STS, 20 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Marzo 2012
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Manuel María de los Mozos Iglesias actuando en nombre y representación de GRUPO ZENA PIZZA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación en autos núm. 27/2010 , seguidos a instancia de la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) Y Dª Montserrat contra GRUPO ZENA PIZZAS SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES.

Han comparecido en concepto de recurridos el Letrado D. Angel Moisés Sánchez Grande, actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO. y de Dª Montserrat .

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de diciembre de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º) La empresa demandada, GRUPO ZENA PIZZA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES, que actualmente gira con el nombre comercial de "DominoŽs Pizza" y anteriormente lo hizo como "Pizza Hut", cuenta en la Comunidad de Madrid con los centros de trabao que el hecho primero de la demanda señala, el cual se da aquí por reproducido en su integridad, algunos de los cuales pertenecen a la circunscripción territorial de los Juzgados de lo Social de Móstoles (Madrid) si bien la mayoría corresponden a la de los Juzgados de igual clase de Madrid, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, y estado compuesta su plantilla en esta Comunidad Autónoma por unos 570 empleados de media (folio 86). 2º) En el mes de octubre de 2.007 la codemandante, DOÑA Montserrat , fue objeto por la empresa de un cambio en sus condiciones laborales relativas a jornada y retribución, que entendió como una modificación sustancial de las mismas, por lo que promovió demanda judicial, la cual, una vez turnada, correspondió al Juzgado de lo social nº 10 de los de Madrid, autos nº 556/08, que dictó sentencia en 22 de septiembre de 2.008 , cuya parte dispositiva reza del siguiente tenor literal, en lo que ahora interesa (folios 175 a 180): "(...)declaro injustificada la decisión adoptada de variación de la jornada y salario que hasta septiembre de 2007 disfrutaba la trabajadora, y por tanto, condeno a la parte demandada a reponer a la trabajadora en la jornada de 9 horas semanales con el salario de 269,87 euros con prorrata", resolución judicial que devino firme. 3º) En 6 de junio de 2.008 la Sra. Montserrat , actuando como Delegada Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.), presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid contra la empresa, en la que, básicamente se quejaba de las condiciones de salud y seguridad en el trabajo existentes en el centro, que la demandada denomina tienda, sito en la calle Alcalde Sainz de Baranda nº 17, de esta capital, a la que el Inspector actuante dio respuesta en comunicación de 29 de julio siguiente, en la que, entre otros entre otros extremos que no vienen al caso, se hace constar que: (...) En la visita realizada (en la que se solicitó su presencia, que no fue posible al no encontrarse Vd. en su centro de trabajo) fueron comprobados todos los puntos de su escrito. (...) Se requiere una mejor limpieza del centro de trabajo y el cumplimiento de toda la normativa relacionada en materia de Prevención de Riesgos Laborales y se continuará con el seguimiento y control de lo requerido" (folios 181 a 183 y 188). 4º) En 22 de julio de 2.008 recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid , autos nº 672/08, sobre tutela de los derechos de libertad sindical (folios 189 a 195), en la que se rechazó la demanda que la Sra. Montserrat había promovido contra la empresa en reclamación de crédito horario, resolución que también ganó firmeza, y cuyo ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos señala que: "El 8 de febrero de 2004 se eligió comité de empresa formado por 17 miembros, todos ellos del sindicato UGT. El 8 de febrero de 208 ha finalizado el mandato del comité de empresa", en tanto que el siguiente pone de relieve que: "El 15 de noviembre de 2997 fué nombrada la actora como delegado sindical de la Empresa por el Sindicato e Comercio y Hostelería de Comisiones Obreras", y el sexto dice que:"Desde el mes de enero de 2008, como consecuencia de la finalización del mandato del comité de empresa, la actora en su condición de delegado sindical de CCOO está realizando visitas a los distintos centro de trabajo de la empresa a los efectos de informar a los trabajadores de esta circunstancia así como conformar una lista electoral para concurrir al nuevo proceso electoral". 5º) La razón para el rechazo de la mencionada demanda estribó en que CC.OO. carecía, a la sazón de su presentación, de presencia en el órgano de representación unitaria de los trabajadores, argumentándose, al efecto, que: "(...) se ha de distinguir entre delegado sindical con privilegios o sin ellos. Siendo estos últimos los nombrados por los sindicatos con implantación en una empresa o centro de trabajo conforme a los establecido en el Art. 8.1.a. de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , pero en los que no concurren los requisitos del 10.1 del mismo texto legal y por tanto no tienen los derechos y garantías previstos en el Art. 10.3 de aquel entre cuyas garantías se encuentra en relación con el Art. 68 del ET el crédito horario". 6º) Tras la promoción de nuevas elecciones sindicales a nivel de la Comunidad de Madrid por el Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT), en 26 de septiembre de 2.008 se celebró la votación, a la que concurrieron dos candidaturas, una de UGT, compuesta por 70 trabajadores, y la otra de CC.OO., integrada por 23, habiendo resultado elegidos miembros del Comité de Empresa 12 candidatos de UGT y 5 de CC.OO., estos últimos, concretamente, Doña Aurelia , Doña Paulina , Don Teodulfo , Doña Bárbara y, por último, Doña Luisa (folios 86 a 98). 7º) En 29 de septiembre de 2.008 la Sra. Aurelia , actuando como Delegada Sindical de CC.OO., formuló ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid cuatro denuncias atinentes a los centros situados en la Avenida de la Albufera, Plaza de Santa Bárbara y las calles Alcalde Sainz de Baranda y Juan Bravo, de nuevo sobre salud y seguridad en el trabajo (folios 230 a 241), a las que el Inspector actuante contestó en comunicación de 29 de octubre siguiente, haciendo constar que: "(...) Ha sido practicada ACTA DE ADVERTENCIA requiriendo a la empresa la más completa justificación de la CORRECCION de las deficiencias que Vd. denuncia, modificando las instalaciones en las que así proceda en el plazo máximo de tres meses" (folio 244). 8º) En escrito datado en 27 de octubre de 2.008, la Sra. Aurelia y otros integrantes de la Sección Sindical de CC.OO. se dirigieron a la empresa quejándose de lo que, a su entender, entrañaba un incumplimiento de lo prevenido en los artículos 27 y 28 de la norma convencional de referencia en materia de horarios y turnos de trabajo, escrito obrante al folio 246 de autos y que damos aquí por íntegramente reproducido. 9º) A su vez, en comunicación escrita remitida por fax en 11 de noviembre de 2.008, dicha actora y otros cinco miembros de la Sección Sindical de CC.OO. participaron a la Dirección de la empresa que: "En cumplimiento de los artículos 18 , 23 , 36.2 b y 41 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , solicitamos que a la mayor brevedad posible nos proporcionen la documentación que a continuación se detalla: Evaluación Inicial de Riesgos Laborales y última revisión. Planificación de la Acción Preventiva. Fichas de Seguridad de los productos utilizados. Informe trimestral de siniestralidad. De conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ,mediante el presente escrito solicitamos que a la mayor brevedad se constituya el Comité de Seguridad y Salud y se nos convoque (...)" (folio 295). 10º) Tanto la Sra. Aurelia , actuando ahora como miembro del Comité de Empresa, como Doña Dolores , quien, a la sazón, había sido designada Delegada Sindical, procedieron a presentar varias denuncias ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en 26 de noviembre, 1 y 26 de diciembre de 2.008, sobre salud y prevención de riesgos laborales; calendario laboral y distribución anual de la jornada de trabajo; y falta de seguridad de los vehículos con que cuenta la demandada (folios 296 a 299, 303 y 304). 11º) En contestación de la Inspectora actuante datada en 28 de abril de 2.009, se señala que: "(...) Se ha comprobado se ha realizado la inspección técnica de vehículos a todos aquellos que por imperativo legal era necesario. Asimismo se ha requerido mediante diligencia en el libro de visitas el cumplimiento del artículo 64 del ET " (folio 308 ). Como antecedente de todo ello, mediante correo electrónico remitido en fecha 9 de diciembre de 2.008 por Don Héctor , trabajador de la empresa, dirigido a todas las tiendas de ésta, puso en conocimiento de sus responsables que: "Tendremos que ponerles los topes. Atención todos comprobar lo que nos dice Montse. E informaros en vuestros respectivos centros de ITV" (folio 301). 12º) Como consecuencia de denuncia penal interpuesta en 18 de febrero de 2.009 por la Sra. Aurelia contra Doña Adriana , también empleada de la empresa, en la que por aquel entonces ocupaba el puesto de Gerente de tienda (folios 312 y 313), se dictó sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Madrid en 1 de julio de 2.009 , en el juicio de faltas nº 207/09, en la que se dispuso que: "(...) debo condenar y condeno a Adriana como autora responsable de una falta de amenazas leves, ya definida, a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, debiendo abonar las costas de este juicio si las hubiere" (folios 26 a 28), resolución que fue confirmada en todos sus extremos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en la suya de 15 de febrero de 2.010, dictada en el rollo de apelación nº 385/09 (folios 1.536 a 1.538), la cual fue aclarada por auto datado en 26 de mayo siguiente (folios 1.539 y 1.540), quedando así el fallo de la misma: "Desestimar el recurso de apelación formulado por doña Adriana contra la sentencia de 19 de junio de 2009 (sic) del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid , confirmándola en todos sus pronunciamientos, al tiempo que se declaran de oficio las costas de esta alzada", y rezando su fundamento primero, una vez aclarado, de este modo:"(...) Ninguna responsabilidad cabe exigir en el presente caso, en el que la recurrente ha sido condenada por haber cometido una falta de amenazas. Amenazar es conminar a otro con causarle un mal, cuya realización ha de encontrarse bajo la esfera de dominio de quien la profiere, lo que no sucede en el presente caso, en el que la recurrente se limitó a desear un mal a la denunciante. A pesar de ello el hecho denunciado no es penalmente irrelevante, sino que claramente constituye una vejación injusta incluida en el ámbito de tipicidad del art. 620.2 C.P ., por el que se ha formulado acusación. Procede pues, confirmar la condena impuesta por el Juzgado de Instrucción". 13º) Con motivo de lo anterior, Doña Valle , en su calidad de Secretaria General de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. de Madrid, se dirigió en escrito datado en 15 de abril de 2.009, que fue remitido por burofax, al Director de Recursos Humanos de la demandada poniendo en su conocimiento lo sucedido con la Sra. Aurelia , comunicación que la empresa recibió al siguiente día (folios 314 a 317). 14º) La Dirección de Grupo Zena Pizza, Sociedad Comanditaria por Acciones, en escrito de 3 de agosto de 2.009 (folio 1.546), advirtió a Doña Adriana por los hechos expuestos, "a fin de que no vuelvan a repetirse hechos similares, debiendo recordarle que en atención al puesto de trabajo que desempeña no debe caer en estas situaciones cuando haya sido provocada previamente, apercibiéndola de que de repetirse hechos similares nos veremos obligados a adoptar medidas disciplinarias". 15º) De los cinco miembros de la candidatura del Sindicato CC.OO. que resultaron elegidos para el Comité de Empresa en las elecciones sindicales celebradas en 26 de septiembre de 2.008, solamente uno, esto es, la Sra. Aurelia , permanece actualmente en activo (folio 1.947), sin que desde la constitución de este órgano de representación unitaria de los trabajadores el mismo haya celebrado reunión alguna. 16º) En fecha 10 de mayo de 2.009 Doña Vanesa , quien ocupaba entonces el cargo de Delegada Sindical de CC.OO. en la empresa, envió a la Dirección de Personal de ésta escrito denunciando la situación en que, en su opinión, se hallaba el centro "Pizza Hut Las Aguilas" (folios 326 y 327). Poco después, la misma recibió comunicación empresarial de despido disciplinario datada en 3 de junio siguiente, en la que se le imputaba haber incurrido en una "disminución continuada y voluntaria de su rendimiento habitual" (folio 614). Ese mismo día, las partes alcanzaron un acuerdo privado por el que la demandada ofreció "a la mencionada Trabajadora la cantidad de 14.131,01€ netos en concepto de indemnización por despido y en concepto de liquidación, saldo y finiquito la cantidad de 368,99€ netos. Cantidad esta última, desglosada en los conceptos que aparecen recogidos en el finiquito que acompaña al presente acuerdo como Anexo nº 1", ofrecimiento que la Sra. Vanesa aceptó (folios 615 y 616), al mismo tiempo que se comprometió a no promover demanda judicial con motivo de las papeletas de conciliación que tenía presentadas en sede administrativa por sanción, reconocimiento de derecho y modificación sustancial de condiciones laborales. 17º) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid dio respuesta a la denuncia que se menciona en el precedente ordinal en comunicación de 3 de diciembre de 2.009, cuyo apartado IV, relativo a las medidas derivadas de la actuación inspectora, dice así: "PRIMERO. Con respecto a los incumplimientos referidos a las condiciones de seguridad y salud en los lugares de trabajo recogidos en el apartado 3 de los hechos constatados, y que suponen la comisión de una infracción tipificada en el artículo 12.16 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se requiere a la empresa la subsanación inmediata, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y se extiende acta de infracción, proponiéndose la imposición de una sanción. SEGUNDO. Con respecto a los incumplimientos referidos a la evaluación de riesgos y en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , se requiere a la empresa su subsanación en el plazo de seis meses" (folios 332 a 337). 18º) Con base en los pronunciamientos de la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de 22 de septiembre de 2.008 , antes reseñada, la Sra. Aurelia formuló demanda judicial en reclamación de diferencias salariales, la cual correspondió al Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, autos nº 1.423/08, procedimiento en el que se alcanzó conciliación con avenencia el día 8 de junio de 2.009, en los siguiente términos (folio 338): "(...) La empresa ofrece por los conceptos de la demanda la cantidad de 666,16 euros brutos como principal más 66,6 euros en concepto de interés por mora. Dicha cantidad se abonará en el plazo de 72 horas mediante transferencia bancaria en la cuenta corriente en donde la trabajadora recibe su salario. La trabajadora acepta". 