STS 457/2012, 12 de Junio de 2012

Dicho día Jose María, mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió al domicilio del finado hermano, donde se apoderó del documento nacional de identidad y de diversa documentación del fallecido, entre las que se encontraban varias libretas bancarias, efectos cuyo valor no supera los 400 euros.

Jose María, utilizando el documento nacional sustraído en el domicilio y correspondiente a su hermano Manuel, y aparentando ser tal, el día 20 de noviembre de 2008, acudió a la notaría del Sr. Bellod Fernández de Palencia, otorgó testamento abierto, bajo el nº de protocolo, y, revocando las disposiciones testamentarias anteriores, instituía heredero en la totalidad de sus bienes, derechos y acciones a su hermano Jose María, testamento que firmó imitando la firma de su hermano.

Igualmente, Jose María, utilizando el documento nacional de su hermano Manuel, e imitando la firma de éste para lo que firmó los correspondientes documentos bancarios de reintegro, extrajo de la libreta NUM000 del B.B.V.A. las siguientes cantidades: el día 3 de noviembre de 2008, 1000 euros; el 24 de noviembre de 2008, 8.500 euros; el día 27 de noviembre de 2008, 10.000 euros y el día 1 de diciembre de 2008, 3.798,40 euros. Tras la venta de 52 acciones de Endesa obtuvo igualmente 1202.276 euros.

Obtuvo igualmente, entre los días 21 de octubre de 2008 y 24 de noviembre de 2008, tras el reembolso parcial de diversos fondos de inversión existentes en dicha entidad bancaria, la cantidad de 29.129,49 euros

Utilizando iguales métodos, Jose María, extrajo de la cuenta NUM001 de Caja Duero, titularizada a nombre de Manuel, las siguientes cantidades: el día 5 de noviembre de 2008, 2.000 euros; el día 7 de noviembre de 2008: 2.000 euros; el día 10 de noviembre de 2008, 3.000 euros; el dia 17 de noviembre de 2008, 3.000 euros; el día 24 de noviembre de 2008, 2.000 euros y el día 26 de noviembre de 2008, 267 euros.

Utilizando iguales métodos, Jose María, extrajo de la libreta de ahorro NUM002 de Caja de Ahoros de la Inmacualada, titularizada a nombre de Manuel, las siguientes cantidades: el día 5 de noviembre de 2008, 3.000 euros; el día 5 de noviembre de 2008, 3.000 euros; el día 10 de noviembre de 2008, 2.800 euros; y, el 27 de noviembre de 2008, 22.842,17 euros.

Utilizando iguales métodos, Jose María, extrajo de la cuenta nº NUM003 de Barclays Bank, titularizada a nombre de Manuel, las siguientes cantidades: el día 5 de noviembre de 2008, 1.500 euros; el día 7 de noviembre de 2008, 2.500 euros; el día 19 de noviembre de 2008, 3.000 euros. La entidad bancaria regresó el importe de 2.500 euros.

De las referidas cantidades se apoderó, haciéndolas suyas, Jose María .

Tras el fallecimiento, Jose María, recibió de Eduardo, rentero de las tierras familiares, la cantidad de 6.000 euros, con la finalidad de dedicarlas a gastos de entierro del fallecido, sin que se haya acreditado el destino concreto de la cantidad recibida".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO:

   ABSOLVEMOS a Jose María, del delito de usurpación del estado civil por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas procesales causadas por el delito en cuantía de un tercio.

   CONDENAMOS a Jose María, como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con cuota diaria de seis euros, sufriendo en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por delito en cuantía de un tercio.

   CONDENAMOS a Jose María, como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros, sufriendo en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por delito en cuantía de un tercio.

   CONDENAMOS a Jose María, como autor responsable de una falta de hurto, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes, con cuota diaria de seis euros, sufriendo en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y costas correspondientes a un juicio de faltas.

   Jose María, indemnizará a B.B.A. Argentaria, S.A. en la cantidad de 23.298,4 euros, a Caja Duego en la cantidad de 12.267 euros, a la Caja de Ahorros de la Inmaculada en la cantidad de 31.642,17 euros y a Barclays Bank en la cantidad de 4.500 euros, devengando dichas cantidades los intereses legales previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Se decreta la nulidad del testamento otorgado el día 20 de noviembre de 2008 ante el notario de Zaragoza Sr. Bellod Fernández de Palencia, y bajo el nº de protocolo 4.881.

