STS, 21 de Junio de 2012

El 10 de mayo de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en los autos nº 773/2010, seguidos a instancia de D. Jose Pedro contra dicho recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por RSU BILBAO UTE, frente a la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en proceso sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma. Se declara la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido por la sociedad demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada. Se impone a la citada entidad el pago, al Letrado Sr. Ranedo Fernández, de la cantidad de doscientos euros, en concepto de honorarios, por la redacción del escrito de impugnación del recurso."

La sentencia de instancia, de 14 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor Jose Pedro ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de RSU BILBAO UTE SL desde el 1 de abril de 1976, con la categoría de Ayudante de Obra, y el salario de 4.205,67 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. ----2º.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, GMSM Medio Ambiente SA (RSU BILBAO UTE) con su personal dedicado al servicio de limpieza Vía recogida de basuras y eliminación de las mismas, que tiene concertado con el Exmo. Ayuntamiento de la Villa de Bilbao, 2008-2011 (BOB de 16 de junio de 2008). ----3º.- Con fecha 22 de julio de 2010 la empresa remitió al actor el siguiente burofax (1) entregado a aquél el día siguiente:

"Muy Sr. nuestro:

El objeto del presente burofax es hacerle llegar el contenido del documento que a continuación se detalla. Todo ello ante la imposibilidad de localizarle por vía telefónica habiéndolo intentado en numerosas ocasiones en el día de hoy y no cogiendo usted ni su teléfono fijo ni su teléfono móvil para que procediera a pasarse por nuestras dependencias sitas en Ribera de Elorrieta 10 de Bilbao este mismo día. Además, le indicamos que tiene a su disposición desde este mismo momento en nuestra dependencias anteriormente indicadas el documento de finiquito correspondiente a la liquidación de sus haberes devengados hasta la fecha, como el cheque con el importe correspondiente, que podrá hacer efectivo, a partir de este mismo momento, cuando usted lo considere oportuno.

Documento que se detalla:

Con fecha 17/06/2010 inició usted proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Las labores profesionales que usted viene realizando al servicio de esta empresa son la propias de un mando intermedio; es decir, la conducción durante la mayor parte de su jornada laboral del vehículo asignado por la empresa así como desplazamientos a pie, llevados a cabo en menor medida, para el control de los trabajos llevados a cabo por el personal puesto bajo su responsabilidad. Derivado del control legalmente llevado a cabo en cuanto a su comportamiento durante el período en que se encuentra en situación de incapacidad temporal, queda acreditado, entre otras cosas, que usted lleva a cabo tanto la conducción de su vehículo particular de forma diaria y durante varias horas al día siendo algunas distancias considerables, como diversos desplazamientos a pie, tal y como se detalla a continuación: El dia 25.6.10 se desplaza, conduciendo usted su vehículo particular Ford de color azul con matrícula .... REX , desde el domicilio social de esta Empresa sito en Ribera de Elorrieta 10 de Bilbao hasta el municipio de Zuazo de Kuartarigo, sito en la provincia de Alava. El dia 26.6.10 realiza usted los siguientes trayectos en su vehículo matrícula .... REX :

-desde el municipio de Zuazo de Kuartango hasta la c/ Dr. Pontzi Zabala esquina con la c/ Sebastián Elcano, del municipio de Galdakao.

-posteriormente sale de este último municipio de Galdalkao dirigiéndose a su domicilio particular sito en DIRECCION000 NUM000 de Bilbao.

-pasado un tiempo se desplaza nuevamente conduciendo usted su vehículo particular desde su domicilio anteriormente indicado hasta el bilbaíno barrio de Deusto, aparcando su vehículo en la calle Lebendakari Agirre.

-de madrugada, en concreto a las 01:39 horas del dia siguiente, vuelve usted a conducir su vehículo particular para desplazarse nuevamente desde el barrio de Deusto, donde había aparcado, hasta su domicilio particular.

