuencia, la sentencia recurrida infringió el art. 20.1.a) de la Constitución en relación con el artículo 7.6 de la LO 1/82 , porque el derecho constitucional a comunicar libremente información veraz no desaparece ni se debilita por la circunstancia de que mediante la transmisión de la información se obtengan beneficios económicos, como parece consustancial a toda empresa del sector, ni por el hecho también consustancial al mudo de la información, de que una primicia o exclusiva aumente la tirada o la audiencia, y por tanto también los beneficios económicos de la empresa titular del medio". En cuanto al interés informativo protegible con arreglo al art. 20.1.a) de la Constitución la misma sentencia señalaba que "no toda información tiene que ser necesariamente política, económica, científica o cultural" pues también existe el género más frívolo de la información de espectáculo o entretenimiento, y entender lo contrario equivaldría a que los medios no dedicados estrictamente a la información política, científica, cultural o económica solo pudieran publicar imágenes consentidas por sus protagonistas, lo cual no resulta compatible con la excepción que contempla el art. 8.2 a) LO 1/82 ni tampoco con la relevancia que el art. 2.1 de la propia Ley Orgánica atribuye a los usos sociales para delimitar la protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen"... En consecuencia la ilicitud o licitud de las imágenes de una persona de notoriedad o proyección pública en una playa pública normalmente concurrida no puede depender de que tenga puesta o no la pieza superior del bikini, pues si así fuera se estaría reconociendo implícitamente que prescindir de dicha pieza no está admitido por los usos sociales.

Aplicando así la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal, aparece como consecuente, la estimación del recurso planteado por las partes codemandadas, puesto que ha de dejarse sin efecto la falta de interés informativo de las fotos públicas que apreciaba la resolución de instancia, así como la no relevancia a los efectos de uso ilegítimo de la imagen de la demandante del fin comercial y en aras a la obtención de lucro económico de las codemandadas que también apreciaba la sentencia recurrida. Estimación la anterior, que como lógica consecuencia ha de traer la de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Quinto. En materia de costas procesales, procede a la vista de la existencia de dudas de derecho, en base a distintas interpretaciones realizadas por las partes, de resoluciones de nuestros más altos tribunales, a tenor del artículo 394, mantener la falta de especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en primera instancia, pronunciamiento que por los mismos motivos ha de realizarse también en relación a las costas procesales causadas en esta segunda instancia a tenor de lo previsto en el artículo 398 del mismo texto legal.»

QUINTO.- En el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentados por la representación procesal de D.ª Trinidad , se formulan los siguientes motivos de casación:

El motivo primero del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Vulneración al derecho fundamental a la propia imagen de la recurrente garantizado en el artículo 18.1 CE ».

En este motivo se plantea, en síntesis, la errónea valoración e interpretación de la doctrina y jurisprudencia realizada por la sentencia recurrida. La parte recurrente señala que no concurren los requisitos de la causa de justificación del artículo 8.2 letra a) de la LO 1/82 : primero, porque siendo hecho indiscutible que es un personaje de notoriedad y profesión pública, siempre ha intentado preservar del conocimiento ajeno las partes íntimas de su cuerpo, sin posar desnuda para ninguna publicación; segundo, tal y como se expone en el recurso extraordinario por infracción procesal, la playa no era un lugar abierto al público y aunque lo fuera, no lo era desde un plano jurídico, en aplicación de la STS de 28 de noviembre de 2008 , porque no había nadie más en la playa, aparte de los cinco miembros del equipo del reportaje; y en tercer lugar, no existía interés general informativo conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El motivo segundo del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Singularidad del presente supuesto de hecho: inexistencia de información. Del uso dado a las imágenes de la demandante. Vulneración al derecho fundamental a su imagen garantizado en el artículo 18.1 CE ».

En este motivo se plantea en síntesis que el reportaje de la revista Interviú no contiene ningún tipo de información a tenor del texto que acompañó al reportaje fotográfico, y su función tampoco respondía al interés informativo, ni siquiera el más frívolo, sino que el reportaje fue utilizado como reclamo comercial, ocupando el lugar en el que en la estructura usual de contenidos de la revista se sitúan los reportajes eróticos.

El motivo tercero del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Vulneración al derecho fundamental a la intimidad de la recurrente garantizado en el artículo 18.1 CE ».

En este motivo se plantea en síntesis que las imágenes publicadas no solo han vulnerado el derecho a la propia imagen, sino también su derecho a la intimidad corporal al concurrir los presupuestos para considerar que se ha producido una intromisión ilegítima: primero, su trayectoria personal, en la que a lo largo de su vida y carrera profesional ha intentado mantener determinadas partes de su cuerpo dentro de su ámbito íntimo; segundo, el contexto en el que se produce la sesión fotográfica que responde a momentos concretos en los que permitió que durante una sesión fotográfica, los miembros que intervenían en la sesión de fotos pudieran verla desnuda y tercero, las medidas adoptadas para preservar su intimidad corporal: solicitó que la sesión de fotos se realizara por un fotógrafo de su confianza, reservándose el derecho a revisar las instantáneas; la playa pertenecía a un exclusivo y privado resort; las sesiones se iniciaron a las 6 de la mañana; solo permaneció desnuda en los momentos capturados, cubriéndose seguidamente; las fotografías fueron tomadas clandestinamente, desde lejos, para evitar que los fotógrafos pudieran ser descubiertos.