19º) Tras la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario de la Sra. Vanesa , el Secretario de Organización de Madrid de la Federación codemandante comunicó en 5 de agosto de 2.009 a la Dirección de Grupo Zena Pizza, Sociedad Comanditaria por Acciones, que (folio 610): "(...) La trabajadora Dª. Aurelia tendrá desde este momento la consideración de Delegada Sindical de CCOO en la empresa con las atribuciones que la Ley le confiere". 20º) En 13 de septiembre de 2.009 la Sra. Aurelia formuló denuncia penal ante la Comisaría de Leganés (Madrid) con motivo de los hechos ocurridos la noche del día anterior, con ocasión de visitar la tienda con que cuenta la empresa en la Avenida Juan Carlos I de aquella localidad, en la que ocupaba entonces el cargo de Gerente Doña Soledad (folio 346). 21º) En 9 de octubre del pasado año se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Leganés, en el juicio de faltas nº 199/09, cuyo fallo establece: "Que debo condenar y condeno a Soledad (sic) como autor de una falta de malos tratos a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 10 euros, que se sustituirá, en caso de impago, por un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, como responsabilidad personal subsidiaria que podrá cumplirse mediante localización permanente imponiéndose al condenado las costas procesales", resolución que adquirió firmeza, y en la que como hechos declarados probados figuran los siguientes: "(...) que, el día 13-9-09, Aurelia se personó en su calidad de delegada sindical del grupo Zena Pizza en el establecimiento Dominos Pizza sito en la Avda. Juan Carlos I de Leganés a fin e repartir octavillas de información a los trabajadores siendo requerida por la gerente del mismo, Soledad , para que se fuera y volviese a partir de las 24,00, una vez pasada la hora de más trabajo, como quiera que Aurelia se negara a ello porque a esa hora habría menos empleados, Soledad le agarró del brazo derecho con una mano cerrando con la otra la puerta y golpeándole con ella en el brazo izquierdo" (folios 349 a 352). 22º) A consecuencia de lo anterior, la empresa, en comunicación escrita fechada en 4 de noviembre de 2.009 (folio 1.645), acordó advertir a Doña Soledad por los anteriores hechos, "a fin de que no vuelvan a repetirse hechos similares, debiendo recordarle que en atención al puesto de trabajo que desempeña no debe caer en estas situaciones, apercibiéndola de que de repetirse hechos similares nos veríamos obligados a adoptar medidas disciplinarias". 23º) Anteriormente, mediante escrito de 24 de septiembre de 2.009, la empresa se dirigió a la Sra. Aurelia en los términos que en él se recogen (folios 353 y 354), y que aquí se tienen por reproducidos en su integridad, si bien sus dos últimos párrafos dicen lo que sigue: "(...) Por tanto, y en virtud del Art. anteriormente mencionado le indicamos que de volver a producirse situaciones como las arriba descritas que perturban considerablemente el normal desenvolvimiento del trabajo, el orden organizativo del centro, su imagen comercial y su clima laboral, nos veremos obligados a adoptar las medidas legales oportunas al respecto. Igualmente, nuevamente le recordamos que toda la información que necesite deberá solicitarla a través del Departamento de RR.HH. y no directamente a los centros puesto que ellos no disponen de la misma, salvo los turnos de trabajo". 24º) Con motivo de las denuncias presentadas ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid por la Sra. Aurelia y, asimismo, por Doña Paulina , miembro igualmente del Comité de Empresa por CC.OO., la Inspectora actuante notificó a esta última, en comunicación de 15 de febrero de 2.010 (folio 383), que: "(...) se informa que una vez concluidas las actuaciones inspectoras y examinada la amplia información facilitada por los representantes legales de la compañía, se ha procedido a practicar la correspondiente Acta de Infracción por un presunto incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, directamente relacionado con los hechos denunciados, y dirigido comunicación a la Dirección Provincial del INSS proponiendo un recargo del 30 por ciento en las prestaciones económicas que se deriven de la contingencia reconocida", cuyo expediente se acordó suspender en resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Entidad Gestora de 13 de agosto de 2.010 "hasta que se notifique a esta Dirección Provincial la resolución firme del procedimiento sancionador iniciado por el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social" (folio 1.702). 25º) Igualmente, en comunicación del Inspector actuante dirigida a la Sra. Aurelia con fecha de registro de salida de 17 de marzo de 2.010, se dice que (folios 384 y 385): "En relación con el asunto de referencia he de manifestar que, mantenida la reunión pertinente el 2-2-10 con la representación de la empresa Grupo Zena, S.A. (Dª Angelica y d. Emiliano ), se comprobó que la documentación que el art. 64 del Estatuto de los Trabajadores , al que se remiten las normas sobre delegados sindicales ( y Vd. tiene esa cualidad , compareciendo además asistida por la letrada de CCOO Dª Alicia López Carmona), no le había sido entregada completamente en las fechas, plazo, y por los períodos que el precepto señala, si bien sí se le había suministrado algunos. Lo dicho es igualmente predicable de los documentos referidos a evaluación de riesgos de cada centro (comunes en la mayoría) que, según manifestó el Técnico de Prevención Sr. Emiliano , están a disposición de la trabajadora en todos los centros. En este sentido, se ha procedido a emitir requerimiento para que se efectúe la entrega de la documentación referida en los términos legalmente previstos, sin perjuicio de que se acordase, en presencia del Inspector, que se llevaría a cabo ya el día 23 de Febrero de 2010, significándole la periodicidad fijada normativamente en lo sucesivo. Por lo que se refiere a los extremos denunciados sobre eficiencias en seguridad y salud (y sin perjuicio de las actuaciones de la Inspectora Sra. Violeta ) en algunos centros (Avda. Albufera, Plaza de Santa Bárbara) se requirió la subsanación aunque el técnico citado del Servicio de Prevención Mancomunado del que dispone la empresa alegó encontrarse ya en condiciones. No obstante, se procede a requerir la entrega a la Delegada Sindical (y, por supuesto, al Comité de Seguridad y Salud) de la ficha de productos Gril D9, que ha de manipularse con la debida ventilación y protección. Igualmente, los trabajadores de los centros en que se utilice tendrán fácil acceso al documento en cuestión. Respecto a otras deficiencias que surgieron respecto a otros centros (Sainz de Baranda, Juan Bravo, etc.) ya fue formulado requerimiento de subsanación otorgándose un plazo de 3 meses" (las negritas son nuestras). 26º) La segunda candidata elegida por la lista de CC.OO. para el Comité de Empresa, esto es, Doña Paulina , cesó en su prestación de servicios por cuenta y orden de la demandada como consecuencia de haber sido declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Encargada en pizzería, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, situación protegida que la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció en resolución con fecha de registro de salida de 5 de octubre de 2.009 y efectos económicos del día 2 del mismo mes, al presentar el siguiente estado residual: "Rinitis y asma profesional por inhalación de harinas y enzimas" (folios 425 y 426). 27º) Por su parte, el tercer candidato de la lista de CC.OO., Don Teodulfo , fue despedido por razones disciplinarias en comunicación de 26 de septiembre de 2.008, o sea, el mismo día en que resultó elegido miembro del órgano de representación unitaria de los trabajadores, imputándosele haber incurrido en tres faltas injustificadas de asistencia al trabajo, decisión extintiva frente a la que se alzó en demanda judicial, la cual, una vez turnada, correspondió al Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, autos nº 1.396/08, habiéndose logrado conciliación con avenencia en 17 de febrero de 2.009, en estos términos: "(...) La empresa reconoce la improcedencia del despido y ofrece la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, haciéndose efectiva la misma el día 23 de febrero a las 21.00. Asimismo la empresa abonará la cantidad correspondiente a los salarios de tramitación que ascienden a 1620 euros, que serán abonados en 5 días hábiles mediante transferencia bancaria a la cuenta del trabajador", al mismo tiempo que le reconoció la condición de miembro del Comité de Empresa (folios 433 a 435). 28º) No obstante, en sede de ejecución de dicha conciliación, el 14 de julio de 2.009 se llegó a un acuerdo conciliatorio ante dicho Juzgado de lo Social, cuyo contenido es éste: "(...) La empresa ofrece al objeto de extinguir la relación laboral (con fecha de efectos del día de hoy), la cantidad total neta de 2.410 euros , en concepto de indemnización , cantidad de 1.620 euros depositados en este Juzgado, en concepto de salarios de tramitación , correspondientes al período que consta en el acta de conciliación firmada el día 17-02-09, sin que dicha cantidad pueda deducirse de la cantidad pactada en concepto de indemnización, saldo y finiquito en el presente acuerdo", el cual fue homologado en auto de igual data (folios 436 y 437). 29º) La cuarta candidata de la lista de CC.OO. designada para el Comité de Empresa, Doña Bárbara , fue despedida disciplinariamente en carta de 2 de junio de 2.010, en la que se le achacaba haber incurrido en "disminución continuada y voluntaria de su rendimiento habitual", si bien la empresa reconoció de forma expresa la improcedencia del mismo, poniendo a su disposición la cantidad de 14.464 ,57 euros (folio 447), alcanzándose acuerdo privado aquel mismo día en virtud del cual la Sra. Bárbara percibió 14.464,57 euros como indemnización por despido improcedente, amén de otros 421,39 euros en concepto de liquidación (folios 448 y 449). 30º) La quinta y última candidata de la lista de CC.OO. nombrada para el Comité de Empresa, Doña Luisa , cesó en su prestación laboral de servicios debido también a "baja no voluntaria", cuya causa exacta no consta en autos (folio 1.947). 31º) Por su parte, de los doce candidatos de la lista de UGT elegidos miembros del órgano de representación unitaria de los trabajadores, nueve de ellos continúan en activo, dos cesaron en su prestación de servicios por voluntad propia y, finalmente, el último causó "baja no voluntaria" (folios 1.983 y 1.984). 32º) El último candidato de la lista de CC.OO. a las elecciones sindicales celebradas en la empresa en 26 de septiembre de 2.008 fue Don Belarmino , nacido el 16 de mayo de 1.986, quien fue declarado incapaz en sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 78 de los de Madrid de 8 de junio de 2.007, en el procedimiento de incapacitación nº 38/07 , y cuya representante legal es su madre, Doña Yolanda (folios 92 y 478 a 481), el cual presenta un grado de discapacidad del 50 por 100 y total del 59 por 100, por aquejar un retraso mental ligero y una disminución de la eficiencia visual causada por miopía de etiología idiopática (folios 476 y 477). 33º) En 1 de septiembre de 2.006 el Sr. Belarmino había comenzado a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa traída al proceso, merced a contrato de trabajo de duración indefinida y a tiempo parcial celebrado en igual data, en el que se convino una jornada laboral de 440 horas anuales, con un máximo de 176 horas de carácter complementario (folios 473 a 475). 34º) A partir de mayo de 2.009, la empresa procedió a variar las condiciones laborales del Sr. Belarmino , cambiándole de turno de trabajo a uno partido con la consecuente modificación de la distribución horaria de su jornada, sin que desde entonces le diera apenas ocupación efectiva, por lo que en 2.009 únicamente realizó 351,50 horas de trabajo, pese a que tenía pactadas 440 horas al año, lo que el propio Departamento de Relaciones Laborales de la empresa puso de manifiesto en comunicación remitida por fax a la Asesoría Jurídica de CC.OO. el día 28 de abril de 2.010, en la que, entre otras cosas, se indica que: "(...) procederemos a abonar la diferencia de las mismas una vez revisen nuestros datos" (folios 483, 485, 487, 488, 500 a 502 y 505). 35º) Tras varias quejas dirigidas a la empresa por parte de la madre del Sr. Belarmino , quien en 31 de enero de 2.010 sufrió un episodio de ansiedad, por el que hubo de ser atendido clínicamente en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre, de Madrid (folios 503 y 504), el mismo acabó pidiendo, en escrito de su puño y letra de 15 de febrero siguiente, la extinción del contrato de trabajo que le unía a la demandada (folio 1.727), a la par que ese mismo día suscribió documento elaborado por Grupo Zena Pizza, Sociedad Comanditaria por Acciones, cuyas dos primeras estipulaciones rezan así: "PRIMERA.- El trabajador, de manera libre y voluntaria ha firmado su baja voluntaria con fecha y efectos de 15/02/10. SEGUNDA.- Que la Empresa ofrece al mencionado trabajador la cantidad de 184,97 € netos en concepto de liquidación, saldo y finiquito. Cantidad desglosada en los conceptos que aparecen recogidos en el finiquito que acompaña al presente acuerdo como Anexo nº 1" (folios 1.728 a 1.730). 36º) La empresa, en comunicación sin fecha que obra al folio 612 de las actuaciones y se intitula "acceso sindical a centros de trabajo Domino's Pizza", se dirigió a la Sra. Aurelia ., en su calidad de representante sindical, poniendo en su conocimiento lo siguiente: "Los horarios para que los representantes sindicales puedan acceder al centro de trabajo para colgar información sindical en el tablón habilitado para ello será dentro del horario de apertura del centro en la franja de menor producción siendo esta: Mañanas de 11 a 13 horas. Tardes de 19 a 20 horas. El Representante Sindical tiene acceso a cualquier parte del centro DP teniendo en cuenta no interferir en ningún caso en el sistema productivo de la empresa (Salvo caso de fuerza Mayor). Para Acceder a determinadas zonas tendrá que cumplir la normativa de seguridad e Higiene establecida. No se puede acceder al centro por las zonas exclusivas de reparto. En ningún caso podrá interrumpir ni interferir en los turnos de trabajo así como mantener conversaciones referentes a la empresa en el centro en presencia de clientes que puedan o no desprestigiar la marca". 37º) En comunicación de 1 de septiembre del año en curso, el Director de Relaciones Laborales de la empresa se dirigió a la

