ATS, 19 de Septiembre de 2006

1. - La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 de Benidorm presentó el día 17 de diciembre de 2002, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2002, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta), en el rollo de apelación 240/2002, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 85/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Benidorm.

2. - Mediante Diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2002 se tuvo por interpuesto el citado recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 26 de diciembre de 2002.

3. - En esta Sala no ha comparecido ninguna de las partes litigantes.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos a los sólos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación dimana del juicio ordinario nº 85/2001 seguido ante el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Benidorm y tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 249.1.8º de la LEC 2000, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar, ya desde la fase preparatoria, en los términos que seguidamente se verán, la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado por la Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000

   , y tras indicar la infracción de los arts. 396 del Código Civil y 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal alegó la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que todo aquello que no venga delimitado como elemento privativo en el título constitutivo tiene la condición de elemento común a todos los efectos, citando al respecto las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1987, de 25 de enero de 1994, de 24 de febrero de 1994, de 4 de noviembre de 1994 y de 17 de diciembre de 1997, respecto de las que transcribe literalmente parte de su contenido. Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional para acceder a la casación resulta que dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º inciso segundo de la LEC 2000, por resultar inexistente el interés casacional alegado.

   El "interés casacional" consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. A este respecto, no puede olvidarse que, dicho recurso, tal y como ha sido configurado por el legislador, trasciende, no se olvide, al interés de las partes -al ius litigatoris-, para, como indica la Exposición de Motivos de la Ley, satisfacer la necesidad de doctrina jurisprudencial especialmente autorizada, función indirecta de la casación respecto de la cual el legislador destaca su relevancia, en la medida en que está ligada, según se expresa asimismo en la Exposición de Motivos, al interés público inherente al instituto de la casación desde sus orígenes y que ha persistido hasta el presente. Y es esta función y finalidad la que ha determinado el ámbito objetivo de la casación dentro del diseño de los recursos extraordinarios en la nueva Ley de ritos, ahora definitivamente circunscrito a la revisión del derecho sustantivo, a la norma civil o mercantil aplicada para resolver el fondo del asunto, esto es, a la revisión del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la subsunción en el supuesto de hecho contemplado por la norma la resultancia de aquel juicio de hecho, así como la interpretación y la aplicación al caso enjuiciado de la norma en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que ha de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa denunciada, primero y ante todo, y además, la infracción de la doctrina jurisprudencial que interprete y aplique la norma invocada y que funde la alegación del interés casacional que sustenta el recurso, y en donde se resume, en fin, la vulneración del precepto sustantivo que se denuncia y que reclama la actuación de la función y la finalidad actual del recurso de casación (AATS 4 y 11-5-2004, en recursos de queja 234/2004 y 268/2004, y 6-4 y 18-5-2004, en recursos de casación 1742/2001 y 1567/2001, entre los más recientes). Esta delimitación objetiva del marco de la casación tiene como consecuencia que se haya visto desplazado fuera de su ámbito material la revisión del juicio de hecho efectuado en la instancia, el examen de la valoración de la prueba y de sus resultas, es decir, la determinación del supuesto de hecho contemplado en la norma aplicada, cuestiones ajenas a la casación y a su función y finalidad.

   A tales efectos cabe señalar que el "interés casacional", debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente. Tales criterios o parámetros no son otros que aquellos que emplean los arts. 477.3 y 479.4 de la LEC 1/2000 . Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi", de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.3, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la inadmisión del mismo.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa, permite concluir que el recurrente alega la vulneración de normas sustantivas, en concreto los arts. 396 del Código Civil y 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, sobre cuyos contenidos fundamenta el interés casacional, pero sólo de manera aparente e instrumental pues, como se deduce del desarrollo del motivo, la verdadera discrepancia con la Sentencia impugnada es en orden a la valoración de la prueba practicada y, por tanto, lo que realmente se cuestiona es la base fáctica de la sentencia.

   La Audiencia, sobre la base de la pretensión formulada por la actora, procedió al análisis de la prueba obrante en los autos para concluir que el pozo de agua litigioso no puede ser considerado como elemento común del conjunto inmobiliario integrado por los edificios Las Acacias II y El Cenit, por cuanto no aparecía como elemento común del conjunto inmobiliario en los estatutos contenidos en la declaración de obra nueva y división horizontal de 23 de octubre de 1973, ya que en dicha fecha el pozo ni siquiera se había construido y el EDIFICIO000 se hallaba en fase de cimentación y, por otro lado, el que se incluyera en la escritura de división horizontal del EDIFICIO000 diez años más tarde, el 20 de enero de 1983, responde a una declaración unilateral de la Comunidad actora que en modo alguno puede vincular a la Comunidad demandada. Prescindiendo de estas premisas, se procede por la parte recurrente a analizar, desde una visión subjetiva y sesgada, la documental aportada para así afirmar que el pozo en cuestión se construyó por parte de la comunidad de propietarios del edificio Las Acacias II en el solar existente frente al edificio Las Acacias III (hoy Cenit), esto es, sobre un terreno común a ambos edificios, que del mismo se extrae agua procedente del subsuelo que es elemento común y que no se encuentra ubicado dentro de las excepciones de lo que son elementos comunes generales del conjunto inmobiliario, que contempla el art. 2 de los Estatutos contenidos en la declaración de obra nueva y división horizontal de 23 de octubre de 1973 (instalaciones privativas existentes dentro de cada piso o local), por lo que el citado pozo ha de tener la consideración de elemento común; cuando lo cierto es que del complejo fáctico fijado en la resolución objeto de recurso se desprende que no cabe admitir que el pozo sea un elemento común de ambos edificios máxime cuando el referido conjunto inmobiliario nunca funcionó como tal, configurándose como dos comunidades totalmente independientes.

   De este modo, el presente caso, el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desatendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas del mismo, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001).

3. - Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en costas. Asimismo, ante la incomparecencia de ambas partes litigantes la presente resolución les será notificada por la Audiencia Provincial a través del Procurador que respectivamente ostente su representación en el rollo de apelación.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de octubre de 2002, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 240/2002, dimanante de los autos de Juicio ordinario nº 85/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Benidorm.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a ambas partes recurrentes a través del Procurador que respectivamente ostente su representación en el rollo de apelación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.