El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, denominado en el recurso alegación cuarta, se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción de normas procesales de la sentencia».

En este motivo la parte recurrente discrepa de la valoración realizada por la sentencia recurrida relativa al carácter no privado de la playa, al considerarla de libre tránsito para terceros. Considera que se ha producido una inversión de la carga de la prueba, y una infracción del artículo 217 de la LEC , articulando el motivo al amparo del apartado 2. º del artículo 469.1 de la LEC al atribuir a la recurrente las consecuencias de la falta de prueba cuando se señala en la sentencia recurrida que «no constando probado el carácter privado de dicha playa». La parte recurrente considera que a quien corresponde acreditar este extremo es a las codemandadas al alegar la excepción del artículo 8.2 de la LO 1/82 , sin que hayan propuesto prueba sobre la legislación mejicana relativa al carácter público o no de las playas donde se tomaron las fotografías.

El motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, denominado en el recurso alegación quinta, se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española por denegación de la tutela judicial efectiva».

En este motivo la parte recurrente plantea, en síntesis, que se ha producido un error en la valoración e interpretación de la prueba respecto del carácter restringido de la playa donde se tomaron las fotografías y sobre las medidas adoptadas por la recurrente para preservar su intimidad corporal. La parte recurrente considera que todas las diligencias practicadas apuntan al carácter restringido de la playa, tratándose de la playa privada de un exclusivo resort: declaración de la demandante en la que afirma que la playa era privada (316 de la LEC) documentos aportados con la demanda (326 LEC) y declaraciones de testigos que no habían estado en el hotel (376 LEC). La parte recurrente alega que se ha producido una arbitrariedad en la valoración de la prueba pues de la declaración de la demandante, del sentido común en relación con resorts exclusivos y de la conducta de la demandante durante el reportaje, no puede extraerse el carácter público de la playa. También señala que se ha producido un error en la valoración e interpretación de la prueba respecto a la actitud y medidas adoptadas por la demandante para preservar su intimidad corporal. La parte recurrente considera que la estimación parcial de la sentencia de primera instancia infringe el artículo 24 de la CE al no adoptar las medidas necesarias para poner fin a la intromisión producida. Para la determinación del perjuicio total sufrido, la parte recurrente señala que hay que tener en cuenta el beneficio obtenido como criterio indemnizatorio propio e independiente junto con el daño patrimonial y el daño moral. Para llegar a esta conclusión atiende a la propia redacción del artículo 9.3 de la LO 1/82 en el que el beneficio se recoge de forma separada, en su falta de incidencia en el daño moral y en las propias teorías sobre el enriquecimiento injusto. La parte recurrente señala las cantidades que considera cubren los daños y perjuicios ocasionados sumando los beneficios al daño moral ocasionado.

Termina solicitando de la Sala «Que reciba los presentes autos, y tenga por presentado, en tiempo y forma, el presente escrito, con el justificante de entrega de copias, y por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por los motivos alegados en este escrito contra la sentencia de 1 de diciembre de 2009 dictada por la Sección Decimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, rollo de apelación 671/2009, los admita, y en su día y tras los trámites que sean de rigor, dicte sentencia por la que dando lugar a los mismos, case y anule la resolución recurrida, dictando otra sentencia de conformidad con las peticiones de esta parte en su escrito de demanda, estimándola y declarando la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen e intimidad corporal de la demandante por parte de las codemandadas, condenándolas a estar y pasar por la anterior declaración; a destruir todo el material, cualquiera que sea el formato, en el que estén fijadas las fotografías que fueron publicadas así como cuantas otras hubieran sido captadas; a publicar a su costa el fallo de la sentencia, y a indemnizar a mi representada en las cantidades anteriormente relacionadas, y todo ello con la expresa imposición de las costas de la instancia, apelación y de los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.»

Por auto de 21 de septiembre de 2010 se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos.

En el escrito de oposición a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentados, la representación procesal de Ediciones Zeta, S.A., Ediciones Primera Plana, S.A., Zeta Digital, S.L. y Zoom Ediciones, S.L. formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Con carácter previo, las partes recurridas señalan la identidad del supuesto de hecho a los analizados en las últimas resoluciones del Tribunal Supremo adoptadas desde finales del 2008 y que deben llevar a la desestimación del recurso al no existir diferencias con los mismos. Señala la parte recurrida la falta de legitimación pasiva de Zeta Digital S.L. al gestionar la inserción digital de las revistas, pero sin participación en la elaboración, redacción o confección de los contenidos, no encontrándose en ninguno de los supuestos del artículo 65 de la Ley de Prensa e Imprenta .