El día 28.6.10 se desplaza desde su domicilio particular hasta el supermercado Eroski sito en la Avda. Madariaga del barrio de Deusto, donde realizan compras y usted ayuda a cargar las mismas en su vehículo particular a su acompañante. Seguidamente, vuelve usted a conducir su vehículo particular dirigiéndose desde el lugar anterior hasta el parking de El Corte Inglés, sito en la Gran Vía de Bilbao. Posteriormente, vuelve usted a conducir para abandonar el Centro Comercial anteriormente citado para dirigirse nuevamente a la localidad Alavesa de Zuazo de Kuartango. El dia 1.7.10, habiendo regresado usted a su domicilio particular, sale del mismo conduciendo su vehículo en dirección a la c/ Islas Canarias, en el barrio bilbaíno de San Ignacio, donde usted realiza alguna compra en un supermercado de la zona, desplazándose con posterioridad, siempre conduciendo usted el vehículo, hasta la localidad Alavesa de Zuazo de Kuartango. El día 3.7.10 vuelve usted a conducir su vehículo particular abandonando la localidad Alavesa de Zuazo de Kuartango para dirigirse a la localidad de Galdakao. Posteriormente abandona usted Galdakao conduciendo su vehículo particular en dirección a su domicilio sito en DIRECCION000 NUM000 . Tiempo después, se vuelve a poner usted a los mandos de su vehículo particular para dirigirse desde su domicilio hasta la Avda. Madariaga de Deusto. En el trayecto, al llegar a la altura de la c/ Juan de Urbieta, usted procede a recoger a otra pareja, que se introduce en su vehículo, para juntos llegar a la Avda. Nadariaga. Con dicha pareja se dirige usted al "Txoko Sociedad Recreativa de Deusto", donde permanece hasta las 02:00 horas de la madrugada ya del domingo 4.7.10. Al salir del mencionado Txoko, vuelve usted a ponerse a los mandos de su vehículo para dirigirse hasta su domicilio particular, donde llegan su acompañante y usted a las 2:31 horas. Además, también queda acreditado que durante el mismo periodo en que permanece en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común usted ha realizado diferentes esfuerzos físicos, tales como los que a continuación se detallan:

El dia 28.6.10 se desplaza desde su domicilio particular hasta el supermercado Eroski sito en Avda. Hadariaga del barrio de Deusto, donde realizan compras y usted ayuda a cargar las mismas en su vehículo particular a su acompañante. Ese mismo día, al llegar usted a la localidad Alavesa de Zuazo de Kuartan procede usted a descargar las bolsas que había introducido en el maletero del vehículo introduciéndolas en la vivienda n° NUM001 de Zuazo de Kuartango. El día 1.7.10, en la c/ Islas Canarias, en el barrio bilbaíno de San Ignacio, usted realiza alguna compra en un supermercado de la zona y, al llegar de nuevo a la localidad Alavesa de Zuazo de Kuartango procede a descargar las bolsas que anteriormente habían cargado en el vehículo. El día 3.7.10, al salir usted del portal n°4 de la c/ Etxeburu de la localidad de Galdakao, lo hace junto a una acompañante que traslada en sus manos una pequeña bolsa de plástico mientras usted transporta con ambas manos sendos equipajes de viaje, que se puede observar claramente cómo le suponen a usted un gran esfuerzo su transporte. Seguidamente procede a cargar usted con sus propias manos los mismos en el maletero de su vehículo. Posteriormente, al llegar usted a su domicilio sito en DIRECCION000 NUM000 , procede usted a descargar todo el equipaje de su acompañante y lo introduce con cierta dificultad en su vivienda. Tiempo después, tras haber llegado a la Avda. de se dirige usted al supermercado Eroski, sito en la Otero, de donde sale portando diversas bolsas. Con dirige usted al "Txoko Sociedad Recreativa de donde permanece hasta las 02:00 horas de la ya del domingo dia 4.7.10. Con su conducta ha incurrido Vd. en una falta muy grave tipificada tanto en lo dispuesto en el art. 54.2 apartado d) "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo como en lo dispuesto en el art. 58 apartado 3 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública , Viana, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo", en consecuencia con la misma no deja usted otra opción a esta empresa que la de aplicarle la sanción de despido, prevista tanto en el art. 54.3. del Estatuto de los Trabajadores como en el art. 60.3 del Convenio Colectivo citado y que es efectivo desde el mismo día de la fecha. Todo ello por constituir su conducta un incumplimiento grave, culpable, voluntario e intencionado. que ocasiona perjuicios considerables de diversa índole a la empresa. Lo que se pone en su conocimiento a los efectos oportunos, rogándole la firma del duplicado en prueba de recepción del original."

