STS 316/2012, 30 de Abril de 2012

El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Jaén dictó sentencia por la que se condenaba al acusado, Genaro , como autor responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1 y 3 (alevosía y ensañamiento) con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y de arrebato, a la pena de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta, privación de residencia y prohibición de acercamiento, además de a las indemnizaciones por responsabilidades civiles "ex delicto" que se especifican.

Recurrida en apelación la mencionada sentencia por la defensa del acusado y la acusación particular ante el T.S.J. de Andalucía, éste resolvió estimando parcialmente el recurso de la defensa, y revocando la calificación de los hechos, excluyendo el delito de asesinato así como la agravante de ensañamiento y la atenuante de arrebato apreciadas en la sentencia del Tribunal del Jurado y condenando por homicidio con la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de confesión, imponiendo la pena de catorce años y seis meses de prisión, manteniendo íntegro el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada.

Contra esta resolución del T.S.J. se interpone recurso de casación por la representación procesal del acusado y también de la acusación particular.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Esta parte procesal formaliza un único motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., al no haber sido subsumidos los hechos en el delito tipificado en el art. 139.1º C.P . que sanciona el homicidio alevoso como asesinato.

Según el relato histórico de la sentencia, los hechos se desarrollaron en dos secuencias. La primera, cuando " En la mañana del día 29 de mayo de 2008, Genaro accedió a la parcela de cepas de su propiedad sita en el paraje " DEHESA000 " término de Torreperogil (Jaén) encontrándose en el lugar Adriano de 81 años, con el que Genaro mantenía un litigio judicial por las lindes de sus parcelas. Genaro se bajó de su vehículo y sacó del mismo un saco de rafia en el que introdujo un hacha, una azadilla y una lata de gasolina, iniciándose una discusión entre Genaro y Adriano y en un momento determinado Adriano salió corriendo hacia su parcela, siendo seguido por Genaro quien le dio un golpe con el hacha por detrás en la parte posterior de la cabeza, lo que motivó que Adriano cayera al suelo aturdido ".

La segunda, cuando " aprovechando su situación de desvalimiento y anuladas sus posibilidades de defensa y con la sangre encendida por la discusión habida con Adriano , a pesar de que aún estaba vivo, pues se movía Genaro le roció el cuerpo con gasolina y le prendió fuego, aumentando deliberadamente el sufrimiento y dolor de Adriano quien falleció debido a las quemaduras de más del 90% de la superficie corporal, con asfixia por inhalación de gases. El acusado nada más cometer los hechos cogió su coche y se dirigió a su casa, donde se cambió de ropa y a continuación encontrándose con Íñigo , le pidió que le llevara a Úbeda para entregarse, dejando su coche en las olivas y dándole las llaves a Íñigo , se dirigieron al despacho del letrado Sr. D. Manuel Burción Madrid, quien cogió un taxi, acompañó a Genaro a la dependencias de la Guardia Civil, confesando los hechos ".

Debe hacerse constar que, aunque no figure en el "factum" la sentencia del Tribunal del Jurado también declara probado por prueba pericial médico-forense que la víctima no murió por efecto del golpe que le dio Genaro en la cabeza, pues según el Médico Forense Sr. Everardo , el golpe en la cabeza no era mortal, cifrando la causa de la muerte de Adriano en la inhalación de gases y la acción directa del calor del fuego y ello cuando la víctima se encontraba aturdida, pero viva, ya que así lo reconoce el propio acusado en su declaración ante el instructor, tal y como argumenta el Jurado y corrobora el informe Forense de que la herida en la cabeza que sufrió Adriano no era mortal de necesidad .

La sentencia del T.S.J., que acepta sin reparos la primera de las escenas descritas, rechaza que la agresión con el hacha deba calificarse de alevosa por desvalimiento de la víctima, tal y como lo había declarado el Tribunal del Jurado. Sostiene el TSJ de Andalucía que " no hay alevosía si cuando aparece el animus necandi no existe esa inferioridad total, habiéndose producido como consecuencia del devenir de la agresión misma. La alevosía sobrevenida surge si es precisamente en atención a la sobrevenida indefensión de la víctima (como consecuencia de una inicial agresión sin animus necandi) cuando surge la decisión de, aprovechándola, acabar con la vida de la víctima. Y añade que es evidente que asestar un golpe en la cabeza con un hacha, persiguiéndolo a la carrera, revela inequívocamente un ánimo de matar. El dolo homicida, pues, está presente desde que Genaro esgrime el hacha y persigue a Adriano hasta darle el golpe en la cabeza. En ese momento no puede decirse que exista una total indefensión de la víctima, sino más bien una "clara superioridad" (física y medial) del agresor. Es cuando Adriano está en el suelo, aturdido, cuando concurre el absoluto desvalimiento caracterizador de la alevosía, pero la alevosía queda excluida porque, como se ha dicho, la conducta agresora describe un continuum en el que el dolo homicida no es sobrevenido, sino inicial, por lo que sustituye la alevosía por la agravante de abuso de superioridad ".