Se opone al primer motivo de casación al considerar que el análisis de la información publicada por la sentencia recurrida es correcto al aplicar la STS de 12 de junio de 2009 a un supuesto de imagen de un personaje con notoriedad pública, en lugar abierto al público, con interés informativo. La parte recurrida señala que las imágenes fueron captadas en una visitadísima y concurrida playa de Cancún de libre acceso, sin que la actora haya desplegado prueba alguna sobre el carácter privado de la playa. Las imágenes no se corresponden con escenas de su vida privada, sino que son tomadas en ejercicio de su labor profesional, sin tomar ninguna medida para evitar ser vista o fotografiada, sin que se mostrara nada que la demandante no hubiera mostrado ya anteriormente. Concurre además el requisito del interés informativo, al existir también el interés del género más frívolo o de entretenimiento. Pero además el interés informativo concurre por tratarse de una actriz de fama y notoriedad pública en el desarrollo de su actividad profesional que forma parte del mundo del espectáculo y participa de forma voluntaria y activa en los medios de comunicación, fomentando el interés público por su físico, debiendo aplicársele la doctrina de los actos propios.

Se opone al segundo motivo de casación por vulneración del derecho a la propia imagen al entender que, al admitirse por la jurisprudencia el interés del género más frívolo o de entretenimiento, concurre en este caso el interés informativo por ser las imágenes debatidas de una modelo española de fama internacional posando semidesnuda en el Caribe para un trabajo profesional de moda, sin que este interés desaparezca por la circunstancia de que mediante la transmisión de información se obtengan beneficios económicos.

Se opone al tercer motivo de casación, al considerar que no se ha producido intromisión en la intimidad de la recurrente al exhibirse desnuda y semidesnuda en un lugar de libre acceso y tránsito concurrido a plena luz del día y por un largo espacio de tiempo, sin tomar ninguna medida para preservar su intimidad.

Se opone al recurso extraordinario por infracción procesal al considerar que no se puede pretender una nueva valoración de la prueba a su conveniencia. Señala que la sentencia recurrida es respetuosa con la normativa procesal ya que la carga de la prueba corresponde a la parte que alegue hechos que configuren su pretensión y en este caso que la playa es un lugar público es un hecho notorio, debiendo probarse su carácter privado. Además señala que todas las pruebas practicadas corroboran esta circunstancia y que la pretensión es extemporánea. Por último señala que la cuantía solicitada por la recurrente es desproporcionada, sin la más mínima justificación, y que no se corresponde con la normalmente concedida por los Tribunales, sin que proceda adoptar ninguna medida complementaria, al no haber sido solicitada en el recurso.

Termina solicitando de la Sala «Que habiendo por presentado este escrito lo admita, teniendo por formulado, en tiempo y forma, escrito de oposición al recurso de casación presentado por lo representación de D.ª Trinidad , conocida artísticamente como " Rosa ", y en su día previos los trámites correspondientes en Derecho, se dicte sentencia desestimando en su integridad tanto el recurso de casación como el extraordinario por infracción procesal admitidos a trámite por lo Sala, confirmando en su integridad lo resolución recurrida y dictada por lo Sección Decimoctava de lo Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 1 de diciembre de 2009 , todo ello con expresa imposición de las costas a lo recurrente.»

El Ministerio Fiscal impugna los recursos interpuestos considerando acertada la doctrina de la Audiencia Provincial, al coincidir con la doctrina del Tribunal Supremo de las Sentencias de 18 de noviembre de 2008 y de 21 de junio de 2011 . El Ministerio Fiscal centra el problema en el carácter público o no de la playa, ya que la recurrente señala que en Cancún existen playas y espacios de acceso restringido para garantizar la confidencialidad e intimidad de los huéspedes que se alojan en determinados complejos hoteleros, pero esto no ha sido acreditado en la causa y hay que partir de que las playas normalmente son lugares públicos, salvo prueba en contrario. Considera que la conducta de los fotógrafos fue poco ética pero que con la nueva jurisprudencia hay que desestimar el recurso. Considera, en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, que la valoración de la prueba corresponde a los tribunales, no produciéndose infracción de las normas reguladoras de la sentencia en la recurrida ni infracción del artículo 24 CE al no ser la valoración ni arbitraria ni ilógica.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 11 de julio de 2012, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el aprecer de la Sala.

Resumen de antecedentes .

1. Doña Trinidad , conocida artísticamente como Rosa , interpuso demanda de protección de su intimidad personal y de su imagen contra Ediciones Zeta S.A., Zoom Ediciones S.L., Ediciones Primera Plana S.A. y Zeta Digital S.L. por la publicación sin su consentimiento de unas fotografías que fueron captadas con teleobjetivo durante la realización de una sesión fotográfica pactada para la revista Elle, los días 10 y 11 de marzo de 2007, que tuvo lugar en la Riviera Maya. En algunas de estas fotografías aparecía sin ropa en la parte superior del cuerpo, con el pecho al descubierto, y de espaldas totalmente desnuda, publicándose también una fotografía en la que la Sra. Trinidad aparece cambiándose la parte inferior del bikini, momento en el que es cubierta por una toalla blanca por un auxiliar del reportaje.

2. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Se consideró que no se había producido una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad corporal de la actora porque: (i) las fotografías se realizaron en una playa de libre tránsito; (ii) sin que se intentara preservar del conocimiento ajeno las partes íntimas de su cuerpo cuando las expuso a la vista de cuantas personas pudieran acudir o transitar dicha playa durante la realización del reportaje. La sentencia consideró que las fotografías constituían una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen al ser captadas sin su consentimiento porque: (i) no concurría interés público o general legitimador de su publicación, (ii) no respondía a un interés informativo, sino a una finalidad lucrativa o comercial de promoción y venta de las revistas. Esta sentencia condenó a Ediciones Zeta S.A. a pagar a la actora la cantidad de 200.000 euros, a Zoom Ediciones S.L. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros, a Zeta Digital S.A. a pagar a la actora la cantidad de 50.000 euros y a Ediciones Primera Plana S.A. a pagar a la actora la cantidad de 10.000 euros junto con los intereses legales devengados por tal cuantía desde la fecha de presentación de la demanda.

3. La Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso de apelación de las partes demandadas y desestimó íntegramente la demanda interpuesta, desestimando también el recurso de apelación de la parte demandante. La Audiencia Provincial consideró que las fotografías publicadas no suponían una intromisión ilegítima ni en la intimidad corporal ni en la imagen de la demandante: (i) la playa era de libre tránsito para terceros, sin que se preservara del conocimiento ajeno, las partes de su cuerpo; (ii) la demandante es una persona de proyección pública con profesión de notoriedad; (iii) las fotografías tenían interés informativo, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2009 , sin que fuera relevante para determinar su ilicitud el fin comercial de las codemandadas.

4. La parte demandante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del ordinal 1.º del artículo 477.1 de la LEC .

1. Recurso extraordinario por infracción procesal

Enunciación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, denominado en el recurso alegación cuarta, se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción de normas procesales de la sentencia».

En este motivo la parte recurrente discrepa de la valoración realizada por la sentencia recurrida relativa al carácter no privado de la playa, al considerarla de libre tránsito para terceros. Considera que se ha producido una inversión de la carga de la prueba, y una infracción del artículo 217 de la LEC , articulando el motivo al amparo del apartado 2. º del artículo 469.1 de la LEC al atribuir a la recurrente las consecuencias de la falta de prueba cuando se señala en la sentencia recurrida que «no constando probado el carácter privado de dicha playa». La parte recurrente considera que a quien corresponde acreditar este extremo es a las codemandadas al alegar la excepción del artículo 8.2 de la LO 1/82 , sin que hayan propuesto prueba sobre la legislación mejicana relativa al carácter público o no de las playas donde se tomaron las fotografías.

El motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, denominado en el recurso alegación quinta, se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española por denegación de la tutela judicial efectiva».

En este motivo la parte recurrente plantea, en síntesis, que se ha producido un error en la valoración e interpretación de la prueba respecto del carácter restringido de la playa donde se tomaron las fotografías y sobre las medidas adoptadas por la recurrente para preservar su intimidad corporal. La parte recurrente considera que todas las diligencias practicadas apuntan al carácter restringido de la playa, tratándose de la playa privada de un exclusivo resort: declaración de la demandante en la que afirma que la playa era privada (316 de la LEC) documentos aportados con la demanda (326 LEC) y declaraciones de testigos que no habían estado en el hotel (376 LEC). La parte recurrente alega que se ha producido una arbitrariedad en la valoración de la prueba pues de la declaración de la demandante, del sentido común en relación con resorts exclusivos y de la conducta de la demandante durante el reportaje, no puede extraerse el carácter público de la playa. También señala que se ha producido un error en la valoración e interpretación de la prueba respecto a la actitud y medidas adoptadas por la demandante para preservar su intimidad corporal. La parte recurrente considera que la estimación parcial de la sentencia de primera instancia infringe el artículo 24 de la CE al no adoptar las medidas necesarias para poner fin a la intromisión producida. Para la determinación del perjuicio total sufrido, la parte recurrente señala que hay que tener en cuenta el beneficio obtenido como criterio a indemnizar propio e independiente junto con el daño patrimonial y el daño moral. Para llegar a esta conclusión atiende a la propia redacción del artículo 9.3 de la LO 1/82 en el que el beneficio se recoge de forma separada, en su falta de incidencia en el daño moral y en las propias teorías sobre el enriquecimiento injusto. La parte recurrente señala las cantidades que considera cubren los daños y perjuicios ocasionados sumando los beneficios al daño moral ocasionado.

En estos dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se plantea la misma cuestión jurídica relativa al carácter público o privado de la playa en la que se tomaron las fotografías desde dos perspectivas: por un lado, mediante la denuncia de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia a través del artículo 217 de la LEC y por otro, mediante la imputación a la sentencia recurrida de una errónea y arbitraria valoración de la prueba de interrogatorio (316 de la LEC), documental (326 LEC) y testifical (376 de la LEC) causante de indefensión con arreglo al artículo 24 de la CE . Al plantear la misma cuestión jurídica, su examen se realizará de forma conjunta.

Estos dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal han de ser estimados.

