AAP Vizcaya 113/2008, 27 de Febrero de 2008
| Ponente | ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ |
| ECLI | ES:APBI:2008:157A |
| Número de Recurso | 597/2007 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS LEC 2000 |
| Número de Resolución | 113/2008 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-07/024350
A.med.caut.pr.L2 597/07
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)
Autos de Med.caut.coet.L2 5/07
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Recurrente: RENTA 10 S.L.
Procuradora: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Recurrido: Benjamín
Procuradora: ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA
A U T O Nº 113
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. Mª CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADA Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO, a veintisiete de febrero de 2008.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen la Pieza de Medidas Cautelares Coetáneas 5/07 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao y seguida entre partes: como apelante: RENTA 10, S.L. representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Meta y como apelado: Benjamín representado por la Procuradora Sra. López-Linares Arechederra y dirigido por el Letrado Sr. Zarauz Saralegui. SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Resolución impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Resolución de instancia, de fecha 19 de septiembre de 2007 es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: 1.- SE DENIEGA la adopción de la medida cautelar solicitada por el Procurador Sra. Basterreche en nombre y representación de RENTA 10 S.L.
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- Se imponen a la parte solicitante el pago de las costas causadas.
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- Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 736.1 LECn ).
El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe".
Que notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de RENTA 10, S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 597/07 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 21 de enero de 2008 se señaló el día 25 de febrero de 2008 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
La representación de la Entidad Renta 10 S.L. interpone recurso de apelación y en solicitud de que se revoque la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se de lugar a la medida cautelar acordada. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba que la resolución recurrida se encuentra huérfana de toda justificación cuando trata de argumentar la no concurrencia de los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. En este sentido señalaba dos consideraciones importantes: a saber que la documentación aportada de contrario en el acto de la vista de medidas cautelares ni señala la solvencia, ni acredita la falta de necesidad de la medida cautelar. Estimaba igualmente acreditado que existe apariencia de buen derecho que la negativa del deudor no empalidece, habiéndose ofrecido la caución oportuna, llegaba a la conclusión de que la medida cautelar solicitada era oportuna.
La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba la misma ajustada a derecho. Incidía en tal consideración y abundando en los argumentos de la resolución recurrida en cuanto aquellos no contemplados: la improcedencia de las medidas solicitadas en relación a la acción ejercitada, la modificación de las medidas solicitadas, y la insuficiencia de la caución ofrecida.
Resulta precisado que por la Entidad Renta 10 SL se interpuso demanda solicitando la condena del Sr. Benjamín al pago de 20.880 euros, todo ello derivado de una factura generada como consecuencia de la comisión devengada por su intervención en la compraventa de dos fincas y una plaza de garage. La entidad Renta 10 SL instó en la demanda, la adopción de las siguientes medidas cautelares y en aseguramiento de la comisión reclamada: Las oportunas anotaciones preventivas sobre las fincas que especificaba, y la orden que impida disponer del citado inmueble. Se especificó la cuestión en el acto de la vista manteniendo fundamentalmente la medida de anotación preventiva y comunicación de cualquier acto por el que se intente disponer del bien.
Expuesto lo que antecede es necesario señalar que las medidas cautelares se caracterizan por:
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Instrumentalidad y ello en cuanto que como por la doctrina se ha destacado las medidas cautelares carecen de fin en sí mismas por estar indefectiblemente preordenadas a la emanación de un ulterior pronunciamiento definitivo del que aseguran preventivamente la eficacia y utilidad. Dicha consideración de instrumentalidad ha sido entendido por la jurisprudencia del T.S. como aquellas que sigue "tanquam umbra" al proceso principal. Se caracterizan por su instrumentalidad respecto de la pretensión principal que en él se ejercita, y por su precariedad o temporalidad, ya que nacen con duración limitada y con una vocación esencial de provisionalidad, señalando igualmente que las medidas cautelares tienen por objeto asegurar las resultas del proceso. Es decir, se pretende con ellas evitar que por la actuación de los litigantes o por la naturaleza de las cosas, la sentencia que en su día se dicte no pueda ser llevada a puro y debido efecto. En este sentido, puede señalarse que para la L.E.C.N. (arts. 721.1, 726.1.1ª, 727, 728 ) la instrumentalidad radica en que las medidas cautelares van dirigidas a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria, contemplando un matiz diferente y en cierta medida mas amplio del precisado por la doctrina dado que como el propio precepto 726.1.1ª impone la medida cautelar a ordenar es aquella "exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial." Fuera de tal meta no es de recibo medida alguna. Se debe señalar igualmente y al amparo de la doctrina Constitucional que siendo uno de los caracteres fundamentales de las medidas cautelares la homogenidad con las medida ejecutivas, es decir, el que anticipan en parte los efectos de la decisión final, resulta evidente que no cabe acordar cautelarmente medidas que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final.
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Las medidas cautelares igualmente estan adornadas de las características de la provisionalidad y de la temporalidad; en cuanto a la primera las medidas cautelares se mantendrán en tanto en cuanto cumplan con su función de aseguramiento. De este modo desaparecerán las mismas cuando en el proceso principal se haya logrado una situación tal que haga verdaderamente inútil el mantenimiento de aquellas. En cuanto a la temporalidad es consecuencia de su carácter instrumental, nacen para extinguirse pues desaparecen cuando desaparecen los presupuestos o motivos que llevaron a la adopción de las medidas cautelares procediendo en su caso al alzamiento. En la L.E.C.N. y a la vista de lo dispuesto en el art. 726 viene a reconocer las notas referidas de temporalidad y provisionalidad e incluso vinculando la provisionalidad a la instrumentalidad alude a la de accesoriedad así el art. 731 .
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Igualmente debe aludirse a la característica de la variabilidad en cuanto que las mismas pueden variarse en tanto en cuanto se produzca variación de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a la adopción de las mismas, pudiendo ser modificadas o sustituidas por otras, alzadas si cambian los presupuestos que sirvieron para llegar a la adopción de las mismas.
Son requisitos necesarios a la adopción de las medidas cautelares los siguientes:
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El periculum in mora que es un presupuesto de la adopción de la medida cautelar que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor...
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