----4º.- Con fecha 22 de julio de 2010 la empresa remitió al actor el siguiente burofax (2) entregado a aquél el día siguiente:

Muy Sr. nuestro:

El objeto del presente burofax es poner en su conocimiento que el artículo 54.2 apartado d) "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, mencionado en el burofax anteriormente enviado a usted por esta Empresa en este mismo día, hace mención al Estatuto de los Trabajadores . Sirva el presente para aclararle, por si hubiera alguna duda al respecto, la legislación de la que deriva dicho artículo al haber sido omitido en dicho texto de forma errónea por esta Empresa. Queda por tanto subsanado, por medio del presente, dicho error." ----5º.- Con fecha 22 de julio de 2010 la demandada comunicó el despido al Comité de Empresa. En esa misma fecha el actor percibió la cantidad de 6.206,52 euros "en concepto de indemnización, saldo y finiquito" firmando como "no conforme". ----6º.- El actor permaneció en situación de IT derivado de la contingencia de Enfermedad Común con el diagnóstico de "dolor brazo (miembro)" por entre el 17 de junio y el 3 de agosto de 2010. ----7º.- En una fecha indeterminada el detective privado D. Samuel instaló un aparato localizador GPS en el vehículo particular del actor procediendo a su seguimiento en la forma recogida en el burofax (1) de 22 de julio de 2010. ----8º.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores. ----9º.- La conciliación previa instada por el actor el 18 de agosto de 2010 resultó sin avenencia el 2 de septiembre de 2010. Se tiene por reproducida la papeleta de conciliación y la Diligencia de Subsanación del Letrado Conciliador obrante como Doc. 1 empresa.

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Jose Pedro contra RSU BILBAO UTE, declarando la nulidad del despido del actor acaecido el 22 de julio de 2010, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del mismo en las condiciones establecidas en el hecho probado primero de esta resolución con abono de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha hasta la notificación de la presente resolución a razón de 140,18 euros/día".

El Procurador Sr. Martín Jaureguibeitía, representacion de la Empresa RSU BILBAO UTE, mediante escrito de 7 de julio de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 5 de mayo de 2010, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de noviembre de 2003 y 6 de noviembre de 2008 y por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 28 de enero de 2004 .

Por providencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día actual, en cuya fecha tuvo lugar. En la tramitación de este recurso se han cumplido las prescripciones legales, salvo en lo relativo al plazo para dictar sentencia por la carga de trabajo que recae sobre la Sala.

El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada como ayudante de obra hasta que la empresa le comunicó el despido por la realización de actividades incompatibles durante la incapacidad temporal. Para acreditar esa actividad, se instaló, por un detective privado, en el vehículo particular del actor un aparato localizador GPS, con el que se procedió a complementar el seguimiento. La sentencia de instancia declaró nulo el despido, porque los datos en que se funda la carta de despido se han obtenido con vulneración del derecho fundamental a la intimidad en relación con los derechos a la libertad de circulación y a la tutela judicial efectiva.

