STS 255/2012, 29 de Marzo de 2012

Por quebrantamiento de forma, en el primer motivo y con sede procesal en el art. 851.3 de la LECriminal , denuncia incongruencia omisiva por no haber resuelto en la sentencia la cuestión de competencia planteada al inicio de la vista.

1. - El recurrente, al amparo del art. 786.2 de la LECriminal , formuló como cuestión previa la declinatoria de jurisdicción. La cuestión fue decidida por el Tribunal rechazando la pretensión y ordenando la continuación del juicio. Tal decisión fue protestada, por ausencia absoluta de motivación jurídica.

   El Ministerio Fiscal acusaba, entre otros delitos, por detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal , que prevé una pena de cuatro a seis años, superior a cinco, que se establece como límite competencial de los Juzgados de lo Penal. Sin embargo la defensa sostiene que en el peor de los casos el precepto aplicable sería el art. 163.2 del Código Penal , cuya pena no rebasa los cuatro años de prisión, supuesto competencial asignado al Juzgado de lo Penal.

2. - Esta Sala entiende que, en los términos que se plantea el motivo, no es la ausencia de decisión lo que cuestiona el recurrente, sino la falta de motivación, con quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 120.3 , 24.1 º y 9.3 de la Constitución Española ). Sobre este punto el Fiscal, con indudable acierto, nos dice que la aplicación del tipo básico del art. 163.1º del Código Penal por parte del Tribunal sentenciador como refleja la sentencia impugnada, es la mejor y más elocuente respuesta a la cuestión competencial planteada.

   La decisión de la Audiencia fue la adecuada, acomodándose plenamente a la legalidad vigente. Las razones las podemos resumir en las siguientes:

   1. El juez instructor, al actuar conforme al art. 782 de la LECriminal que impone la determinación del órgano enjuiciador, resolvió que conforme a las normas competenciales del art. 14.4 y a la vista de la única imputación sostenida en la causa sobre detención ilegal (aplicación del art. 163.1 del Código Penal castigado con pena de cuatro a seis años ) el tribunal competente era la Audiencia provincial.

   2. La parte recurrente en la cuestión previa lo que realmente estaba pretendiendo era la decisión anticipada de una cuestión básica de derecho penal sustantivo, propugnando que en el alegato competencial se prejuzgara la subsunción de los hechos en el subtipo atenuado del art. 163.2 del Código Penal . Se resolvería así un presupuesto de su aplicación, sometido a prueba en el proceso, considerando que la puesta en libertad del detenido antes de las 72 horas se produjo "por haber conseguido el sujeto agente sus propósitos".

      Se pretendía, pues, provocando tal decisión anular o neutralizar la posible subsunción de los hechos en el art. 163.1 del Código Penal , sin conceder al Fiscal la posibilidad de probarlo en juicio, en base a las pruebas presentadas, admitidas y en disposición de convencer al tribunal sobre la procedencia de la pretensión acusatoria sostenida.

   3. Desde el punto de vista del derecho a la tutuela judicial efectiva, se ha dicho por esta Sala que la motivación de las resoluciones puede verse cumplida a través de la denominada "motivación implícita", que es la que existió, sobre el extremo debatido. La asunción de competencia por parte de la Audiencia, se imponía por sí misma, ya que la dilucidación de la aplicación del art. 163.1º o el 163.2 del Código Penal , como aspecto esencial del " thema decidenci" , sólo podía acordarse, después de la pertinente contradicción valorativa de las pruebas, en la sentencia definitiva.

      Tal decisión no mermaba las posibilidades de contradicción que permitieran el triunfo de la tesis defensiva, pero la posibilidad de una alternativa decisoria sólo se produciría si conocía de los hechos la Audiencia Provincial que podría condenar por el número primero o el segundo del art. 163, mientras que un Juzgado de lo Penal se vería abocado a condenar por el subtipo atenuado o proceder después de comenzado el juicio, a suspenderlo y a remitir las actuaciones a la Audiencia para su conocimiento ( art. 788-5º LECriminal ).

      En definitiva, hallándonos ante una cuestión de derecho sustantivo, la cuestión jurídica debía ser debatida y resuelta en sentencia, siendo las razones de la decisión obvias.

      El motivo no puede prosperar.

En el correlativo ordinal , con amparo procesal en el art. 852 de la LECriminal , considera insuficientemente acreditados los hechos por los que se le condena, con infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

1. - En el desarrollo del motivo se vuelven a analizar y "valorar" las pruebas existentes, haciendo notar las contradicciones que a su juicio han existido en el testimonio fundamental que le incrimina.