Esta Sala del Tribunal Supremo no comparte este pronunciamiento. Como es bien sabido, hay alevosía cuando el agente comete cualquier delito contra las personas empleando en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directamente a asegurarla, sin el riesgo que para el agresor pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, no siendo necesario que el autor elimine las posibilidades de defensa de la víctima, pues también se aplicará cuando aquél se aproveche de una clara situación de indefensión en que se encuentre la víctima al ejecutarse la agresión ( STS 29-7-2004 , por todas).

La cuestión es determinar si al tomar el hacha el acusado con ánimo de matar a su adversario y asestar el hachazo en el cráneo de éste, la víctima se encontraba en situación de indefensión. Pues bien, la doctrina de este Tribunal Supremo señala que la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente (véase STS 25/2009, de 22 de enero ), de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

Este criterio se plasma en numerosas sentencias de este Tribunal Supremo, de las que podemos citar a título de ejemplo y entre las más recientes algunas de las últimas, como la de 22 de enero de 2009 , en la que se dice que la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, se esconde detrás de un coche o de un árbol, por ejemplo, echa a correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del Código penal ("sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. Igual en la STS de 19 de octubre de 2009 . En la STS de 25 de enero de 2007 se insiste en que la jurisprudencia de esta Sala mantiene su interpretación de la agravante de alevosía del art. 139 CP definiéndola como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando los atacantes están armados y el sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa.

En el caso presente debe ser aplicada esta doctrina puesto que nos encontramos ante una disputa meramente verbal entre dos personas enemistadas en la soledad del campo, cuando el acusado toma el hacha y una azadilla para acometer con ánimo homicida a su contrario, octogenario de 81 años, que se encuentra desarmado de cualquier instrumento defensivo, ante lo cual su única acción consiste en huir, siendo perseguido por el agresor, veinte años más joven, que le alcanza enseguida y, por la espalda, le golpea en la cabeza con el hacha, cayendo aquél al suelo, conmocionado al no ser el golpe de hacha mortal de necesidad, como informaron los médicos-forenses.

La acción debe calificarse de alevosa por desvalimiento de la víctima.

La segunda escena tiene lugar cuando en esa situación, el acusado vuelve sobre sus pasos, recoge el bidón de gasolina, regresa donde se encuentra la víctima, vierte el combustible sobre el cuerpo de ésta y le prende fuego, que fue el causante de la muerte "por inhalación de gases y la acción directa del calor del fuego", según la prueba pericial no disentida.

La sentencia del TSJ niega también la alevosía en esta acción por las siguientes razones:

1. Porque sostiene que tratándose de dos actos claramente diferentes (la agresión con el hacha y la incineración del cuerpo), la alevosía debe estar presente desde el inicio de la conducta agresora y no sucede así en este caso. Los argumentos expuestos en el epígrafe anterior de esta sentencia, justifican que esta razón no pueda ser admitida.

   En cualquier caso, y aunque a efectos dialécticos aceptásemos esa teoría, nos encontraríamos con una alevosía sobrevenida, dado que desde que el ofendido cae al suelo como consecuencia del golpe de hacha en la cabeza, y allí está aturdido, conmocionado y en estado de "absoluto desvalimiento caracterizador de la alevosía" -así lo dice la sentencia impugnada-. Tanto la agresión con el hacha se hubiera llevado a cabo con alevosía, como si no, lo cierto es que cuando el acusado decidió quemar a la víctima ésta se encontraba completa y absolutamente desvalida y que el "continuum" se había roto, pues como la propia sentencia establece "entre el momento en que Adriano cayó al suelo y el momento en que Genaro le prendió fuego, debió pasar un tiempo más o menos largo", y, por tanto, la cremación del cuerpo no se produjo sin solución de continuidad, sino en un momento temporalmente distinto, por lo que necesariamente en la acción de quemar el cuerpo de la víctima existiría la alevosía sobrevenida de desvalimiento.

2. La sentencia del TSJ excluye la alevosía en la acción de prender fuego al cuerpo de Adriano porque considera que aunque está cumplidamente probado que Adriano fue quemado vivo, "no podemos dar por probado que Genaro tuviera constancia de que Adriano aún vivía o se movía: solo sabemos que no comprobó si vivía o no".

   Sin embargo, este pronunciamiento choca con un obstáculo insalvable. El Tribunal del Jurado declaró probado en el veredicto que la víctima estaba viva, porque se movía cuando el acusado le roció con gasolina y le prendió fuego. Esta conclusión fáctica la obtienen los jurados de la valoración de las declaraciones efectuadas por el acusado en el juicio oral en las que expuso su versión de los hechos explicando también sobre las declaraciones efectuadas en fase sumarial ante el Juez de Instrucción con todas las garantías en las que refería el último episodio de los hechos.

   El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía modifica la valoración de esta prueba de confesión efectuada por el Jurado, que evaluó las manifestaciones del acusado en el acto de la vista. Pero el inconveniente reside en que el Tribunal de apelación no presenció la práctica de esa prueba eminentemente personal, con la inmediación, oralidad y contradicción con que lo hizo el Tribunal del Jurado, y en este punto tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo y del TEDH es conteste al establecer que no cabe modificar el resultado valorativo de la prueba personal efectuado en la instancia, por un Tribunal Superior que no ha presenciado la práctica de esa prueba, que es lo que aquí acaeció, puesto que en el recurso de apelación resuelto por el TSJ no se practicó prueba alguna.