Carga de la prueba y valoración de la prueba.

1. El principio sobre reparto de la carga de la prueba regulado en el artículo 217 de la LEC es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ).

   En materia de derechos fundamentales, cuando existen indicios de la vulneración de un derecho fundamental, la carga de la prueba se desplaza hacia la parte demandada. Así, el Tribunal Constitucional desde la doctrina fijada en su STC 38/1981, de 23 de noviembre , señala en STC 17/2003 de 30 de enero , en el ámbito laboral, que « [...] el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero , y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador».

   El desplazamiento de la prueba hacia la parte demandada ha sido corroborado también por el TEDH en materia de Derechos Fundamentales en la Sentencia de 7 de mayo de 2002 (caso McVicar contra Reino Unido ) al señalar que «[...] el Tribunal considera que el requisito de que el demandante [ante el TEDH, demandado en el procedimiento de origen] probase que las afirmaciones expuestas en el artículo fuesen sustancialmente verdaderas con la mayor probabilidad, constituye una restricción justificada de la libertad de expresión conforme al artículo 10.2 del Convenio con el fin de proteger la reputación y los derechos del señor C».

   Del mismo modo, este Tribunal, en STS de 5 de marzo de 2002 (RC núm. 2196/2008 ) señaló en un proceso cuyo objeto era la protección civil del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito del propio domicilio, que «la interpretación del art. 217 LEC debe acomodarse, conforme al art. 10.2 de la Constitución , al Convenio de Roma de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales según viene siendo interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) [...]» y que si « conforme al apdo. 7 del art. 217 LEC no puede exigirse a ningún litigante una prueba que vaya más allá de cualquier posibilidad razonable, menos aún podrá exigírsele cuando con ello se menoscabe o dificulte la tutela de un derecho fundamental hasta el punto de dejarle indefenso [...]».

2. La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE , por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 y 7 de junio de 2010 , RIP n.º 782 / 2006). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n. º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n. º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n. º 2318/2005 ).

   En todo caso, esta doctrina se matiza cuando de derechos fundamentales se trata, pues también es doctrina de esta Sala que cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados ( SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005 , 27 de febrero de 2007 , 18 de julio de 2007, RC n.º 5623/2000 , 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001 , 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC n.º 194/2008 ).

   Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación, solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que hace supuesto de dicha revisión. En consecuencia, al examinar el recurso de casación interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciación de la posible existencia de una vulneración del derecho fundamental alegado por la recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carácter objetivo que aquélla considera probados.

3. La parte recurrente plantea en el recurso extraordinario por infracción procesal la indebida atribución a la parte demandante de las consecuencias negativas de la falta de prueba del carácter público o privado de la playa en la que se tomaron las fotografías, a través de la vulneración del artículo 217 de la LEC y en todo caso, la errónea y arbitraria valoración de la prueba, causante de indefensión.

   La sentencia recurrida al analizar la intromisión en el derecho a la intimidad corporal de la parte recurrente señala que «no constando probado el carácter privado de la playa» y en el análisis de la intromisión en su imagen, hace referencia a que «la única prueba obrante en autos, indica que la playa donde la demandante realizaba el reportaje para la revista Elle , era de libre tránsito para terceros, y no reunía el carácter de privada». La no indicación de la prueba que determina esta conclusión y la consideración realizada por la sentencia recurrida de que lo que debía probarse era el carácter privado de la playa, determinan que este recurso deba ser estimado.

   En primer lugar, la carga de la prueba del carácter público de la playa corresponde al demandado, conforme a la doctrina constitucional antes expuesta. Así, se señaló también en la STS de 12 de septiembre de 2011 RC núm. 941/2007 en relación con unas fotografías tomadas en la costa de un estado de Estados Unidos que «del art. 8.2 de la LO 1/82 se desprende que, al excluir la ilegitimidad de las imágenes de personas de notoriedad pública cuando se capten "en lugares abiertos al público" como una excepción a lo previsto en el apdo. 5 de su art. 7, la carga de la prueba de que los personajes fotografiados estaban en un lugar abierto al público incumbe al demandado, no al demandante», como consecuencia de ser un hecho de los que impiden la eficacia jurídica de los hechos en los que se basa la demanda ( artículo 217.3 LEC )».

   Sin embargo, la cuestión relativa al carácter público o privado de la playa, no se convierte en el núcleo esencial para la resolución del presente caso, contrariamente a lo que pudiera pensarse, pues aunque la playa fuera pública y de uso no restringido, en línea con lo argumentado por la parte demandada, lo determinante en este recurso, son las circunstancias del caso concreto.