   En realidad la prueba básica integrada por el testimonio del ofendido carecía de credibilidad subjetiva y había sido contradictoria en muchos aspectos según las diversas versiones ofrecidas en las distintas fases procesales.

2. - Es de sobra conocida la capacidad enervante del testimonio de la víctima frente al derecho a la presunción de inocencia, y esta Sala ha tenido a bien alertar a los tribunales de instancia para que sean cuidadosos en la valoración de la prueba testimonial de cargo, analizando las distintas declaraciones del perjudicado desde la perspectiva subjetiva y objetiva, así como las corroboraciones posibles con que pudiera reforzarse dicho testimonio.

   No aparecen o se detectan móviles espurios en el ofendido, siendo su relación con el recurrente, al que antes conocía, bastante buena, circunstancia que también fue aceptada por este último al descartar cualquier motivo de odio, venganza o resentimiento contra él. Su denuncia no obedeció a finalidades torcidas y el denunciante conservaba, según dictámen pericial, plena lucidez para declarar, a pesar de su adicción a las drogas.

   Desde una óptica objetiva la comisión de los hechos delictivos al recurrente atribuida fue relevante, con aportaciones causales al hecho decisivo, como se razona y explica ampliamente en el fundamento jurídico segundo, al que nos remitimos.

   El testimonio de la víctima, ya desde una perspectiva subjetiva, es perfectamente creíble, a pesar de las aparentes o secundarias contradicciones existentes que el Tribunal sentenciador halla dentro de las normales discordancias de los distintos testimonios prestados en la causa, en los que en algún caso puede olvidar detalles o venirle a la memoria otros, ya que el transcurso del tiempo y la situación estresante vivida por el testigo pudo influir en la precisión de ciertos aspectos de la declaración. De ahí que, la persistencia en la declaración no significa que, en todo caso, las declaraciones sean siempre reproducción exacta de las anteriormente prestadas.

   Pero lo cierto es que dentro del núcleo esencial de la imputación el perjudicado identificó al recurrente con precisa exactitud como coautor de detención ilegal y de amenazas condicionales del dia 30 de diciembre de 2002, primero fotográficamente y después en el plenario.

   De forma particular la Audiencia examinó la que pudo ser la contradicción esencial o más llamativa. Es la referida a la droga, cuya sustracción se le atribuía al ofendido, que en la fase instructora aceptó haberla cogido, manteniendo un oportuno y legítimo silencio en juicio sobre el tema a instancias de su letrado, en cuanto tal declaración podía provocar efectos autoincriminatorios en otro proceso que se seguía contra el declarante por tráfico de drogas.

3. - En el plano de las corroboraciones el Tribunal contó con algunas, que sirvieron para confirmar la veracidad del testimonio. Entre estas cabe señalar:

   1. Las colillas halladas en la caseta donde se mantuvo secuestrado a Inocencio , en las que fue encontrado material genético del recurrente y de dos acusados más ( Jose Ángel y Abelardo ) precisamente los tres acusados que el secuestrado afirma que fumaron cigarrillos en el lugar.

   2. Diligencia de inspección ocular de la caseta, donde fue hallada una porra extensiva, coincidiendo con la descrita por el mismo.

   3. Unas botellas de cristal con restos de cera, ya que según el acusado se encendieron velas, existiera o no luz eléctrica.

   4. Las justificaciones razonables para no acudir el lesionado a centros de asistencia médica, con el propósito de que no transcendieran los hechos.

   5. Las declaraciones de los agentes policiales sobre la reunión en Balmaseda, concretamente la declaración del Ertzainza nº NUM006 .

   Por todo ello, se puede concluir que concurrió suficiente prueba de signo incriminatorio, debidametne obtenida,legalmente practicada en juicio y valorada por el Tribunal sentenciador conforme a criterios de lógica y experiencia.

   El motivo se desestima.

Por corriente infracción de ley en el ordinal correlativo , en base al art. 849.1º de la LECriminal , se estima inaplicado el art. 163.2 del Código Penal y aplicado indebidamente el art. 163.1 del Código Penal .

1. - El recurrente considera que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 163.2 del Código Penal , pues los autores de la detención ilegal pusieron en libertad al detenido dentro de los tres primeros días desde su captura, sin haber conseguido el objeto que se habían propuesto, integrado por la recuperación de la droga que suponían sustraída por el ofendido o de un equivalente monetario, dado que la desaparición había sido reciente y era lógico entender que la droga no había pasado a manos de terceros, e incluso en ese caso el precio pagado por la misma todavía podría recuperarse.