Secretaria General de Madrid de la Federación actora, informándole de que (folio 613): "En relación al nombramiento realizado por el Secretario de Organización de Madrid, de CC.OO, de Doña Aurelia , con DNI (...), como 'Delegada Sindical de CC.OO. en la Empresa', sentimos comunicarle que no se cumplen los requisitos que para dicho nombramiento exige el art. 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . En concreto y por lo que se refiere al ámbito geográfico de la Comunidad de Madrid, uniprovincial, no existe ningún centro de trabajo con más de 250 trabajadores (ni 175 como establece el convenio colectivo de aplicación vigente) y, a nivel de Empresa, esta Compañía posee centros de trabajo en otras más de veinte Provincias del Estado Español, además de Madrid. Por tanto, no nos es posible reconocer dicho nombramiento, ya que lo contrario conduciría a la consecuencia de poder nombrar Delegados Sindicales en todas y cada una de las Provincias en la que operamos, lo que no es ajustado a derecho. Por ello entendemos que, a lo sumo, dicho nombramiento corresponderá realizarlo a los Organos Estatales de ese Sindicato y a nivel Estatal", lo que fue, asimismo, notificado a la Sra. Aurelia el día 3 del mismo mes (folio 609)."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Rechazando las excepciones de incompetencia objetiva de este Tribunal, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación activa del Sindicato actor, falta de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción opuestas por la empresa en el acto de juicio y, a su vez, estimando en parte la demanda rectora de autos, promovida por la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) y por DOÑA Aurelia , contra la empresa GRUPO ZENA PIZZA, SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES , siendo también parte el MINISTERIO FISCAL , sobre tutela de derechos fundamentales, debemos declarar, como declaramos, que la conducta empresarial que luce en la premisa fáctica que precede entraña una lesión del derecho fundamental de libertad sindical que asiste a ambos actores, en su vertiente de ejercicio de la acción sindical en la empresa, cuya nulidad radical y cese inmediato decretamos, debiendo reponerse tanto a la Organización Sindical codemandante, cuanto a la Sra. Aurelia como Delegada Sindical, en el derecho a desarrollar sin trabas la actividad sindical en el seno de la misma, a cuyo fin la Sra. Aurelia podrá visitar y acceder a todos los centros de trabajo de la empresa en esta Comunidad Autónoma, al igual que comunicarse con los trabajadores que prestan servicios en ellos, todo ello sin interrumpir el proceso productivo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, así como a que proceda a publicar una copia de esta sentencia en los tablones de anuncios de todos los centros de trabajo con que cuenta en esta Comunidad, así como a que abone a cada uno de los actores como indemnización por daños morales la suma de 12.000 euros (DOCE MIL EUROS), empresa a la que absolvemos del resto de pedimentos deducidos en su contra en la demanda."