   En este sentido, esta Sala considera que se ha producido una valoración de la prueba carente de justificación y susceptible de producir indefensión. Así, el argumento para considerar que la playa es pública ha sido considerar que la única prueba obrante en autos, así lo indica. Sin embargo, no se dice cuál es esta prueba, más allá del hecho incuestionable de que los fotógrafos tuvieron acceso al lugar para realizar las fotografías. El examen de las circunstancias del caso permite a esta Sala concluir que el lugar en el que se tomaron las fotografías fue elegido por la parte recurrente para garantizar que el lugar fuera recóndito, apartado, para preservar su intimidad o determinados aspectos de su imagen, protegiendo así el reportaje pactado. Para llegar a esta conclusión se ha tenido en cuenta: (i) que en el momento de captación de las imágenes se estaba llevando a cabo la elaboración de un reportaje fotográfico para la revista Elle , en relación con un personaje público como la demandante que en ese momento era objeto de un especial interés por la prensa, con las consecuencias económicas del mismo; (ii) que el lugar elegido para este reportaje fue México y en concreto, un exclusivo resort, es decir, un lugar fuera de España y una zona en un lujoso complejo hotelero, lo que en principio debería garantizar cierta privacidad; (iii) que el mes elegido fue Marzo, fecha no comprendida dentro de los periodos de vacaciones más comunes; (iv) la elección de las circunstancias espacio-temporales descritas determinaron que el reportaje para Elle se estuviera realizando con una tranquilidad que es observable en las fotografías aquí enjuiciadas, en las que no solo se aprecia cómo algunas de las fotografías pertenecen a posados de Doña. Rosa , sino también en las propias escenas captadas del personaje auxiliar de maquillaje y cambio de ropa, comportamiento de quien está trabajando sin sentirse observado; (v) la panorámica de una de las fotos que se publica en la revista 1613 de Interviú corrobora que el reportaje se estaba realizando en un momento en el que no puede observarse a nadie en la zona de las hamacas.

   Todas estas circunstancias permiten afirmar que, con independencia del carácter público o privado de la playa, hecho que las demandadas no han probado y cuyas consecuencias negativas le son atribuibles conforme al artículo 217.1 de la LEC , Doña. Rosa fue captada en un lugar apartado que fue buscado de propósito para la realización de una sesión fotográfica de un reportaje pactado, cuya publicidad quería evitarse, y que esta circunstancia fue aprovechada por los fotógrafos que realizaron el reportaje enjuiciado.

   Al no entenderlo así la sentencia recurrida, ha incurrido en las infracciones denunciadas.

Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

La estimación de los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, conlleva de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta, regla 7ª, el dictado de nueva sentencia, teniendo en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

Nueva sentencia resolviendo sobre el fondo del asunto teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación. Alegaciones del recurso de casación.

El recurso de casación se estructura en tres motivos. El motivo primero del recurso se introduce con la siguiente fórmula: «Vulneración al derecho fundamental a la propia imagen de la recurrente garantizado en el artículo 18.1 CE ».

En este motivo se plantea, en síntesis, la errónea valoración e interpretación de la doctrina y jurisprudencia realizada por la sentencia recurrida. La parte recurrente señala que no concurren los requisitos de la causa de justificación del artículo 8.2 letra a) de la LO 1/82 : primero, porque siendo hecho indiscutible que es un personaje de notoriedad y profesión pública, siempre ha intentado preservar del conocimiento ajeno las partes íntimas de su cuerpo, sin posar desnuda para ninguna publicación; segundo, tal y como se expone en el recurso extraordinario por infracción procesal, la playa no era un lugar abierto al público y aunque lo fuera, no lo era desde un plano jurídico, en aplicación de la STS de 28 de noviembre de 2008 , porque no había nadie más en la playa, aparte de los cinco miembros del equipo del reportaje; y en tercer lugar, no existía interés general informativo conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «Singularidad del presente supuesto de hecho: inexistencia de información. Del uso dado a las imágenes de la demandante. Vulneración al derecho fundamental a su imagen garantizado en el artículo 18.1 CE ».

En este motivo se plantea, en síntesis, que el reportaje de la revista Interviú no contiene ningún tipo de información a tenor del texto que acompañó al reportaje fotográfico, y su función tampoco respondía al interés informativo, ni siquiera el más frívolo, sino que el reportaje fue utilizado como reclamo comercial, ocupando el lugar en el que en la estructura usual de contenidos de la revista se sitúan los reportajes eróticos.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: «Vulneración al derecho fundamental a la intimidad de la recurrente garantizado en el artículo 18.1 CE ».

En este motivo se plantea, en síntesis, que las imágenes publicadas no solo han vulnerado el derecho a la propia imagen, sino también su derecho a la intimidad corporal al concurrir los presupuestos para considerar que se ha producido una intromisión ilegítima: primero, su trayectoria personal, en la que a lo largo de su vida y carrera profesional ha intentado mantener determinadas partes de su cuerpo dentro de su ámbito íntimo; segundo, el contexto en el que se produce la sesión fotográfica que responde a momentos concretos en los que permitió que durante una sesión fotográfica, los miembros que intervenían en la sesión de fotos pudieran verla desnuda y tercero, las medidas adoptadas para preservar su intimidad corporal: solicitó que la sesión de fotos se realizara por un fotógrafo de su confianza, reservándose el derecho a revisar las instantáneas; la playa pertenecía a un exclusivo y privado resort; las sesiones se iniciaron a las 6 de la mañana; solo permaneció desnuda en los momentos capturados, cubriéndose seguidamente; las fotografías fueron tomadas clandestinamente, desde lejos, para evitar que los fotógrafos pudieran ser descubiertos.