2. - El Fiscal rechaza la pretensión, basándose en los hechos probados, dada la naturaleza del motivo.

   Recuerda que en ellos se dice que "los autores amenazaron con matar al detenido si no les confesaba dónde estaba la droga" y que finalmente este "confesó que había sido él y su primo Hugo quienes se habían llevado ladroga". A continuación y después de llevarle a casa de Casiano "les dejaron en libertad (a él y a su primo), amenazando con matarles si no pagaban 93.000 euros".

   Todo ello nos indica -según el Ministerio fiscal- que sólo se le puso en libertad cuando se consiguió el objetivo, que consistía "en que la víctima manifestara lo que sabía sobre la droga y quien la había cogido".

   Esa es la interpretación más razonable según el Ministerio Público, pues de entender que el objetivo era recuperar la droga y el dinero, es lógico inferir que al ser citado el ofendido a casa de Casiano no llevara consigo ni una cosa ni la otra.

3. - No cabe duda que la ratio atenuatoria del precepto la integra esa especie de arrepentimiento del sujeto activo al desistir del delito, en cuanto ello redunda en beneficio de los derechos atacados previamente(Véase por todas, STS 1 de octubre de 2009 955/2009 ).

   También esta Sala ha tenido ocasión de puntualizar que cuando la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada si el autor da libertad a la víctima dentro de los tres primeros días ( SSTS. 1499/2002 de 16 de septiembre ; 421/2003 de 10 de abril ; 1400/2003 de 28 de octubre ; 601/2005 de 10 de mayo , entre otras).

   En la aplicación de esta figura atenuada, frente a datos objetivos de fácil concreción como son el transcurso del tiempo (tres días) o la puesta en libertad, figura el tercero, mucho más problemático, que bascula entre unos propósitos personales del sujeto activo, difíciles de delimitar y el real desarrollo del cautiverio que en algunas ocasiones por su naturaleza exigiría una interpretación del Tribunal. Nos hallamos, en suma, ante un elemento del tipo, que tropezará con "situaciones conflictivas, tales como el señalamiento de unos objetivos, difícilmente alcanzables, la consecución parcial de los objetivos propuestos, el cambio sobre la marcha (dependiendo del desarrollo del cuativerio) de los objetivos iniciales al privar de libertad al tercero, etc, etc...

4. - Trasladando tales criterios a nuestro caso, la pretensión de recuperar la droga o el dinero que le pudo haber sustituido, si los secuestradores la hubieran vendido, constituye un objetivo difícilmente alcanzable, como afirma el Ministerio Fiscal, y desde luego pudo ser un objetivo teórico o hipotético de los captores.

   Mas, si acudimos al fundamento jurídico segundo de la sentencia (párrafo cuarto) comprobamos que allí se dice que el testigo Inocencio prestó declaración ante el juzgado de instrucción (folios 42 y ss), afirmando "que confesó a los acusados Abelardo y Jose Ángel que la droga la habían cogido su primo Hugo y él, y que durante la noche de autos fueron al restaurante La Forga donde encontraron parte de la droga y que después de volver a casa de Casiano fueron a un taller a buscar el resto de la droga y no la encontraron...".

   Al preguntarle en el plenario sobre tal extremo, el acusado sin negar la realidad del testimonio evacuado en instrucción ante la judicial presencia se niega a responder, porque legítimamente se lo había aconsecajo su letrado, en evitación de cualquier autoinculpación que pudiera surtir efecto en un proceso abierto contra él por tráfico de drogas, en el que también se hallan implicados alguno de los acusados en esta causa. Se daba la circunstancia de que en la presente causa como testigo estaba obligado a decir verdad, pero si lo hacía se perjudicaba en la que figura como imputado por tráfico de drogas.

   Es cierto que tales afirmaciones no tuvieron acceso a los hechos probados, pero dan base como dato objetivo de naturaleza probatoria, para alcanzar una conclusión que daría al traste con el motivo.

   Así pues, aunque entendieramos, que el objetivo de los secuestradores no sólo consistiera en conocer la autoría de la sustracción de la droga, sino la recuperación de la misma o del posible dinero que pudieran haber obtenido con su venta, lo cierto es que devuelta parte de la droga y ante la circunstancia de que carecían de dinero el secuestrado y su primo, ningún objetivo posible era susceptible de ser alcanzado. Por tanto, aún admitiendo con el recurrente que pretendieran los acusados recuperar en la medida de lo posible la droga, que les fue arrebatada, cuando se percatan de que la detención ilegal ya no tiene sentido, porque no es posible alcanzar con tal situación ningún objetivo más, dan por concluida ésta, entendiendose inequívocamente que han alcanzado todas las finalidades razonables pretendidas, y es entonces cuando ponen en libertad al secuestrado.