   Aquí podríamos concluir el examen del motivo casacional, en tanto que las consideraciones que han quedado expuestas justifican la estimación de la reclamación casacional.

   No obstante, y a mayor abundamiento, aunque ya no sea necesario, procede hacer alguna observación más sobre la última cuestión analizada.

   El acusado declaró en el sumario que tras recibir la víctima el golpe en la cabeza con el hacha (que, recordemos, no era mortal, según prueba pericial forense) Adriano cayó al suelo donde "se volvía y se movió en el momento de caerse, y nada más". El dictamen pericial determina que "la víctima no se movió del lugar donde cayó [pero] que pudo darse la vuelta en el suelo a pesar de estar aturdido". El propio acusado manifestó en el plenario que no se ocupó en comprobar si al verter la gasolina y prender fuego, la víctima estaba viva o muerta.

   Estos datos ponen de manifiesto que, aunque el acusado insistió en el plenario en que para él, Adriano estaba muerto cuando lo quemó -que es cuestión de credibilidad, elemento esencial de la valoración de la prueba y que, como hemos dicho, no puede ser revisada por el Tribunal superior que no ha presenciado su práctica-, el Tribunal del Jurado no creyó al deponente. De cualquier forma, y en la situación que se describe en el "factum" de la sentencia, el acusado tenía que albergar la previsión de que la víctima estuviera viva al momento de prenderle fuego, es decir, que estuviera inconsciente por efecto del golpe en la cabeza, pero no muerta. Sin embargo el recurrente despreció esta posibilidad, racionalmente probable, que le obligaba a cerciorarse si el agredido se encontraba o no con vida, lo que no hizo. Por ello, esta omisión (denominada ignorancia deliberada) proyecta sus efectos sobre el elemento anímico relativo al conocimiento por el autor de si la víctima permaneciera con vida al prenderle fuego, y la eventualidad de que así fuera -como fue realmente-, y que aquél ejecutó la acción crematoria con consciencia de la eventualidad de que estuviera viva, lo que excluye la certeza de lo contrario. Máxime si se tiene en cuenta que la quema del cuerpo con un poco de gasolina carece de sentido -por poca cultura que tuviera el acusado- para hacer desaparecer el cadáver, por lo que se hace racionalmente inevitable considerar que pudiera ser otro el propósito del autor, del que no puede excluirse la voluntad de acabar con la víctima en medio de atroces sufrimientos por la acción del fuego y que se incardinaría en la agravante de ensañamiento, pero que el no haber sido impugnada por el recurrente el pronunciamiento del TSJ que rechaza la concurrencia de aquélla, esta Sala no puede revisar dicha decisión.

   En conclusión, el motivo debe ser estimado, casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 C.P . La sanción a imponer viene determinada por la pena establecida para el delito (prisión de quince a veinte años) y la concurrencia de la atenuante simple de confesión, por lo que deberá imponerse aquélla en su mitad inferior, esto es, de quince a diecisiete años y seis meses, por lo que fijamos la pena en diecisiete años de prisión que consideramos equitativa y proporcional a la gravedad de los hechos.

   RECURSO DEL ACUSADO

En un recurso desbordante de defectos y deficiencias procesales en su formulación difícilmente superables, donde "por economía procesal" se refunden los tres motivos anunciados en uno solo, siendo aquéllos de naturaleza tan diferente como quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr . (sin especificar cuál de los tres vicios de forma se ha producido), error de derecho por indebida aplicación del art. 138 (delito de homicidio) y presunción de inocencia, el recurrente protesta por la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad y por no haberse apreciado la atenuante de confesión como muy cualificada.

La primera queja carece de todo fundamento al haber sido apreciado por este Tribunal Supremo la concurrencia de la alevosía por desvalimiento.

En cuanto a la otra reclamación, la sentencia impugnada del TSJ ofrece buenas razones y sólidos razonamientos que este Tribunal respalda (F. Jº Séptimo) para rechazar esta pretensión, por lo que el pronunciamiento del Tribunal sentenciador es de todo punto correcto jurídicamente y el reproche debe ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del único motivo interpuesto por la representación de la Acusación Particular Yolanda , Lucas , Rodolfo y Carina ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 27 de junio de 2011 , en causa seguida contra el acusado Genaro . Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido en su día.

Asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Genaro contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Úbeda, y seguida ante la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda el Procedimiento del Tribunal del Jurado bajo el nº 1 de 2.009 de Ley de Jurado, que fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por delito de asesinato contra el acusado Genaro , nacido el NUM000 de 1946 en Torreperogil, hijo de Damián y de Juana, vecino de Torreperogil, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , titular del D.N.I. nº NUM002 , con antecedentes penales cancelables, de solvencia desconocida, en prisión provisional por esta causa interrumpidamente desde el 29/05/2008, y en la que se dictó sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia, con fecha 27 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente: