STSJ Canarias 69/2012, 27 de Abril de 2012

Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 8 de noviembre de 2003 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que "por la que estimando el recurso contencioso- administrativo declare no ser conformes a derecho los artículos 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 35, 36, 39, 40, 42, 43, 44, 47, 50, 52, 54, 63, 64, 70 y la Disposición Transitoria Segunda, declarando su nulidad radical y dejándolos sin efecto y se condene en costas a la Administración.".

El Ayuntamiento de Santa Lucia, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se desestime el recurso contencioso-administrativo con expresa imposición de costas.

Por Auto de 26 de enero de 2004 se acordó recibir el pleito a prueba con el resultado obrante en las actuaciones. Evacuado el trámite de conclusiones escritas de las partes se declaró el pleito concluso para sentencia senalándose el acto de votación y fallo. En fecha 20 de septiembre se dictó sentencia con el siguiente fallo: "Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo 415/2003 interpuesto por el Procurador Sr. Bethencourt Manrique de Lara en la representación que ostenta contra el acto identificado en el antecedente de hecho primero que declaramos nulo parcialmente en su artículo 64, exclusivamente en cuanto a su segundo párrafo "en la fecha de revisión, los operadores han de tener incorporados a sus instalaciones los medios técnicos mas avanzados y realizadas las actuaciones que en su conjunto permitan minimizar el impacto visual de las mismas".

La citada Sentencia fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recayendo Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Alto Tribunal de 16 de diciembre de 2011 (Recurso de casación no 3854/2005 ) con el siguiente Fallo:

"Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Telefónica Móviles Espana, S.A.U., contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas (Sección 2a), en el recurso contencioso administrativo núm. 415/2003, deducido por aquella contra el Acuerdo de 25 de septiembre de 2002, adoptado por el Plenario del Ayuntamiento de Santa Lucía, que aprobó definitivamente la Ordenanza urbanística reguladora de Instalaciones de Telecomunicaciones, y en su virtud: PRIMERO.-.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.-.- Ha lugar a la reposición de las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la sentencia para que por el Tribunal de instancia proceda, con libertad de criterio, a dictar la sentencia que corresponda con arreglo a las pretensiones deducidas, pronunciándose expresamente sobre si la normativa autonómica canaria otorga o no el carácter de actividades clasificadas a la actividad de telefonía móvil, y sobre la impugnación de los artículos 2, 52, 54 y 70 de la Ordenanza. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo abonar cada parte las causadas en este recurso de casación.".

Recibidas en esta Sala las actuaciones del Alto Tribunal, y tras las vicisitudes obrantes en las actuaciones, por Providencia de 7 de marzo de 2012 se acordó senalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de abril de 2012, en cuya fecha comenzó dicho acto.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Como se expresa en los Antecedentes de Hecho, esta Sentencia se dicta a consecuencia de la retroacción de lo actuado acordada por el Tribunal Supremo.

La citada Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Alto Tribunal de 16 de diciembre de 2011 (Recurso de casación no 3854/2005 ) expresó lo que sigue:

"...La demanda dedica el fundamento séptimo, en relación los hechos sexto y séptimo, a alegar en extenso la incompetencia del municipio para la exigencia de una licencia ambiental o de actividades clasificadas, en duplicidad de la exigida en la normativa sectorial competencia de la Administración del Estado, lo que efectúa en solicitud de la nulidad de los artículos 2, 52, 54 y 70 de la Ordenanza, sin que la sentencia responda a dicha pretensión, que por el contrario aduce que la recurrente no cuestionaba la competencia del municipio para otorgar la licencia para la instalación de los elementos de telefonía, fuera de criticar la inclusión de ciertos requisitos técnicos además de los urbanísticos o medioambientales, dejando de esta manera imprejuzgada la cuestión de si el municipio de Santa Lucía es o no competente para exigir licencia de actividad clasificada para la instalación de las estaciones base de telefonía móvil.

Continúa senalando, al resolver conforme a los términos en que aparece planteado el debate:

"Esta Sala ha reconocido reiteradamente la competencia del Municipio para establecer una regulación, mediante Ordenanza Municipal, en materia de telecomunicaciones; así, rememorando nuestra sentencia de 23 de mayo de 2006, hemos afirmado la competencia municipal en materia urbanística, con inclusión de los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales, pudiendo establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, así como requisitos o exigencias para preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico y personas en vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública, malamente podrían controlar los Ayuntamientos si la actividad de los operadores se ajusta de hecho a lo previsto en la Ordenanza correspondiente, si no dispusieran del instrumento de sujeción de aquélla a licencia municipal. Establecido esto, lo que suscita el recurso no es tanto la competencia del municipio para sujetar la instalación de los equipos y elementos de radiocomunicación a licencia, como específicamente la ilegalidad de la exigencia de la licencia de actividades clasificadas, cuestión que también ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en diversas ocasiones, entre las que pueden citarse las Sentencias de 21 de noviembre de 2006 (recurso 5277/2004 ), 10 de enero de 2007 (recurso 4051/2004 ) y las tres de 17 de noviembre de 2010 (recurso 687/202006, 4824/2006 y 8582/2004 ), en las que hemos manifestado la necesidad de distinguir, en lo que a la exigencia de licencia de actividad por las Ordenanzas Municipales de telecomunicaciones se refiere, entre actividades calificadas y aquellas otras de las que no pueda predicarse semejante condición. Con respecto a las primeras, hemos aludido al imperativo, en caso de que exista norma específica que las regule, de que las Ordenanzas de telecomunicaciones respeten la regulación establecida en la normativa correspondiente, que, en su caso, sería la que establecería las condiciones relativas a su ejercicio. Lo que no equivale a que no pueda exigirse, conforme a dicha normativa y en su caso, su sujeción a licencia de funcionamiento.

Esto pues, como declaramos en nuestra sentencia de 6 de abril de 2010, recurso 4450/2007, la posible sujeción de la actividad de los operadores a licencia municipal, de instalación y de funcionamiento, o sólo de funcionamiento, es en cualquier caso una cuestión distinta a la de la exigencia de licencia de actividades clasificadas, abordada, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007, según sea la perspectiva urbanística o la ambiental la que contemple la Ordenanza a la hora de imponer dicho requisito.

Y concluye:

"CUARTO.-.- Retomamos la impugnación, y esto para advertir que el artículo 2 de la Ordenanza establece que determinadas instalaciones como estaciones base de telefonía móvil necesitan " Licencia de Apertura de Actividad Clasificada, de acuerdo con la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas del Gobierno de Canarias ". A su vez, el art. 52 identifica qué estaciones son actividades clasificadas (Estaciones base de telefonía móvil, Estaciones de distribución de telefonía fija con acceso radio...), y ello "... en conformidad con la Ley de Presidencia de Gobierno de Canarias, Régimen Jurídico...