SEGUNDO

Por el Letrado D. Manuel María de los Mozos Iglesias, actuando en nombre y representación de GRUPO ZENA PIZZA SOCIEDAD COMANDITARIA, se formalizó el presente recurso de casación que tuvo entrada mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 9 de junio de 2011.

TERCERO

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de junio de 2011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado el Letrado D. Moisés Sánchez Grande actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE CC.OO. y de Dª Montserrat , mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 29 de julio de 2011.

CUARTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de marzo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, ( CC.OO), se promovió demanda de conflicto colectivo en cuyo suplico se reclamaba : que se declare:

  1. - Que la conducta de la empresa ha vulnerado el Derecho Fundamental a la Libertad Sindical, de Dª Montserrat , y del Sindicato de Comisiones Obreras del que la actora es Delegada Sindical, tutelado por el Art. 24.2 de la Constitución Española .

  2. - Que la conducta de la empresa ha vulnerado el Derecho Fundamental a la Dignidad y a la integridad física y moral de Dª Montserrat , tutelado, respectivamente por los Arts. 10.1 y 15 de la Constitución Española .

  3. - Que se declare la nulidad radical de la conducta de la empresa respecto a la actuación frente a los afiliados a Comisiones Obreras, y en particular frente a Dª Montserrat .

  4. - Que se ordene el cese inmediato del comportamiento antisindical de la empresa Grupo Zena Pizzas, Sociedad Comanditaria por Acciones, y su comportamiento contrario al Derecho Fundamental a la Dignidad Personal y al Derecho Fundamental de la Integridad Física y Moral de Dª Montserrat .

  5. - Que se reponga al Sindicato de CC.OO. y a su Delegada Sindical, Dª Montserrat , en su imagen, honor ya dignidad, institucional y personal, publicándose la sentencia estimatoria que se dicte por ese Tribunal, en todos y cada uno de los centros de trabajo en Madrid.

  6. - Que igualmente se reponga a Dª Montserrat en la práctica pacífica de su labor sindical, ordenando a la empresa que cese en su acoso y hostigamiento a su labor sindical, permitiendo su visita a cada uno de los centros que tiene la empresa en la Comunidad de Madrid, pudiendo acceder a todas y cada una de las dependencias, sin interrumpir la actividad productiva, permitiendo la comunicación con todos y cada uno de los trabajadores, así como, la comprobación del estado de los centros en todo lo concerniente a la salud y la prevención de riesgos laborales de los mismos.

  7. - Que se condene a la empresa a estar y pasar por tales declaraciones.

Y se condene a la empresa a reparar el daño moral causado a la imagen del sindicato de CC.OO. con una indemnización de 25.001 Euros.

Igualmente se condene a reparar el daño moral y psicológico, causado a Dª Montserrat , con una indemnización en la cuantía de 25.001 Euros.