   Se dejan sin efecto las medidas cautalares acordadas y se acuerda la devolución de las cantidades consignadas".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación del acusado Jose María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ . y 852 de la Ley de Enj .Criminal. A) al ampro del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del art. 24 de la Constitución española, por vulneración de la presunción de inocencia que ampara a su representado a tenor del apartado 2 del art. 24 de la Constitución . B) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española por indefensión al haberse denegado la prueba interesada por la defensa de su representado en el acto del juicio oral. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849

   L.E.Cr . al considerar que se han infringido preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter, por infracción del art. 248.1 y 250.1.5 del C.Penal, al condenársele como autor de un delito continuado de estafa. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr . al considerar que existen errores de hecho que constan en autos, que demuestran la equivoació, dicho sea con todos los respetos, de la Sala de la Audiencia por la indebida aplicación de los arts. 74, 248, 250.1.5, 390.1.2 y 392 del Código Penal . Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850 y 851 de la L.E.Cr . al considerar que la Sala, dicho sea con todos los respetos ha infringido el art. 778.1 de la L.E.Cr . Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850 y 851 L.E.Cr . al considerar que la Sala, dicho sea con todos los respetos, ha consignado como hecho probado la sustracción de la documentación del fallecido por el condenado que, por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, igualmente dado el oportuno traslado a todos los recurrentes, por los mismos, en sus respectivos escritos, se impugnó dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 31 de Mayo del año 2012.

En el primer motivo agrupa dos reproches casacionales, con amparo en el art. 5-4 LOPJ .

y 852 L.E.Cr . por violación de derechos fundamentales, en el apartado A) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) y en el apartado B) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º) al haberse denegado indebidamente una prueba considerada pertinente.

1. Dentro del primero aduce la insuficiencia probatoria capaz de demostrar que él fue el autor de los distintos delitos que se le atribuyen. Las entidades bancarias en las que comparecía para efectuar ilícitas extracciones dinerarias no han aportado grabación alguna que acredite quién fue el autor de las sucesivas apropiaciones.

   Tampoco se conoce la identidad de la persona que compareció en la Notaria suplantando el nombre de un tercero fallecido, otorgando testamento con designación de heredero al propio recurrente.

   Fuera de los límites del motivo hace referencia a la negligente actuación de las entidades bancarias que no se preocuparon de comprobar la identidad y regularidad de la operación y de la persona que la hacía. El tema tiene la adecuada cabida dentro del motivo segundo.

2. La combatida ha dado la condigna respuesta a este alegato en el fundamento jurídico tercero. El tribunal sentenciador contó con una serie de pruebas objetivas, plenamente acreditadas, y desde su conjunta consideración obtuvo las correspondientes inferencias que demostraban la comisión del hecho delictivo por el recurrente.

   Entre éstas cabe citar:

   1. la testifical del notario otorgante del testamento, suplantando la personalidad del hermano, que comprobó el documento nacional de identidad, que precisamente correspondía al fallecido.

   2. pericial caligráfica acreditativa de que las distintas falsedades imitando la firma del hermano habían sido realizadas por el recurrente, no sólo su firma extendida ante Notario, sino las firmas de los documentos suscritos por él utilizados para engañar a las entidades bancarias y acceder a las cuentas de su hermano fallecido. c) la testifical del rentero o arrendatario, que llevaba las tierras de la familia, que al morir el hermano del censurante se personó en la casa hallando el matelín que llevaba el finado en poder del recurrente y que el maletín se encontraba en la habitación del fallecido. Añade que el impugnante le dijo que tenía mucho que hacer y que se podía marchar, como así hizo, quedándose el acusado solo en la casa.

   4. testimonio de su sobrino Bartolomé, que afirma que vio como el acusado cogía papeles y llaves, y que ya le llamaría, cosa que no ha hecho. También refiere las discrepancias o incidentes económicos existentes entre el acusado y su familia, y en concreto con su madre.