Conforme a lo alegado en este recurso de casación, cuyos argumentos serán tenidos en cuenta, y la doctrina que posteriormente se expone procede la resolución de la cuestión de fondo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta, regla 7ª, de la LEC .

La colisión entre el derecho a la libertad de información y la imagen e intimidad personal.

1. El art. 20.1.a ) y. d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

   El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( artículo 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , 197/1991, de 17 de octubre , y 115/2000, de 10 de mayo ), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos .

   El TC (entre otras, en SSTC 231/1988 ; 99/1994 ; 117/1994 ; 81/2001 ; 139/2001 ; 156/2001 ; 83/2002 ; 14/2003 ) caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde». El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH.

   El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

   La limitación del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen por la libertad de expresión o de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor, SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC núm. 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC núm. 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC núm. 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC núm. 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC núm. 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC núm. 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC núm. 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC núm. 2145/2005 ; respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC núm. 1171/2002 , 15 de enero de 2009, RC núm. 773/2003 , 6 de noviembre de 2003, RC núm. 157/1998 ; respecto del derecho a la imagen, STC 99/1994, de 11 de abril , SSTS 22 de febrero de 2007, RC núm. 512/2003 , 17 de febrero de 2009, RC núm. 1541/2004 , 6 de julio de 2009, RC núm.1801/2005 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

2. Centrándonos en el derecho a la libertad de información, que es el invocado en este proceso, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC núm. 1457/2006 ).

   La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

3. La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde esta perspectiva: (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) La prevalencia de la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aún cuando la información con el transcurso del tiempo, pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009 de 26 de enero , FJ 5). Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la propia imagen; (iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000 , 99/2002 , 181/2006 , 9/2007 , 39/2007 , 56/2008 de 14 de abril ; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04 , 17 de junio de 2009 , RC n.º 2185/06); (iv ) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión ( STS 19 de marzo de 1990 ); (v) La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico ( STS de 6 de noviembre de 2003, RC núm. 157/1998 ); (vi) La STC de 30 de enero de 2012 (recursos de amparo 4821/2009 y 4829/2009) señala que un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas, es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, podría tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así, señala esta sentencia que por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores.

Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado .

La aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior al caso examinado conduce a la conclusión de que, frente a la inmisión en el derecho a la propia imagen e intimidad de la demandante, atendidas las circunstancias del caso, no puede prevalecer la libertad de información y, en consecuencia, debe apreciarse la existencia de una vulneración del derecho a la propia imagen e intimidad de la parte recurrente. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos:

1. En el terreno abstracto, se produce una colisión entre la libertad de información y el derecho a la propia imagen de la actora por la captación y divulgación de imágenes de ésta en las que se mostraba su pecho y la parte posterior de su cuerpo desnuda. Estas imágenes ofrecen también momentos que pueden ser considerados pertenecientes a su intimidad, no solo por la exhibición de su cuerpo al completo desnudo por su parte posterior, sino también por mostrar momentos que se intentaban preservar del conocimiento de los demás, como aquellos en los que se producía el cambio de ropa y era cubierta por el personal auxiliar, signo este que denota pudor por la recurrente y la intención de preservar su intimidad corporal al resto del personal.

2. Delimitados los derechos, desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información (en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho a la propia imagen e intimidad de la demandante.

El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) Interés público

El carácter de personaje público de la Sra. Trinidad no ha sido discutido en el procedimiento. Se cuestiona, en cambio, el interés público del reportaje en sí, en el que se muestra a la demandante desnuda y semidesnuda. Los medios informativos demandados manifiestan que el interés del reportaje era mostrar a la actriz en el ejercicio de su actividad profesional.

La posición prevalente de la libertad de información ejercida en medios de difusión pública, y su trascendencia para la formación de la opinión pública libre, no puede ser excluida a priori en función de la naturaleza y del contenido de los programas o publicaciones o en atención a su calidad informativa, pues la labor ejercitada por los medios de comunicación no solo depende de programas en los que se aborde directamente información sobre temas políticos o se promueva la expresión de opiniones sobre estos, sino de todos aquellos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinión pública. No puede desconocerse la existencia de publicaciones y programas de entretenimiento, en el que la información se centra exclusivamente en personajes públicos. La legitimidad o no de la información estará en el cumplimiento de los parámetros constitucionales a los que antes se ha hecho referencia.

En el caso planteado, hay que partir de que las imágenes captadas son de un personaje público en un lugar, que como se concluyó en el recurso extraordinario por infracción procesal, fue buscado de propósito por su carácter reservado. Este hecho deslegitima, desde el punto de vista de la información, el interés público de las imágenes y no justifica la intromisión en el derecho a la intimidad de la recurrente, por lo que desde esta perspectiva, deben primar el derecho a la imagen y la intimidad.

(ii) Veracidad

No se pone en cuestión la veracidad de la información transmitida.

(iii) Proporcionalidad.