La Sentencia del TSJ de Madrid, rechazando las excepciones de incompetencia objetiva, defecto legal en el modo de proponer la demanda , falta de legitimación del Sindicato actor, falta de litisconsorcio necesario y prescripción, estimó en parte la demanda declarando que la conducta de la empresa entraña una lesión del derecho fundamental de libertad sindical en su vertiente de ejercicio de la acción sindical en la empresa, cuya nulidad radical y cese inmediato decreta, debiendo reponerse tanto a la organización sindical demandante cuanto a la Srª. Montserrat como Delegada Sindical en el derecho a desarrollar sin trabas la actividad sindical en el seno de la misma, a cuyo fin , la Srª Montserrat podrá visitar y acceder a todos los centros de trabajo de la empresa en esta Comunidad Autónoma, al igual que comunicarse con los trabajadores que prestan servicios en ellos, todo ello sin interrumpir el proceso productivo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, así como a que proceda a publicar una copia de esta sentencia en los tablones de anuncios de todos los centros de trabajo con que cuenta en esta Comunidad, así como a que abone a cada uno de los actores como indemnización por daños morales la suma de 12.000 euros ( DOCE MIL EUROS ). Absolviendo a la empresa del resto de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a la anterior sentencia recurre en casación la empresa demandada al amparo del artículo 205 d ) y e) de la LPL .

SEGUNDO

En el primero de los motivos del recurso, amparado en el artículo 205 .d) de la LPL , la recurrente, fundando su petición en la existencia de error en la valoración de la prueba , solicita la modificación del hecho decimotercero del relato histórico a fin de que su actual redacción sea sustituida por otra del tenor literal siguiente: «DECIMOTERCERO.- Con motivo de lo anterior, Doña Salome , en su calidad de Secretaria General de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO de Madrid se dirigió en escrito datado en 15 de abril de 2009 que fue remitido por burofax. al Director de Recursos Humanos de la demandada poniendo en su conocimiento lo sucedido con la Sra. Montserrat , comunicación que la empresa recibió el siguiente día (Folios 314 a 317). En dicho escrito SICOHT manifiesta no interponer ninguna acción legal por estos hechos contra la empresa, debido al desconocimiento de los mismos, al entender que los mismos se ha producido con motivo y durante el ejercicio regular de las funciones de Doña Montserrat , delegada sindical, por Doña Clara .»

Lo que pretende la modificación fáctica es dejar subsistente el texto actual, añadiendo al mismo el contenido de un documento que por tratarse de una manifestación emanada de la parte contraria, cuenta en principio con la eficacia revisoria adecuada, si bien el resultado de su incorporación al conjunto de hechos probados crece de relavancia como se verá.

TERCERO

En el segundo de los motivos, también alegado su amparo en el artículo 205-d) de la LPL , se solicita la modificación del ordinal decimoquinto, con propuesta de redacción del tenor literal siguiente: "DECIMOQUINTO.- De los cinco miembros de la candidatura del Sindicato CC.OO. que resultaron elegidos en las elecciones sindicales de la celebradas en 26 de septiembre de 2008, solamente uno, esto es, la Sra Montserrat permanece en activo (Folio 1.947), sin que la constitución de este órgano de representación unitaria de los trabajadores haya celebrado reunión alguna. La lista de candidatos de CC.OO. era de un total de 23 miembros, de los cuales están en activo en la Compañía 8 trabajadores. El Comité Conjunto de Madrid firmó un Reglamento de Funcionamiento, decidiéndose igualmente los Delegados de Prevención, que se registra en la Dirección General de Trabajo el día 5 de diciembre de 2008».

Nuevamente permanece intacto el texto precedente consistiendo la modificación en la adición de nuevos términos, en los que se destaca el número de candidatos en la lista de CC.OO., veintitrés, el número de trabajadores de aquella lista que permanecen en activo, ocho y la designación de los Delegados de Prevención.

La finalidad de la recurrente respecto a dicha modificación es relacionarla con la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho vigesimoséptimo "no es difícil imaginar que ninguno de los candidatos que componen la lista de CC.OO -23 en total- muchos de los cuales ya no pertenecen a la empresa estén dispuestos a asumir el riesgo en que se ha convertido el ejercicio de la acción sindical", en donde, por cierto se recoge parte de los elementos de la redacción propuesta a saber, el número de candidatos y el hecho de no prestar ya servicios en la empresa. Lo cierto es que tanto por figurar tales datos en la fundamentación, si bien con valor de hecho probado como por el hecho de que las expresiones que en dicha fundamentación vierte la sentencia poco o nada contribuyen a afirmar ni el signo del fallo de la recurrida ni el resultado de este recurso describiendo una mera opinión intrascendente para lo que aquí se juzga, la relación de causalidad entre la actuación de la empresa y la lesión de una derecho fundamental.

En cuanto a la elaboración del Reglamento lo cierto es que la remisión a la prueba documental se hace a los folios 62 y 1947 que no son la ubicación del citado documento.

En todo caso el rechazo de la modificación viene dado por las razones antes expuestas y por la irrelevancia de la revisión que se pide.

CUARTO

En el tercero de los motivos, también con amparo en el artículo 205-d) de la LPL , se afirma el error en la apreciación del hecho probado segundo para el que se solicita una nueva redacción del tenor literal siguiente: «SEGUNDO. La empresa Grupo Zena Pizza Sociedad Comanditaria por acciones tiene un total de 92 centros de trabajo distribuidos en España perteneciendo 26 a la Comunidad de Madrid. De un total de 51 Delegados de Personal y Miembros de Comités de Empresa 30 pertenecen al Sindicato UGT y 21 pertenecen al Sindicato CC.OO. El día 23 de septiembre de 2010 se constituyó el Comité Intercentros de la Empresa con la siguiente representación: 3 miembros de UGT (que ostenta la Presidencia) y 2 miembros de CC.OO. (que ostenta la Secretaría). El día 23 de septiembre de 2010 se alcanza entre CC.OO. y UGT un acuerdo para el tratamiento del «Plus Transporte» en toda a Empresa. A lo largo la vida laboral de los empleados de Grupo Zena Pizza Sociedad Comanditaria por acciones en la Comunidad de Madrid se ha modificado la jornada a un total de 124 empleados, al menos en 300 ocasiones de un total de 570 (de media), de los cuales 26 pertenecían a la Candidatura presentada por UGT a las elecciones a representantes legales de los trabajadores celebradas en septiembre de 2008 en la Comunidad de Madrid. Durante los años 2007, 2008 y 2009 se produjeron en la empresa un total de 101 despidos y un total de 130 sanciones.»

En este caso la recurrente no acude como en los precedentes a la adición de un nuevo texto manteniendo el anterior sino que lo sustituye íntegramente.

En primer lugar, la recurrente no esgrime razones para eliminar la actual redacción, relativa tan solo a la trabajadora demandante y las vicisitudes experimentadas en su relación con la empresa por lo que, al menos esa parte del texto deberá permanecer idéntica a la redacción original.

En cuanto a la redacción propuesta, y a los instrumentos con los que el recurso pretende evidenciar el error en la apreciación de la prueba, es preciso diferenciar que una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. Tan es así que todos los esfuerzos novatorios de la redacción del hecho probado segundo van dirigidos a acreditar la inclusión de los nuevos datos y ninguno a eliminar los que constituyen objeto de la actual redacción. En todo caso el propio recurso alude al contenido actual, aceptándolo. No obstante, el recurrente pretende la adición de nuevos elementos, si bien no todos cuentan con el soporte documental adecuado, pues el hecho de que ciertos datos o declaraciones se contengan en un soporte material no les otorga sin mas la cualidad de prueba documental.

La invocación de la recurrente se hace a los folios 1819 a 1841, 1847 a 1945, 1841 a 1846, 618 a 673 cuyo contenido es el siguiente: 1815 a 1841, informes de vida laboral expedidas por la Tesorería General de la Seguridad Social en donde se hace constar que los datos han sido transmitidos y validados por la empresa, y sin que por otra parte aún suponiendo el valor del documento público, conste la afiliación sindical. 1847 a 1945, informe de igual tenor que los anteriores.

1841 a 1846, listado de trabajadores expedido por la empresa, con el solo valor de manifestación de la parte que los presenta.

618 a 673, 618 a 620, listado de trabajadores suscrito por la empresa, 621 y 622, Acta de constitución del Comité de Empresa el 4 de junio de 2004, irrelevante porque las actuaciones judiciales lo son a partir de 2007.