   5. el propio acusado reconoce que tenía dos hermanos, uno ya fallecido y otro Manuel, sin que existan otras personas de rasgos fisonómicos similares, extremo sobre el que también declaró en los mismos términos su sobrino Elias .

   Los elementos probatorios enunciados, debidamente valorados por la sentencia, permiten concluir que tuvo acceso a la documentación y dentro de la familia fue el más interesado en ello a la vista de los actos posteriores ejecutados. Sobre esa base probatoria la Audiencia siguió un iter discusivo que el Fiscal refleja en su escrito de impugnación.

   Así, los hechos fueron cometidos por alguien que conocía el fallecimiento de Manuel ; que tenía interés en que fuese el recurrente el único heredero (en ese sentido otorgó testamento como si fuese el finado), y que tuvo acceso tras su fallecimiento a la documentación de aquél. Esa triple característica deja pocas alternativas. Pensar que otra persona obtiene el documento del finado y haciéndose pasar por él otorga testamento a favor de un tercero carece de lógica y de sentido. Si además una prueba pericial pone de manifiesto que las firmas y la letra han sido realizadas por el acusado y un testigo refiere haber visto con las cartillas y que el acusado le invitó a marcharse, la autoría del hecho queda plenamente acreditada.

   A la vista de lo manifestado el primer submotivo debe declinar.

3. Sobre la supuesta denegación de la prueba pericial deben hacerse ciertas puntualizaciones que la sentencia impugnada pone de manifiesto.

   El tribunal disponía de una prueba pericial, plenamente fiable y convincente, por lo que suponía redundar en algo acreditado el pretender completarla con otra de la misma naturaleza, obviamente con propósitos de alterar lo ya dictaminado.

   Pues bien, aunque fuera inútil e innecesaria tal pericia añadida, el tribunal la acordó y se designó al perito, pero antes de emitir el dictamen renunció a la realización de su cometido al no aportar provisión de fondos el instante de la prueba para la práctica de la pericia, cuando en favor del recurrente no había sido declarado el derecho de justicia gratuita.

   Ante tal circunstancia es obvio que no se denegó indebidamente una prueba pericial. Por todo ello también este submotivo no puede prosperar. porque no ha causado ninguna indefensión. El hecho de que el art. 778 L.E.Cr . establezca que el informe puede ser prestado por un perito cuando el juez lo estime conveniente, no prejuzga ni impone que sea necesariamente un solo perito el que intervenga, pero en todo caso se ajustó a la ley, y ante la pretensión de la intervención de otro perito (realmente innecesario), el tribunal pudo apoyarse en el dictamen claro y contundente del que ya se practicó.

   El segundo submotivo también ha de rechazarse.

En el motivo del mismo ordinal con base en el art. 849-1º L.E.Cr . considera infringidos los arts. 248-1 º y 250.1.5º del C.Penal, al considerarle autor de un delito continuado de estafa.

1. Según el recurrente no concurre el engaño previo, objetivo y eficaz, capaz de mover el ánimo del sujeto pasivo y realizar una disposición patrimonial. Y ello porque la firma del D.N.I. no era exactamente igual a la que figuraba en el documento y en las cartillas y alguna sentencia del Tribunal Supremo ha exigido una conducta de autoprotección en el perjudicado, especialmente de las entidades bancarias para descubrir las falsedades que se utilizan como engaño. En este sentido recuerda alguna sentencia ( S.T.S. 21 septiembre 1988 ) en la que se dice que el derecho penal no debiera constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Faltando el engaño "bastante", la conducta debe resultar impune.

2. Como proclama la moderna jurisprudencia de esta Sala (véase, por todas, sentencia 714/2010 de 20 de julio ) se considera "bastante" el engaño capaz de producir un error, y bastante para producir un error sería toda información falsa dada al sujeto pasivo que genera una falaz representación de la realidad. De ahí que no quepa excluir la acción delictiva so protexto de que la entidad bancaria no verificara la realidad que los documentos aparentaban.