Las imágenes fueron captadas en un lugar apartado en el que se buscaba preservar su imagen, que había sido vendida para un determinado reportaje, y preservar su intimidad en la elaboración del mismo. Conforme a la doctrina constitucional antes expuesta, es razonable pensar que tanto Doña. Rosa , como el resto de los miembros del equipo, estaban desarrollando su labor profesional en la creencia de que no estaban siendo observados, circunstancia que corrobora una de las panorámicas y en la creencia con respecto al cuerpo de Doña. Rosa de que su imagen y su cuerpo no podía observarse fácilmente, sino era de manera furtiva, con teleobjetivos, como así ocurrió. Es significativo también el hecho de que protegiera incluso con respecto a los miembros del equipo que intervenían en el reportaje, la visión de su cuerpo mediante el cambio de ropa con una toalla blanca, imagen esta también captada y difundida.

Las imágenes fueron captadas de forma furtiva. Los fotógrafos como profesionales del periodismo conocían o debían conocer que se estaba desarrollando un reportaje profesional en unas determinadas condiciones, por lo que la difusión de estas imágenes, que muestran el cuerpo desnudo de la actriz, o el lado no artístico de la fotografía que verdaderamente se pretendía con el reportaje, denota una actitud cuestionable en la profesión de la que se hizo eco la opinión pública y los medios informativos. Pero al margen de ello, desde el plano jurídico, que es el que aquí interesa, este hecho supone una intromisión en la imagen de una persona pública y en su intimidad por suponer la captación de imágenes sin consentimiento del fotografiado en un lugar apartado, aprovechándose abusivamente de estas circunstancias.

En conclusión, esta Sala considera que en el análisis de los derechos fundamentales en colisión hay que partir de la prevalencia del derecho a la libertad de información en un Estado democrático de Derecho. Las imágenes publicadas podían tener interés público, aunque débil en la ponderación, que es el interés propio de los medios pertenecientes al género de entretenimiento, plenamente admitido por los usos sociales, para el que puede ser noticia el físico de una reconocida actriz, pero la difusión de las imágenes captadas de forma furtiva de su cuerpo semi-desnudo en un lugar apartado, durante la elaboración de un reportaje profesional, supone una intromisión ilegítima en su imagen y en su intimidad.

Medidas solicitadas.

La apreciación de esta intromisión en los derechos fundamentales de la recurrente, conlleva la resolución por esta Sala de las medidas solicitadas por la parte recurrente en su demanda, atendiendo a los razonamientos dados tanto en los recursos de apelación, como ante esta Sede en el suplico de su recurso.

1. En relación al artículo 65-2 de la Ley de 18 de marzo de 1966 , la STS de 17 de marzo de 2004, (RC núm. 1359/1998 ) concluye: « la responsabilidad civil por vulneración de los derechos fundamentales regulada en la Ley 1/1982, de 5 de mayo, se rige por el principio culpabilístico de la responsabilidad como se pone de manifiesto en la descripción de las distintas conductas infractoras que se recogen en su articulado; en las que se pone de manifiesto la necesidad de la concurrencia de una intencionalidad dirigida a la publicación o divulgación de la noticia o información, tanto escrita como gráfica ».

2. Esta Sala tiene declarado que la determinación de la cuantía de las indemnizaciones por intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

3. La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado determina que deba considerarse, en atención a la base fáctica de la sentencia recurrida, que no concurre la falta de legitimación pasiva alegada de Zeta Digital S.L. al ser la empresa responsable de los contenidos de las páginas webs en las que se publicaron las fotografías.

4. En relación con la cuantía de la indemnización procedente, la sentencia de primera instancia otorgó una cantidad total, sumadas todas ellas, de 310 000 euros (s.e.u.o.) realizando una descripción pormenorizada de las circunstancias fácticas del caso, atendiendo a la gravedad de la intromisión en la imagen, los beneficios obtenidos (para los que contó con un informe pericial), la repercusión mediática y los propios actos de la demandante en relación con su imagen. La demandante pretendía en apelación el incremento directo a las cantidades otorgadas, de los beneficios obtenidos por cada una de las demandadas, argumento que se reitera ante esta Sala. Las demandadas alegaron el carácter desproporcionado de la indemnización concedida.

Esta Sala considera que en la resolución de primera instancia la indemnización concedida responde a una valoración objetivamente razonada y correcta de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sin que se aprecie un proceder irreflexivo o no acorde a las reglas de la lógica que imponga su modificación o reducción, por lo que se confirman las indemnizaciones concedidas en esta resolución al responder a los parámetros legales y considerarlas ajustadas y ponderadas en atención a las circunstancias concurrentes y a los derechos fundamentales vulnerados, confirmándose exclusivamente dichas cantidades y también por las mismas razones, el resto de las medidas adoptadas en los términos que se recogen en el fallo de esta resolución.

Costas.

De acuerdo con el artículo 398 LEC, en relación con el 394 LEC , al estimarse el recurso extraordinario por infracción procesal y no examinarse el de casación, no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en ambos recursos.

Sobre las costas de la apelación debe decidirse aplicando el régimen establecido en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.