SAP Girona 229/2008, 24 de Abril de 2008

El Ministerio Fiscal calificó los hechos respeto del acusado Jaime como constitutivos del un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 376 del Código Penal, considerando autor al acusado Jaime, solicitando se le impusiera la pena de dos años y trescientos sesenta y cuatro días de prisión y multa de quinientos euros y costas procesales; respecto del acusado Mario, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 500 euros y al pago de las costas procesales.

La defensa de Jaime, mostró su conformidad con la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, interesando se apreciara la concurrencia en el Sr. Jaime de la circunstancia eximente del art. 20, 1º, 2º del Código Penal y subsidiariamente de la atenuante del artículo 21, 2º y 6ª del Código Penal . La defensa de Mario interesó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, considerando autor al acusado Mario, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.1 . en relación con el art. 20.1 en su modalidad de eximente incompleta o de atenuante muy cualificada, o alternativamente, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con los artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal en la modalidad de atenuante muy cualificada, interesando se le impusiera una pena de un año y seis meses de prisión.

HECHOS PROBADOS:

Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Jaime, mayor de edad, nacido en Sevilla, con D.N.I. nº NUM000 y condenado en Sentencia firme de fecha 31.03.2006 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona en la causa nº 57/2002 a la pena de tres años de prisión como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en enero de 2007 actuando como confidente de la policía Mossos d'Esquadra, que se encontraba investigando el aumento del tráfico ilícito de cocaína en la zona de Fanals de la localidad de Lloret de Mar, facilitó a los agentes de la autoridad, información sobre dos personas que podrían estar implicadas en dicha actividad delictiva, siendo uno de ellos el acusado Mario, mayor de edad, nacido en Barcelona, hijo de José y de Juana, con D.N.I.: NUM001 . Tras iniciarse una serie de vigilancias y seguimientos, la policía pudo constatar la participación, no sólo de Mario sinó también del confidente Jaime en la venta ilegal de sustancias estupefacientes, así:

El día 12 de febrero de 2007, sobre las 19:30 horas, el acusado, Jaime, encontrándose en el Restaurnte El Cid de la zona de playa de Fanals, de la localidad de Lloret de Mar, entregó a Luis Andrés 0,403 gramos netos de cocaína con una riqueza del 32,3%.

El día 12 de febrero de 2007, sobre las 21:10 horas, el acusado, Mario, encontrándose en la calle Narcís Maciá i Doménec de la localidad de Lloret de Mar, entregó a Adolfo, 0,897 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 34,9%.

El día 13 de febrero de 2007, sobre las 21:30 horas, el acusado Jaime concertó con Casimiro la venta de un gramo de cocaína, sin embargo cuando Casimiro llegó a las cercanias del domicilio de Jaime, situado en la calle Ciutat de la Pau de la localidad de Lloret de Mar, se encontró con el acusado Mario que le entregó 0,810 gramos de cocaína con una riqueza de (25,1%). El acusado Jaime había vendido en otras ocasiones cocaína a Casimiro .

En el momento de la detención del acusado Jaime, los Agentes de los Mossos d'Esquadra le incautaron cuatro envoltorios que contenían un total de 2,725 gramos netos de cocaína con una riqueza del 29,1%, sustancia que el acusado poseía para distribuirla entre terceras personas.

Los hechos que se declaran probados respecto de Jaime, son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, prevista y penada en el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 376 del mismo texto legal, tal y como ha sostenido el Ministerio Fiscal y ha aceptado la propia defensa del acusado.

Efectivamente en el presente supuesto que nos hallamos únicamente ante una posesión preordenada al tráfico, donde el elemento tendencial ha de acreditarse de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, sino de un acto completo y consumado de venta, expresión que se integra en el verbo traficar, empleado por el precepto mencionado para definir las conductas sancionadas. No cabe duda que la venta de sustancia estupefaciente, por pequeña que sea, es un acto delictivo incardinable en el artículo 368 del Código Penal,

Para acreditar los actos de tráfico y la participación del acusado en los mismos, contamos, aparte de su reconocimiento parcial en el acto de juicio por el propio acusado, con las testificales de Luis Andrés, quien, tanto en la sede policial como ante el juzgado de Instrucción y en el juicio oral, ha declarado que el día que los Mossos d'Esquadra le incautaron la droga, la había comprado al "Sevilla", (sobrenombre por el que es conocido el acusado Jaime ) en el bar el Cid de Lloret de Mar y que no era la primera vez que le compraba cocaína a esta persona (folios 33,34, 64, 65 y acta de juicio oral); y de Casimiro que declaró en el acto del juicio oral, que los acusados Mario y Jaime le suministraban cocaína, puntualizando que la compra se la hacía a Jaime y a Mario sólo el día 13 de febrero de 2007, que ese día concertó la compra de un gramo de cocaína con Jaime y que se encontró con Mario en vez de con Jaime, que fue Mario quien le entregó la cocaína y enseguida vino un coche de la policía y le incautó dicha sustancia.

El propio acusado Jaime reconoció en el acto del juicio que conoce a Luis Andrés y a Casimiro del mundo de la noche y de la droga, que alguna vez, estando en su casa, les ha pasado una papelina a cambio de dinero y que le vendió droga al Sr. Luis Andrés el día que del escrito de acusación.

Lo anteriormente expuesto evidencia que la sustancia incautada al acusado el día de su detención concretamente 2,725 gramos netos de cocaína,con una pureza del 29,1%, estaban destinados a su distribución entre terceras personas a cambio de precio y no al autoconsumo del acusado, toda vez que no se ha acreditado fehacientemente que en la fecha de los hechos consumieran dicha sustancia.

A lo anteriormente expuesto debe añadirse que la defensa de Jaime, en el acto del juicio oral, mostró su conformidad con el relato de hechos efectuado por el Ministerio Fiscal y con la calificación jurídica de los mismos discrepando únicamente en lo relativo a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ya que a su entender concurrían la eximente del art. 20.1º y 2º del Código Penal y subsidiariamente la atenuante del art. 21.2º y 6º del citado Cuerpo Legal; extremo que será objeto de análisis en el apartado correspondiente.

Los hechos relatados respecto de Mario son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, tal y como ha sostenido el Ministerio Fiscal.

En efecto, los dos actos de venta que el Ministerio Fiscal imputa al acusado han quedado debidamente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, pese a la versión auto-exculpatoria del acusado, sin...