   En el mundo de las relaciones mercantiles, por razones de fluidez de las transacciones y operaciones que se realizan, usualmente se actúa de conformidad a pautas de confianza y desconfianza, sin exigir a los empleados de una entidad bancaria un examen caligráfico cercano a una prueba pericial para justificar y aceptar una propuesta o petición de un cliente. Se debe partir del contexto en que se desenvuelve el fraude o engaño y presumir que el engaño que ha sido eficaz, es en principio bastante, pues nunca el engañado quiso perjudicarse a sí mismo. Habría que excluir como engañosas aquellas hipótesis de utilización de instrumentos falaces o supercherías burdas, fácilmente descubribles.

   Conforme a las pautas de confianza entre el banco y el cliente, no se justificaría que en cada ocasión que se realice una operación se procediera a una minuciosa revisión de la firma para tratar de buscar similitudes que más de una vez sólo un perito podría determinar. De no actuar conforme al principio de confianza se produciría una paralización o entorpecimiento de la fluidez que debe presidir las relaciones comerciales entre los agentes que en ella intervinienen, que podrían quedar colapsadas, generando a la mayoría de las personas que actúan de buena fe, molestias intolerables.

3. Conforme a la doctrina expuesta, para medir la idoneidad del engaño hay que valorar el marco concreto y determinado en el que se lleva a cabo la conducta engañosa y no sólo a las circunstancias abstractas desvinculadas del caso concreto.

   Como bien apuntó el Fiscal, el engaño se movió en un contexto en el que se presenta a la entidad crediticia con D.N.I. auténtico, en que la fotografía se parece o es semejante a la del titular que lo utiliza, hasta el punto que indujo a error al notario; se estampa una firma similar y quien se persona manifiesta ser el titular de las cuentas y así lo acredita con la posesión de las libretas, en relación al documento nacional de identidad. En esa situación, es fácil y posible que el empleado bancario confie en que el que interesa realizar la operación no vaya a cometer un delito.

   Pero es que además si constituye delito de apropiación indebida ( art. 254 C.P .) la conducta de quien recibe por error (esto es, sin ningún referente que justifique la entrega) un dinero de la entidad bancaria, resultaría absurdo considerar impune el comportamiento de quien presentando documentos, especialmente hábiles para efectuar la operación, consigue que el banco la realice.

   Un índice del efecto simulador y de la eficacia del engaño lo demuestra el hecho de que fueron diveras las entidades bancarias, y no sólo una, las que consideraron legítima la operación interesada por la puesta en escena que el acusado realizó.

   Por todo lo expuesto, el motivo debe rechazarse.

En el correlativo ordinal se denuncia infracción de ley ( art. 849-2 L.E.Cr .), al considerar que existen errores de hecho que demuestran la equivocación del juzgador, producidos por la indebida aplicación de los arts. 74, 248, 250.1.5 º, 390.1.2 º y 392 C.Penal .

1. Al recurrente se le condena por un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

   Nos dice que cuando nos hallamos ante un delito patrimonial continuado se debe computar a efectos de imponer la pena el perjuicio total causado, y en este caso por la adición de todas las apropiaciones se aplicó el art. 250.1.5, en lugar del 249 C.Penal, luego el marco normativo, con mayor sanción penológica, ya tuvo en cuenta la continuidad delictiva ( art. 74.2 C.P .) que posee una forma especial de computarla tal como preve el precepto invocado. No tiene por qué imponerse preceptivamente la pena en su mitad superior como exige el art. 74-1º C.P ., al ser el párrafo segundo el aplicable.

2. La protesta parte de una doble confusión, una de carácter procesal al alegar indebidamente el cauce procesal que sustente el motivo. El que recurre a través del error facti pretende conseguir una alteración del factum, suprimiendo, modificando o añadiendo aspectos del mismo, por contraponerse a lo que un documento o documentos "literosuficientes" proclaman, sin que existan pruebas de la misma o distinta naturaleza que contradigan el aspecto fáctico que el recurrente quiere imponer en el probatum. Pero la indebida aplicación de determinados preceptos sustantivos entra de lleno en el "error iuris" y como tal debe examinarse. La segunda de las confusiones en que incurre el impugnante es consecuencia de no haber hallado la razón por la que se impone la pena en su mitad superior, a pesar de no concurrir circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66-6 C.P .). Así, en principio es correcta la afirmación que el recurrente realiza acerca de que la continuidad delictiva en la estafa ha permitido por razón de la acumuación de la cuantía ( art. 74-2 C.P .) la aplicación del art. 250.1.5º, en lugar del 249 C.P ., figura delictiva que implica una exasperación de la pena, consecuencia de esa continuidad delictiva. La pena marco sería pues de 1 a 6 años (además de la multa) y no de 6 meses a 3 años, que prevé el art. 249 C.P .