623 a 664 resultados electorales a lo largo de los años 2007 a 2010 en diferentes provincias, cuando las actuaciones enjuiciadas lo son en el territorio de Madrid.

665, reunión del Comité de Empresa el 23 de septiembre de 2010, que aprueba el Reglamento, cuyo texto figura en los folios 666 a 669.

Folio 670 a 673; Acta del Comité Intercentros del 23 de septiembre de 2010 sobre homologación o acuerdos relativos al Plus de Transporte.

La conclusión derivada de lo anterior es que únicamente cabe incorporar al relato histórico la mención de las reuniones del Comité habidas el 23 de septiembre de 2010 para la aprobación del Reglamento y para la homologación del Plus de Transporte.

En cuanto al dato de un nuevo total de centros de trabajo en España, la actual redacción del hecho probado primero, por remisión a la demanda, aporta el número de centros ubicados en la Comunidad de Madrid y el número total de sus trabajadores, 570

QUINTO

En el cuarto de los motivos, esta vez con amparo en el artículo 205-e) de la LPL , se alega la infracción de artículo 180-1º de la LPL y quebrantamiento de la jurisprudencia, citando a tales efectos la STS de 30 de enero de 2008 ( RCUD 2543/2008 ) y la del T.C, con cita de la STC 250/2007 recaída en el Rec. De Amparo 2253/2003 y la dictada en el REC. Amparo 4124/2003.

Dicha motivación sirve a la recurrente para combatir la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada en relación a las tres trabajadoras designadas en los hechos, decimosexto, decimoséptimo,18,19, 20, 34, 35, 36 y 41 de la demanda (después se escribirán correctamente), a las que se ha atribuido la condición de causantes de la vulneración de los derechos a la dignidad e integridad física , como autores materiales.

No obstante la formulación del motivo, la recurrente señala a continuación que "la sentencia considera hechos aislados los atribuidos a dichas personas", pero en su "obiter dicta", y de ahí la no condena a su representada por la vulneración de los mismos, si bien los mismos actos por los que no se condena, son tenidos en cuenta para incidir en la condena por vulneración de la libertad sindical", citando al respecto el actual contenido de los hechos probados, 12, 13, 14, 20, 21 y 22 ( después se pondrán bien ).

Con independencia del criterio adoptado por la sentencia acerca del fondo de la cuestión y por lo tanto de la conexión atribuida a unos actos respecto de otros y sus consecuencias en orden a la declaración de la responsabilidad el motivo deberá ser desestimado. Como señala la sentencia recurrida al establecer la comparación entre el supuesto objeto de análisis y el que sirvió de substrato fáctico y jurídico a la STS de 30 de enero de 2008 ( RCUD 2543/2006 ) en aquel supuesto la reclamación se dirigía frente a la empresa y frente a la persona física, trabajador de la empresa, causante directo del acoso imputado. En la presente reclamación, la acción se dirige exclusivamente frente a la empresa utilizando los datos que afectan a la relación entre a la demandante y las otras dos trabajadores, responsables de distintos centros, como muestra del comportamiento de la empresa .

SEXTO

Al amparo del artículo 205-e) de la LPL , la recurrente alega la infracción del articulo 28 de la Constitución Española , en relación con los artículos, 63 , 64 , 67.4 , 67.5 68-b ), 68-c ) y 68- d) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 67 del Convenio Colectivo Estatal para Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio , de los años , 2009, 2010 y 2011 y de la jurisprudencia, aunque lo cierto es que el motivo no contiene cita de sentencia alguna.

Deberá destacarse en principio que se aborda la construcción del motivo en forma inadecuada ya que según sus propios términos "se desgranará la construcción del Fallo a través de aquellos documentos obrantes en autos que acrediten a la postre que la conducta de mi representada ha respetado el derecho de libertad sindical" lo que no es aceptable en un recurso de casación, en donde la censura jurídica deberá basarse tan solo en el relato histórico existente al tiempo de formular el recurso y solo, hipotéticamente podría construirse sobre las modificaciones supuestamente aceptadas y nunca sobre el material probatorio directamente.

Se prescindirá por lo tanto de tan defectuosa técnica y atendiendo tan solo a la parte del motivo que se ajusta a las exigencias propias del Recurso de Casación. Así, se alega que no cabe medir la Libertad Sindical en función del número de denuncias que se presentan ante la Inspección de Trabajo, sino mas bien por la actitud de la empresa cuando la Inspección actúa y su comportamiento para quienes hubiesen procedido a las mismas, refiriéndose a que la declaración de Incapacidad Absoluta de Dñª María se debió a su condición de alérgica . Se hace referencia también en el recurso a que ha sido la fluidez en las relaciones sindicatos- empresa la que ha permitido alcanzar un acuerdo en cuanto al tratamiento del "plus transporte" al que alude el ordinal el segundo en el caso de que se lleve a cabo la modificación propuesta de hechos probados. Cita asimismo las alusiones en el Fundamento de Derecho vigesimoséptimo a que la demandada sanciona, despide y modifica la jornada de todos los integrantes de la candidatura presentada por el Sindicato CCOO a las elecciones sindicales de Madrid de septiembre de 2008.

Incluye entre sus argumentos la insistencia puesta por la sentencia en el hecho de que la Srª Montserrat es la única miembro restante del Comité en cuando al grupo formado por los candidatos de CCOO. Al respecto la recurrente invoca el artículo 67-4 del Estatuto de los Trabajadores y su previsión de que en el caso de producirse una vacante en el órgano de representación ésta se cubra automáticamente por el siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido, sustituciones que deberán ser comunicadas a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario obviamente. Con ello, la recurrente desea resaltar que el proceso de sustitución es ajeno a la voluntad e intervención de la Empresa, y ninguna responsabilidad cabe achacarle acerca de dicho extremo no siendo objeto de discusión que ninguna notificación recibió sobre el particular. En cuanto a la falta de reunión del Comité Conjunto de Tiendas de Menos de 50 Trabajadores, citando al respecto el texto del Reglamento. El recurso prosigue rechazando que exista vulneración del Derecho Fundamental de los demandantes debido a las diversas denuncias cursadas ante la Inspección de Trabajo. Señala que siendo las denuncias confidenciales, únicamente puede tener noticia de las mismas cuando es requerida por la Inspección de Trabajo sin saber quienes son los autores de la queja administrativa.

Añade que el número de denuncias en el año 2007 fue de dos Actas de Infracción, relativa a dos centros de trabajo, habida cuenta de que el total de centros son 26.

Prosigue el recurso censurando que se considere elemento vulnerador (Fundamento de Derecho 27) que la demandada, sancione, despida y modifique la jornada de todos aquellos integrantes de la candidatura presentada por el Sindicato CCOO a las elecciones sindicales de Madrid de septiembre de 2008. Acerca de este punto, recuerda la recurrente que, en la modificación del relato histórico solicitada en el motivo tercero y a propósito de la modificación del hecho probado segundo, uno de los elementos integrantes de la nueva redacción era el relativo a que se había procedido a la modificación de la jornada en las de 300 ocasiones, citando el texto del artículo 28 del convenio Colectivo del sector que prevé una distribución irregular de la jornada, siendo el caso de la demandante, idéntico al de los restantes y al del Sr. Casiano . En refrendo de su aserto, el recurso acude nuevamente a la cita de la documentación obrante en autos, y de nuevo deberá tacharse de inoperante la técnica empleada a menos que se trate de la referencia a documentos que hubieran sido tenidos en cuenta al valorar el posible error en la apreciación de la prueba.

Ciertamente, la sentencia recurrida, al apreciar uno de los indicios incurre en error por cuanto, en el Fundamentos vigésimo séptimo se afirma que "ya antes de ser elegida representante unitaria de los trabajadores, mas, eso sí, realizando funciones sindicales..... sufriera una modificación sustancial de condiciones laborales", cuando lo cierto es que con arreglo a los inmodificados ordinales cuarto y segundo, en el primero se hace referencia a una sentencia de 22 de julio de 2008 , de cuyos hechos probados se extrae el dato de que el 15 de noviembre de 2007 la Srª Montserrat fue nombrada Delegado Sindical, habiendo tenido lugar la modificación de condiciones en octubre de 2007, es decir en fecha anterior, por lo que tal extremo no podrá ser considerado como uno de los indicios, si bien la sentencia prosigue aludiendo a las vicisitudes de dicha reclamación entre las que consta la necesidad de instar la ejecución de lo resuelto cuando ya no existía duda acerca de la condición, al menos, de sección sindical.