La sentencia recurrida ha confirmado ese pronunciamiento. Rechaza, en primer lugar, que se haya producido incongruencia, al calificar el despido como nulo cuando tal pretensión no se había formulado en la papeleta de conciliación, ni tampoco en la demanda por la razón por la que fue apreciada, citando al respecto nuestras sentencias de 28 de octubre de 1987 y 23 de mayo de 2005 . También desestima las pretensiones impugnatorias relativas al tiempo de servicio computable a efectos de la indemnización y a la actividad laboral realizada. En cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad, considera que un sistema de control como el aplicado afecta a una de las manifestaciones del derecho a la intimidad "el derecho a que los demás no sepan dónde está en cada momento y cuáles son sus movimientos" cuando además se trata de " medios electrónicos colocados" en los bienes del trabajador "contra su voluntad", lo que "no respeta el principio de proporcionalidad", aparte de tratarse de un medio de control innecesario al responder su aplicación a "la mera conveniencia del investigador". Por último, sostiene la resolución impugnada que la nulidad no puede limitarse a los efectos de la aplicación del medio de prueba controvertido, sino que se extiende al propio despido realizado, pues éste, al realizarse empleando el medio indicado, ha vulnerado un derecho fundamental, de forma que la nulidad que establece el art. 55.5 del ET no se refiere solo a los supuestos en que "el cese se produce como consecuencia del ejercicio de un derecho fundamental, sino también en aquellos otros en que los hechos que lo sustentan han sido conocidos por el empresario mediante métodos que conculcan los derechos fundamentales del afectado", citando al respecto la STC 196/2004 , que declaró nulo un despido que se produjo como consecuencia de la detección de un consumo de drogas a través de un análisis clínico que no había expresado ninguna finalidad de este tipo de control.

Contra este pronunciamiento recurre la empresa demandada planteando cuatro puntos de contradicción y aportando para cada uno de ellos una sentencia contradictoria. La primera se refiere al motivo que denuncia la incongruencia y es la sentencia de la Sala de lo Social de Granada de 5 de mayo de 2010 . En esta sentencia se aprecia la incongruencia de una sentencia de instancia que calificó como nulo un despido por no haber puesto la empresa a disposición del trabajador la correspondiente indemnización cuando sobre la ausencia de este requisito nada se había alegado ni probado y la petición de la parte había quedado limitada en el acto de juicio a la improcedencia del despido.

La contradicción no puede apreciarse, porque los supuestos que enjuician las sentencias comparadas son distintos. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida el problema de la congruencia se planteó desde dos perspectivas. En primer lugar, como un problema que afecta más bien al agotamiento de la vía previa, pues en la demanda se pidió la nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia, mientras que en la papeleta de conciliación solo se había interesado la improcedencia. Esta cuestión es por completo ajena a la controversia planteada en la sentencia de contraste. La segunda perspectiva desde la que se ha planteado la congruencia en las presentes actuaciones se refiere al fundamento de la pretensión de la nulidad del despido, porque, como ya se ha dicho, la nulidad del despido ya había sido solicitada en la demanda, si bien en ésta no se aportó ningún hecho que fundamentara tal pretensión, pues el actor se limitó a negar que las causas alegadas en la carta de despido pudieran justificar éste. Lo que ocurrió es que en el acto de juicio, tras la práctica de la prueba, la parte demandante alegó la nulidad de la prueba del seguimiento realizado con la aplicación del GPS a su vehículo particular. Pero ese fundamento se refería únicamente a la nulidad de la prueba; no a la nulidad del despido; pretensión formulada en la demanda de la que no se desistió y que la sentencia de instancia acabó acogiendo, aunque por un fundamento que no había sido alegado. De esta forma, la tacha de incongruencia no afectaría al objeto de la pretensión -la nulidad del despido-, sino a su fundamento y éste también había sido alegado, aunque con otra finalidad. El problema procesal que se plantea en la sentencia de contraste es distinto, pues consta que la demandante desistió de la pretensión de declaración de la nulidad del despido, que se fundaba en la inexistencia de causas objetivas, manteniendo exclusivamente la petición de improcedencia. Consta también que la declaración de nulidad se realizó "sin haberse efectuado alegación, prueba ni petición". A diferencia de lo que ocurre en la sentencia recurrida, no hubo en el supuesto decidido por la sentencia de contraste ni petición de declaración de nulidad, ni alegación del fundamento de esa pretensión.