   Pero ello debe conjugarse con la concurrencia de un delito continuado de falsedad documental ( art. 392 C.P .) que arrojaría por sí solo una pena de 1 año y 9 meses a 3 años, que se halla en concurso medial con el delito continuado de estafa. Ello hace que conforme al art. 77 C.P . la pena prevista en el delito más gravamente castigado ( art. 250.1.5º C.P . de 1 a 6 años de prisión y multa) se imponga en su mitad superior por no exceder ese cómputo de las penas que podrían imponerse penando separadamente estos delitos. La pena resultante en el concurso medial es de 3 años y 6 meses de prisión, al que se añade la correspondiente multa.

   La aplicación del derecho ha sido correcta. El motivo ha de rechazarse.

En el ordinal del mismo número, a través del cauce procesal previsto en los arts. 850 y 851 L.E.Cr . considera infringido el art. 778 de la citada Ley procesal .

1. La norma procesal invocada ( art. 778-1 L.E.Cr .) establece que "el informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito cuando el juez lo estime suficiente".

   La Audiencia denegó un segundo informe pericial caligráfico propuesto por el recurrente a realizar por otro perito, y a ello no debió oponerse la solvencia o insolvencia del proponente. La realización de ese segundo informe era -según el recurrente- pertinente y útil, y su rechazo ha producido indefensión. El rechazo del tribunal dio lugar a la correspondiente protesta.

2. El recurrente insiste en la queja ya aducida en el motivo primero, apartado B), y de nuevo hemos de afirmar que el hecho de que pueda intervenir otro perito, no significa que preceptivamente deba hacerlo.

   El tribunal dispuso de otras pruebas que acreditaban que la firma estampada en los documentos era la suya, aunque con propósitos de suplantar a la de su hermano, y no sólo por la pericial ya practicada, sino por la testifical.

   En realidad, como certeramente informa el Fiscal, nada permitía dudar de la pericia ya evacuada, pero aún así, el tribunal acordó la práctica de la prueba en beneficio del acusado, pero no se avino éste a aportar los fondos precisos para que ésta tuviera lugar (el acusado no disfrutaba de justicia gratuita) y por tal razón no pudo practicarla.

   El Fiscal indica oportunamente, con razón, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no comporta la facultad de reclamar sucesivamente distintas periciales a costa del Estado hasta lograr una que coincida con sus intereses.

   Lo cierto es que la prueba pericial obrante en autos era suficientemente explícita y detallada; fue objeto de contradicción al comparecer el perito al juicio oral; y si la pericia complementaria no se practicó es porque el recurrente no efectuó la correspondiente provisión de fondos, y ante la renuncia del perito no realizó alegación alguna.

   El motivo ha de rechazarse.

Con mención del art. 851-1º L.E.Cr . como cauce procesal, en el último de los motivos denuncia predeterminación del fallo.

1. La razón de la queja es haber consignado como hechos probados la sustracción de la documentación del fallecido. El censurante entiende que al partir de ese dato se produce la automática atribución de las falsedades y extracciones dinerarias al mismo.

2. La predeterminación del fallo no implica lo que el recurrente alega. El fallo resulta predeterminado cuando en el relato fáctico, se sustituye la relación circunstanciada de hechos por un concepto jurídico, que sí, implica comisión de hechos delictivos, como afirmar que un sujeto "robó" o "mató", omitiendo los hechos en que consistió el robo o el homicidio.

En el caso de autos el cauce adecuado para sostener la pretensión había sido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, si entendía que no existieron pruebas o elementos probatorios en la causa que permitieran atribuir la sustracción de los documentos y papeles del hermano suplantado. Pero lo cierto es que el tribunal de origen dispuso de abundante prueba directa e indiciaria que acreditaba ese extremo. El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos hace que se impongan las costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

III.