Se afirma también que hubo una serie de denuncias ante la Inspección de Trabajo, por parte de la Srª Montserrat y de otras trabajadoras, que ocuparon antes que ella el cargo de delegados sindicales , sin que la respuesta empresarial a los requerimientos que con ese motivo le hizo la autoridad laboral fuese todo lo diligente que se espera, cuando lo cierto es que efectivamente consta la existencia de denuncias ante la Inspección de Trabajo pero no que se formularan antes del 15 de noviembre de 2007 y tampoco se conoce el grado mayor o menor de diligencia en la respuesta de la empresa .

También se achaca a la empresa la inoperancia del Comité de empresa, elegido el 26 de septiembre de 2008, afirmando de manera contundente que no se ha producido una sola reunión, cuando lo cierto es que al menos ha existido una, en el curso de la cual se adoptó el cuerdo relativo al plus transporte y en todo caso no consta ninguna convocatoria cuya materialización efectiva fuera impedida por la empresa. Asimismo, la incorporación al relato histórico del Reglamento aprobado por el Comité de Empresa muestra la nula incidencia de la intervención empresarial en la celebración de sus reuniones, lo que por otra parte resulta lógico aún sin existir un Reglamento.

Se ha considerado también un indicio la no sustitución de los miembros del Comité sucesivamente, por no pertenecer ya muchos de los cuales a la plantilla, si bien no se llega a concretar que no existiera un número tan insuficiente como para no alcanzar quórum en sus reuniones ni que, pese al cese de parte ellos, no hubiera alternativa de sustitución .

La censura jurídica que la recurrente ha centrado en las conclusiones expuestas a lo largo de la fundamentación jurídica, pero de manera especial en el citado fundamento vigésimo séptimo , viene referida, como vimos a los artículos 28 de la Constitución Española , en relación con los artículos 63 , 64 , 67-4 º, 67-5 º , 68-b ), 68-c ) y 68-d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 67 del Convenio Colectivo Estatal para Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio de los años 2009 , 2010 y 2011.

Por tratarse de una norma convencional , se reproduce a continuación el texto del artículo 67 del Convenio estatal para el sector " Art. 67.- Derechos de los Representantes de los Trabajadores. Los representantes de los trabajadores, ya sean delegados de personal o miembros de los comités de empresa, tendrán las competencias y facultades que a este respecto se establecen tanto en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores como en aquellas normas de desarrollo al efecto. Concretamente y entre otros derechos podrán:

* Convocar asambleas de los trabajadores, previa notificación al empresario y siempre fuera de la jornada laboral.

* Difundir publicaciones y avisos de carácter sindical entre los trabajadores en los términos recogidos en la L.O.L.S.

* Fijar comunicaciones y anuncios de carácter sindical en los tablones que a tal efecto deberán establecerse y facilitarse por el empresario dentro de los locales de las empresas y en lugares que garanticen un adecuado acceso a los mismos de todos los trabajadores. Los indicados tablones en ningún caso podrán estar en dependencias de acceso al público.

* Recaudar las cotizaciones sindicales de los afiliados, así como cualquier otro tipo de aportaciones con fines sindicales.

Los trabajadores que sean elegidos para desempeñar cargos sindicales de ámbito sectorial, podrán solicitar excedencia sindical por el tiempo necesario, siendo obligatoria para la Empresa su concesión y la reserva de su puesto de trabajo, en los términos establecidos en la L.O.L.S.

En todo lo no previsto en el presente artículo, se estará a lo desarrollado en la legislación vigente".

Respecto a la cita del art. 63 del E.T , el precepto se refiere a la diferenciación entre Comités de empresa, en centros de cincuenta o mas trabajadores, comités conjuntos, para el caso de que en una misma provincia o municipios limítrofes una empresa cuente con dos o mas centros de trabajo cuyos censos no alcancen los cincuenta trabajadores. Por último, cabe constituir un comité intercentros cuando así se pacte en Convenio Colectivo.

Pese a la invocación, en este motivo del citado precepto por cuanto ninguna argumentación se contiene respecto cual de las modalidades podría ser de utilización por los trabajadores de la empresa y en todo caso, consta la existencia de un Comité Intercentros.

El art. 64 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a los derechos del Comité de Empresa sobre información, consulta y competencias pero salvo en el encabezamiento ninguna referencia posterior se contiene en el motivo.

En los artículos 67-4 º y 67-5º del Estatuto de los Trabajadores se contempla el mecanismo de sustitución automática en caso de vacante sufrida en el Comité de Empresa así como la necesidad de que sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones de mandato se comunicarán a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios.

Los citados preceptos son invocados al objeto de resaltar la nula intervención de la empresa, que la recurrente pone además en relación con el texto del Reglamento aprobado por el Comité, a fin de excluir la responsabilidad que la sentencia le atribuye en la falta de cobertura de vacantes,

El art. 68, b)- c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores regula las garantías de los miembros del Comité de Empresa , señalando los siguientes: prioridad de permanencia, no ser despedido ni sancionado, debida al ejercicio de sus funciones, expresión de sus opiniones, sin perturbar el normar desenvolvimiento del trabajo y disponer de un crédito de horas mensuales. No obstante la cita del precepto y de sus apartados, el motivo no contiene argumentación alguna acerca de los mismos.

En cuanto al Sindicato codemandante, la sentencia ha apreciado los indicios de vulneración en las extinciones de contrato que afectan a los miembros del Comité afiliados al mismo . Sin embargo no consta ningún intento de extinción del contrato de la Srª Montserrat con ser el mas activo . Por el contrario fueron objeto de despido La Srª Benita , la Sr. Hilario y Don, Casiano , de los que no se conoce ninguna actividad reivindicativa sin que el último haya llegado ni siguiera a formar parte del comité. Por último, la Srª María fue declarada en situación de incapacidad permanente total por rinitis y asma bronquial, lo que tampoco reviste carácter de actividad persecutoria imputable a la empresa .

En el sexto y último de los motivos, también con amparo en el artículo 205-e) de la LPL , la recurrente denuncia la infracción del artículo 28 de la Constitución Española , en relación con el artículo 10.3 de la ley Orgánica de Libertad Sindical y del artículo 67 del Convenio Colectivo Estatal para elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio de los años 2009, 2010 y 2011 y de la doctrina que cita, con omisión de toda referencia a la misma.

El motivo se centra en la fundamentación contenida en el apartado vigésimo noveno , en relación con el hecho declarado probado vigésimo tercero. Así, partiendo de que la empresa indicase que el órgano competente para efectuar la designación de la actora era la Federación Estatal de CCOO y no el sindicato de Madrid, y que la sentencia consideró otro de los exponentes de vulneración del Derecho Fundamental, lo que la recurrente rechaza por considerar que sobre el particular existente dudas razonables, además de tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria que como tal debiera dilucidarse al margen del procedimiento especial.

La invocación que el recurso hace al texto convencional es en relación al párrafo en el que se contempla la solicitud de excedencia sindical, extremo que no ha sido objeto de discusión pues lo que consta es la solicitud de crédito horario.

No obstante señala mas adelante que si bien ese derecho es ajeno al presuntamente vulnerado por Zena, entiende que el Convenio Colectivo habla de un ámbito sectorial de cara al uso y disfrute de los derecho conferidos a los representantes de los trabajadores en su vertiente sindical que no en la unitaria.

Según la recurrente, en su etapa de Delegado Sindical, la actora, al estar sujeta a un convenio de ámbito estatal , lo que hizo Zena fue remitirse a dicho ámbito.

Refiere la recurrente que la sentencia ha tenido en cuenta en el Fundamento de Derecho vigésimo noveno la redacción del hecho probado vigésimo tercero lo cual sin duda se trata de un error habida cuenta de que en citado hecho se hace mención de una comunicación dirigida por la Empresa a la actora relativa a situaciones que perturban el normal desenvolvimiento del centro.