Por otra parte, el motivo tampoco podría estimarse, porque, como ha señalado reiteradamente la Sala, el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario que, como tal, cuando denuncia una infracción amparada en el artículo 205 de la LPL , tiene necesariamente que determinar esa infracción y fundar esa denuncia; esa exigencia "no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias de 25 de abril de 2002 , 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008 , entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 22 del mismo texto legal, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. En este sentido, la Sala también ha señalado que las insuficiencias en la denuncia y fudamentación legal de las infracciones en el marco de este recurso no pueden superarse recurriendo a la argumentación de la sentencia contradictoria. Como señalan las sentencias de 19 de diciembre de 2008 y 30 de junio de 2011 la carga de fundar la infracción legal denunciada no puede suplirse "con el fácil expediente de remitirse a la exposición de la contradicción y a los argumentos de la sentencia de contraste" y ello es así porque las normas procesales exigen la fundamentación como un requisito distinto de la exposición de la contradicción, pero también porque la parte recurrida tiene derecho a poder conocer el alcance de la infracción que se denuncia y los argumentos que la sustentan para oponerse a ella y porque no es función de la Sala reformular la impugnación de la sentencia recurrida a partir de la sentencia de contraste en un razonamiento que quedaría fuera de la posibilidades de contradicción de la parte recurrida que no podría conocer antes de su oposición los términos de esa reformulación.

Pues bien, el escrito de interposición del recurso ni determina correctamente, ni fundamenta la infracción legal en el motivo que se examina. Es cierto que en el encabezamiento del motivo se indica "en relación con la incongruencia de la sentencia", con lo que podría entenderse que efectivamente se está denunciando, al amparo del apartado c) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , el quebrantamiento de una forma esencial del juicio por infracción de una norma reguladora de la sentencia que en este caso sería la contenida en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero lo decisivo es que en el desarrollo del motivo la parte recurrente se limita a examinar en primer lugar la sentencia de contraste, reproduciendo los hechos de la misma para luego recoger sus fundamentos tercero, cuarto y quinto; a continuación reproduce un pasaje del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, para terminar concluyendo que "en el presente caso debe ser tenida en cuenta la sentencia de contraste... que asegura que "habrá incongruencia cuando si, solicitada la improcedencia, se declara la nulidad del despido", como ha ocurrido. Esto no es más que una remisión a la fundamentación de la sentencia de contraste; remisión que ni siquiera considera las diferencias apreciables en los dos casos -declaración de nulidad radical por vulneración de un derecho fundamental en lugar de nulidad simple por incumplimiento de las exigencias de la comunicación del despido, además de lo ya señalado-, ni contesta a los argumentos de la sentencia recurrida sobre la alegación de la nulidad en la fase de conclusiones. El Ministerio Fiscal ha señalado también con carácter general esta deficiencia del recurso, cuando indica que en ninguno de los motivos se fundamenta la infracción legal, aparte de la reseña de los fundamentos jurídicos de las sentencias de contraste, resultando, dice, "tal infracción formal más patente en el motivo primero".

El motivo debe, por tanto, desestimarse.

Para el segundo motivo se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Galicia de 27 de noviembre de 2003 . Se decide en ella sobre el despido de un trabajador, al que se le imputaba una trasgresión de la buena fe contractual durante la incapacidad temporal. El trabajador fue sometido a un control por investigador privado, "siendo seguido y grabado en lugares públicos", actuación que fue encargada por la empresa "a raíz de ser publicada en el diario La Región del día 21/10/ 02 una fotografía en la que aparecía el actor y de la que era deducible la posibilidad de que estuviera realizando actividades de caza incompatibles con la situación de IT en que se encontraba". El trabajador pretendía la nulidad radical del despido, invocando la lesión del derecho a la intimidad; pretensión que se rechaza por entender que la empresa está legitimada para vigilar y comprobar el cumplimiento de los deberes laborales de sus empleados, utilizando los adelantos técnicos y los servicios de agencias de investigación privada, pues, por una parte, existía un indicio de incumplimiento (la fotografía publicada en un medio informativo), el control tenía que realizarse, dado su objeto, fuera de la empresa y se desarrolló en lugares y espacios públicos "en días y en momentos concretos y en el exclusivo contexto de la investigación laboral". Pero los medios empleados en cada caso para realizar el control son distintos y resulta claro, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, que esa diferencia es esencial en orden a la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida que ha tenido en cuenta precisamente esa diferencia en el medio empleado para fundar su decisión, sin que proceda ahora entrar en una valoración de la misma. En este sentido la sentencia recurrida, al igual que la de instancia, valora el carácter permanente del dispositivo de control (GPS) aplicado, su incorporación a un bien propiedad del trabajador, el exceso sobre las exigencias objetivas de control y falta de proporcionalidad resultante. No puede, por tanto, apreciarse la identidad necesaria a efectos de la contradicción que exige el art. 217 de la LPL .

Pero es que además tampoco en este motivo se ha fundado adecuadamente la denuncia de infracción legal. El desarrollo del motivo sigue la misma técnica del anterior, en el que, como se ha visto, se confunde la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, que es un presupuesto del recurso, con el motivo que sustenta el mismo y que es la causa que fundamenta la impugnación; causa que debe poner de manifiesto la infracción en que ha incurrido la resolución recurrida. En el encabezamiento del motivo la parte recurrente se limita a titular su exposición con la referencia "en relación con la supuesta violación del derecho a la intimidad por la utilización de un sistema de GPS por parte de un detective privado" para luego exponer los hechos y fundamentos de la sentencia de contraste, destacar su similitud con la recurrida y concluir afirmando que los sistemas GPS son medios novedosos que pueden ser utilizados por las empresas para llevar a cabo sus facultades de vigilancia y control, pero sin entrar en un análisis de los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a las exigencias de necesidad e idoneidad del medio empleado y la forma en que lo ha sido en el presente caso en relación con el ámbito de la intimidad personal que tiene que ser protegido.

En el tercer motivo se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Galicia de 6 de noviembre de 2008 , que se pronuncia sobre el despido de una trabajadora por uso indebido del ordenador de la empresa. Esta sentencia considera que el control del ordenador realizado por la empresa ha vulnerado el derecho a la intimidad de la actora, lo que determina a su vez la nulidad de la prueba practicada, de modo que "los hechos declarados probados en base a la misma deben ser tenidos por no acreditados". Pero la sentencia de contraste sostiene que de ello no cabe derivar otra consecuencia que la calificación del despido como improcedente, sin que pueda por ello declararse la nulidad del despido, pues "la nulidad de la prueba obtenida por la empresa vulnerando los derechos fundamentales no conlleva la del acto extintivo". Existe la contradicción que se alega, porque, como ya se señaló en el fundamento primero, la sentencia recurrida sostiene que la nulidad no puede limitarse a los efectos del medio de la prueba lesivo del derecho fundamental, sino que se extiende al propio despido, pues éste, al realizarse empleando el medio indicado, ha vulnerado el derecho fundamental.

