AAP Las Palmas 223/2010, 7 de Septiembre de 2010
| Ponente | EMMA GALCERAN SOLSONA |
| ECLI | ES:APGC:2010:1678A |
| Número de Recurso | 419/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 223/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
AUTO
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Da. Emma Galcerán Solsona (Ponente)
Magistrados:
D./Da. María De La Paz Pérez Villalba
D./Da. Lucas Pérez Martín
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de septiembre de 2010 .
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 25 de marzo de 2010, seguidos a instancia de Dna. Coral, representados por el Procurador D. José Luis Ojeda Delgado y dirigidos por el Letrado D Fernando Toribio Fernández, contra D. Hermenegildo incomparecido en esta Alzada .
Por el Sr. Magistrado-Juez del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así:
"Que debía acordar y acordaba indamitir a trámite la medida cautelar solicitada por la actora"
El relacionado Auto que lleva fecha 25 de marzo de 2010, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personó dentro del término del emplazamiento y en legal forma la parte apelante, seguidos los demás trámites, se senaló día para deliberación votación y fallo el 3 de septiembre de 2010 .
En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dna. Emma Galcerán Solsona .
Se presentó demanda de juicio ordinario, ejercitando acción de reclamación de cantidad, solicitando que se condene al demandado a pagar a la parte actora la cantidad de 14.552 #, en concepto de la mitad del pago efectuado por la actora, de las tres pólizas de crédito suscritas por la actora y el demandado, y que fueron ejecutadas por impago por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A más los intereses legales.
Se alega, entre otros extremos, que tras haber iniciado dicho Banco los autos de Juicios de ejecución no 1864/09, en el Juzgado de Primera Instancia no 9, el no 1931/09, en el Juzgado de Primera Instancia no 13 y el no 1990/09, en el Juzgado de Primera Instancia no 11, todos ellos de esta ciudad, la parte actora pagó las tres deudas al Banco, desistiendo éste de las tres demandas, habiendo pagado un total de 29.104 #, por lo que reclama al demandado la mitad en concepto de principal. SEGUNDO.- En la demanda se solicitó la medida cautelar de anotación preventiva de demanda, sobre la finca domicilio de la actora, en la mitad indivisa del demandado.
El Auto apelado la denegó por no tener como finalidad la medida interesada, el aseguramiento de una deuda dineraria, y por no tener relación con los hechos controvertidos en el pleito, pues la demanda no tiene por objeto bienes susceptibles de inscripción.
Por la parte apelante se invoca el art. 42-10 L.H ., que puede ponerse en relación con el art. 727.6o LEC, al aludir a "otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución", y con el art. 727 -5o LEC, relativa a la anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos".
La parte apelante manifiesta que su propósito es evitar que, como consecuencia de la insolvencia manifiesta del demandado, a éste se le embargue con preferencia a la actora, es decir, pretende ésta ser la primera entre los futuros acreedores que "embarguen" la mitad indivisa de la vivienda familiar.
Pero no solicitó la medida de embargo preventivo de dicha mitad indivisa de dicha finca (art. 727-1o LEC ), que es la idónea en acciones de reclamación de cantidad (acción personal) sin trascendencia registral, pues la situación del bien inmueble inscrito no va a quedar modificada a consecuencia de la resolución que se dicte, en este pleito, en el que se ejercita una acción personal de reclamación de un derecho de crédito, a no ser que se adopte otra medida cautelar como es el embargo preventivo, tal y como se deduce del tenor literal del art. 727-1o-párrafo 1o, puesto en relación con el art. 727.5o LEC y arts 42-1 LH. y 139 RH. ( AA. AP. de Madrid, Sec. 10a, de 21 de abril de 2004, AP. de Las Palmas, Sec. 5a, de 13 de abril de 2005, AP. de Barcelona, Sec. 14a, de 18 de noviembre de 2002 ).
Sentado lo precedente, resulta de aplicación al caso de autos, la argumentación contenida en el Auto de la Sección cuarta de la AP. de Las Palmas de fecha 11 de mayo de 2009, dictado en el Rollo no 94/2009, Razonamiento Jurídico Segundo, en el cual se declaró:
"Son supuestos que han de concurrir en toda solicitud de medidas cautelares, la apariencia de buen derecho (funus boni iuris) y la previsible existencia de peligro por mora procesal (periculum in mora). Así, establece el art. 728.2 LEC, que el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de...
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