SEPTIMO

En relación a las incidencias en la trayectoria de la demandante como representante sindical, son relevantes los hechos declarados probados cuarto, quinto , décimo noveno y trigésimo séptimo, este ultimo objeto de alusión en el Fundamento juridico vigésimo noveno de la sentencia recurrida. En el hecho Cuarto consta que : "CUARTO.- En 22 de julio de 2.008 recayó sentencia del Juzgado de lo Social n° 24 de los de Madrid , autos n° 672/08 sobre tutela de los derechos de libertad sindical (folios 189 a 195), en la que se rechazó la demanda que la Sra. Montserrat había promovido contra la empresa en reclamación de crédito horario, resolución que también ganó firmeza, y cuyo ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos señala que: "El 8 de febrero de 2004 se eligió comité de empresa formado por 17 miembros, todos ellos del sindicato UGT. El 8 de febrero de 2008 ha finalizado el mandato del comité de empresa", en tanto que. siguiente pone de relieve que: "El 15 de noviembre de 2007 nombrada la actora como delegado sindical de la Empresa por Sindicato de Comercio y Hostelería de Comisiones Obreras", y el sexto dice que: "Desde el mes de enero de 2008, como consecuencia de la finalización del mandato del comité empresa, la actora en su condición de delegado sindical CCOO está realizando visitas a los distintos centros trabajo de la empresa a los efectos de informar a los trabajadores de esta circunstancia así como conformar lista electoral para concurrir al nuevo proceso electoral". El 22 de julio de 2008 recayó sentencia en la que se rechazó la demanda de la Srª Montserrat sobre reclamación de crédito horario , refiriendo que el 15 de noviembre de 2007 fue nombrada delegado sindical de la Empresa por el Sindicato de comercio y Hostelería de Comisiones Obreras y que desde el mes de enero de 2008, como consecuencia de la finalización del mandato del Comité de empresa, la actora , en su condición de delegado sindical realizaba visitas a los distintos centros.

En cuanto al ordinal quinto , en el mismo consta que: "QUINTO.- La razón para el rechazo de la mencionada demanda estribó en que CC.OO. carecía, a la sazón de su presentación, de presencia en el órgano de representación unitaria de los trabajadores, argumentándose, al efecto, que "(...) se ha de distinguir entre delegado sindical con privilegios o sin ellos. Siendo estos últimos los nombrados por los sindicatos con implantación en una empresa o centro de trabajo conforme a los establecido en el Art. 8.1.a. de la Ley orgánica de Libertad sindical , pero en los que no concurren los requisitos del 10.1 del mismo texto legal y por tanto no tienen los derechos y garantías previstos en el Art. 10.3 di aquel entre cuyas garantías se encuentra en relación con el Art. 68 del ET el crédito horario"., la razón para rechazar la demanda fue la de que CC.OO , carecía de presencia en el órgano unitario , por lo que se incluía la distinción entre delegado sindical con privilegios y sin ellos. Siendo estos últimos los nombrados por los sindicatos con implantación en una empresa o centro de trabajo conforme a lo establecido en el art. 8-1-a) de la L.O.L.S . , pero en los que no concurren los requisitos del art. 10 de la L:O.L.S y por tanto no tienen los derechos y garantías previstos en el art- 10-3 de la L.O.L.S . en relación con el art. 68 del E.T .

En el hecho probado décimo noveno consta que: "DECIMONOVENO.- Tras la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario de la Sra. Felicisima , el Secretario de Organización de Madrid de la Federación codemandante comunicó en 5 de agosto de 2.009 a la Dirección de Grupo Zena Pizza, Sociedad Comanditaria por Acciones, que (folio 610): "(...) La trabajadora Dª Montserrat tendrá desde este momento la consideración de Delegada Sindical de CCOO en la empresa las atribuciones que la Ley le confiere", el 5 de agosto de 2009 el Secretario de Organización de Madrid de la Federación demandante comunicó a la Empresa que la Srª Montserrat tendrá desde ese momento la consideración de Delegada Sindical de CC.OO en la empresa con las atribuciones que la ley le confiere.

Por último, en el hecho probado trigésimo séptimo consta que: "TRIGESIMO-SEPTIMO.- En comunicación de 1 de septiembre del año en curso, el Director de Relaciones Laborales de la empresa se dirigió a la Secretaría General de Madrid de la Federación actora, informándole de que (folio 613): "En relación al nombramiento realizado por el Secretario de Organización de Madrid, de CC.OO, de Doña Montserrat , con DNI (...), como 'Delegada sentimos comunicarle que no se cumplen los requisitos que para dicho nombramiento exige el art. 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . En concreto y por lo que se refiere al ámbito geográfico de la Comunidad de Madrid, uniprovincial, no existe ningún centro de trabajo con más de 250 trabajadores (ni 175 como establece el convenio colectivo de aplicación vigente) y, a nivel de Empresa, esta Compañía posee centros de trabajo en otras más de Veinte Provincias del Estado Español, además de Madrid. Por tanto, entendemos que, a los sumo dicho nombramiento corresponderá realizarlo a los Organos Estatales de ese Sindicato y a nivel Estatal", lo que fue, asimismo, notificado a la Sra. Montserrat el día 3 del mismo mes (folio 609)". El Director de Relaciones Laborales se dirigió el 1 de septiembre de 2010 a la Secretaria General de Madrid de la Federación actora informándole de que "en relación al nombramiento de la Srª Montserrat como Delegado Sindical sentimos comunicarle que no se cumplen los requisitos que para dicho nombramiento exige el art. 10-1º de la L.O.L.S En concreto y por lo que se refiere al ámbito geográfico de la Comunidad de Madrid , uniprovincial , no existe ningún centro de trabajo con mas de 250 trabajadores ( ni 175 como establece el convenio colectivo de aplicación vigente ) y, a nivel de empresa, esta Compañía posee centros de trabajo en otras mas de veinte provincias del Estado Español, además de Madrid. Por tanto no nos es posible reconocer dicho nombramiento , ya que lo contrario conduciría a la consecuencia de poder nombrar Delegados Sindicales en todas y cada una de las provincias en las que operamos , lo que no es ajustado a Derecho. Por ello entendemos que, a lo sumo, dicho nombramiento corresponderá realizarlo a los Órganos Estatales de ese Sindicato y a nivel Estatal."

OCTAVO

Si bien la sentencia recurrida ha pormenorizado acontecimientos en el relato histórico para después en la fundamentación jurídica efectuar la revisión precisa, y siendo cierto que cada uno de los hechos en muchos casos individualmente considerados carecen de toda relevancia, el conjunto de actitudes pueden llegar a ser reveladoras de una actitud antisindical.

Así, pese a que la modificación de funciones tuvo lugar antes de que la empresa tuviera noticia de la condición de sección o delegado sindical, que una vez recaida sentencia en la que se le reconocía el derecho a ejercer las funciones que establece el art. 8 de la L.O.L.S ., la actora tuvo que instar la ejecución de la sentencia que declaraba injustificada la modificación de condiciones.

Por último, el planteamiento de la cuestión en 1-9-2010 relativa al alcance territorial de sus funciones como Delegado Sindical, existiendo un Comité Intercentros y habiendo obtenido la trabajadora el reconocimiento judicial, el 22 de julio de 2008, de su condición de representante sindical, si bien en los límites del art. 8.1 a) de la L.O.L.S ., no muestra una voluntad empresarial de facilitar el ejercicio de sus funciones, con independencia de las cuestiones que quepa plantear a propósito de la extensión y límites de la condición de Delegado Sindical, como aparece en la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2000 de 16 de mayo de 2000 .

NOVENO

En cuanto el Sindicato codemandante, también es cierto que una declaración de Incapacidad Permanente total por rinitis y asma bronquial difícilmente pueden ser considerados como un acto de persecución. Tampoco la modificación y extinción contractual relacionados con quien ni siquiera llegó a asumir la condición de miembro del Comité de Empresa. Sin embargo los ceses sucesivos de otros miembros del Comité, de los que ciertamente no consta acto reivindicativo, pueden ser conectados a su coincidencia en afiliación con la demandante, cuya actividad de denuncia ante la Inspección de Trabajo, ha servido a la Sala de Suplicación, en uso de las facultades de valoración que corresponden al órgano de instancia, para establecer una base indiciaria de vulneración del derecho de libertad sindical del sindicato demandante, no contradicha por otros elementos capaces de eliminar la apariencia creada, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional de la que son expresión, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 75/1992 de 14 de mayo y 17/2003 de 30 de enero , que la sentencia recurrida cita en apoyo de su decisión.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso con imposición de las costas a la recurrente, en aplicación del artículo 233 de la L.P.L .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel María de los Mozos Iglesias actuando en nombre y representación de GRUPO ZENA PIZZA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación en autos núm. 27/2010 , seguidos a instancia de la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) Y Dª Montserrat contra GRUPO ZENA PIZZAS SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES. Con Costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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