Debe por ello examinarse la denuncia de la infracción que contiene el motivo. Aquí el Ministerio Fiscal, después de aludir al mismo defecto que se puso de relieve en los motivos anteriores, observa, sin embargo, que, como se transcriben los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia de contraste, puede entenderse que se invocan como infringidos los artículos 90 de la LPL , 287 de la LEC y que no resulta de aplicación el art. 55 del ET . Existe, desde luego, esa reproducción parcial de la sentencia de contraste que alcanza lógicamente a los preceptos que ésta cita. Ahora bien, lo mismo ocurre en los motivos anteriores cuando se incorporan literalmente pasajes de las otras sentencias contradictorias: el art. 218 de la LEC en la sentencia del motivo primero y los artículos 4.2.e ), 20.3 y 55 del ET en el motivo segundo. Pero ya se ha dicho que la denuncia y fundamentación de la infracción no puede suplirse con una remisión tácita a los fundamentos de las sentencias de contraste y tampoco corresponde a la Sala reconstruir el fundamento de la pretensión impugnatoria a través de los fragmentos de los textos reproducidos y de los juicios que se vierten en la exposición de la contradicción y el motivo se limita a afirmar que el despido no puede ser declarado nulo porque lo haya sido la prueba en que se basa la acreditación de los hechos, sin examinar siquiera críticamente los argumentos que sustentan la tesis de la resolución impugnada.

Por ello, el motivo debe desestimarse.

El último motivo aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Extremadura de 28 de enero de 2004 , que declara la improcedencia del despido y fija la indemnización de acuerdo con una antigüedad de 4 de julio de 1998, que es la fecha en la que comenzó a prestar servicios para el Notario demandado y en ello en virtud de lo establecido en el convenio colectivo aplicable que excluye la subrogación en los supuestos de cambio de Notario para establecer la antigüedad en la fecha de inclusión en el censo oficial de empleados de Notarías en el que no constaba inscrito el actor. En la sentencia recurrida de lo que se trata es de combatir la antigüedad de 1 de abril de 1976 que la sentencia de instancia establece en el hecho probado primero, sosteniendo que esa antigüedad que provenía de la prestación de servicios en una empresa anterior no era la correcta y que debería aplicarse la de 1 de enero de 2006 -contratación por la demandada- o la de 20 de noviembre de 1991, que ostentaba, pues la anterior de 1976 lo fue solo a efectos económicos. La sentencia recurrida rechaza la rectificación fáctica que se intentó por la vía del apartado b) del art. 191 de la LPL , por lo que de lo que se trata ahora es de revisar la relación fáctica, que es algo que queda fuera del presente recurso de unificación, en el que, según una reiterada doctrina de la Sala, no es posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni de forma directa, ni indirecta ( sentencia de 16 de enero de 2009 y las que en ella se citan). Por otra parte, los recursos proceden contra el fallo de la sentencia y es claro que la antigüedad del trabajador no ha tenido repercusión en la parte dispositiva de la sentencia recurrida que no ha fijado el importe de la indemnización. Pero es que además tampoco puede apreciarse la contradicción entre las dos sentencias comparadas: en el caso de la sentencia de contraste se trata de un problema específico de la regulación de la antigüedad en la actividad de notarías que depende de las particularidades de ese sector en orden a la subrogación y al censo de empleados; en el supuesto que decide la sentencia recurrida de lo que se trata es del alcance de un reconocimiento de la antigüedad que enlaza con la antigüedad reconocida en otra empresa anterior -Fomento de Construcciones y Contratas- con la que se produjo una sucesión convencional y en la que también existía al parecer, según señala la sentencia recurrida, "un cambio de servicio y contrato" en 1991. Lo que intenta la parte es reconvertir la denuncia de un error de hecho fracasada en suplicación en un problema de infracción legal en unificación de doctrina mediante una comparación abstracta de doctrinas, que opera entre la doctrina que atribuye a la sentencia recurrida y la que extrae de un pasaje de la sentencia de contraste, que, a su vez, hace referencia a nuestra doctrina sobre la diferencia entre antigüedad y tiempo de servicio.

El motivo debe, por tanto, desestimarse y con él el recurso, lo que determina la condena en costas de la parte recurrente en los términos del art. 233.1 LPL , así como la pérdida del depósito constituido para recurrir. En cuanto a la consignación realizada se mantiene la misma en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.