   Por ello no es posible aplicar la figura atenuada del nº 2 del art. 163 del Código Penal .

   El motivo se desestima.

También por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECriminal ) en el ordinal del mismo número se denuncia la indebida aplicación del art. 169.1 del Código Penal .

1. - El motivo sostiene que el delito de amenazas condicionales, producidas tras haber regresado con la víctima a la casa de Casiano , estando todos los acusados presentes, deberían quedar absorbidas en el delito de detención ilegal. Las amenazas consistieron en matarle a él y a su primo si en lo sucesivo no pagaban 93.000 euros.

   Según el recurrente debía operar el principio de consunción ( regla 3ª del art. 8 del Código Penal ), porque el bien jurídico protegido en la detención ilegal, en las coacciones y en las amenazas es el mismo (la libertad) como claramente proclama la rúbrica del Título VI del Libro II del Código Penal.

2. - La posible situación concursal no tiene las mismas connotaciones según establezcamos la relación consuntiva entre las coacciones y la detención ilegal, o entre la detención ilegal y las amenazas.

   En el supuesto de las coacciones, en cuanto éstas se hallen incorporadas a la detención o vinculadas a ella, serían absorbidas por este último delito en atención al principio de especialidad. Ello supone que la diferenciación entre uno y otro delito no atenderá -según jurisprudencia consolidada de esta Sala- a la duración o permanencia de la privación de libertad, sino a la intensidad cualitativa de la misma, afectando la detención a privar de la libertad ambulatoria del sujeto, de tal suerte que cuando el empleo de los medios de coacción física o psíquica vayan enderezados a privar a la víctima de la libertad material de deambular, la detención ilegal desplazará a las coacciones.

   En el caso de las amenazas, aunque en esencia el delito también ataca a la libertad en el proceso de deliberación (autodeterminación) con él además se protege la seguridad del sujeto, esto es, el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

3. - Trasladando estas ideas al caso que nos ocupa se puede afirmar, con el Fiscal, que "si las amenazas constituyen un medio típicamente normal para colocar a la víctima en situación de privación de la libertad ambulatoria o para mantenerla en ella, deberían quedar consumidas en el delito de detención" .

   Pero cuando la amenaza no se halle vinculada al delito consumente, el consumido recobrará vigencia, apreciándose un concurso de delitos. Pues bien, en nuestro caso la amenaza no surge para conseguir forzar la privación de libertad o para mantener al sujeto en la misma, sino que desvinculada de la detención, se profiere para que surta efectos tras la puesta en libertad del detenido. Nos hallamos ante un concurso real de delitos, en cuanto se ataca a dos parcelas diversas de la libertad, complementadas en la amenzas por la lesión de otros intereses jurídicos ligados a la libertad, como la tranquilidad y seguridad de la víctima. No sancionar este hecho, que debe surtir efectos a partir del agotamiento de la detención ilegal, supondría dejar sin reproche punitivo ciertos aspectos antijurídicos, que no hallarían la adecuada respuesta, ni se solaparían en la condena por detención ilegal.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Roberto .

El primer motiv o, por quebrantamiento de forma coincide exactamente con el formulado en el mismo orden por Leandro , esto es, considera irresuelta por falta de pronunciamiento expreso y motivado ( art. 851.3 de la LECriminal , incongruencia omisiva) la cuestión de competencia planteada al inicio del juicio a través del art. 786 .2 de la LECriminal .

Siendo los mismos argumentos impugnativos los que aduce, nos remitimos a lo ya resuelto, desestimando el motivo.

En el segundo de los que formula, con sede en el art. 852 de la LECriminal , protesta por la vulneración de derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

1. - En este motivo se extiende el recurrente en descalificar las pruebas existentes, en particular el testimonio del ofendido Inocencio , analizando las diversas declaraciones evacuadas en las distintas fases procesales. Especialmente enumera con amplitud lo que entiende que constituyen verdaderas contradicciones en las distintas declaraciones del ofendido.

   A su vez reprocha a la sentencia la escasez de pruebas por no haber sido debidamente investigados los hechos, el silencio acerca de si los padres de Inocencio , al regresar aquél a casa, pudieron comprobar las lesiones que debía exhibir.

   Por otro lado considera inexplicables algunos datos como el abandono del chalet en motocicleta a pesar de las lesiones que debió padecer.

   Asimismo ocultó al forense la adicción a la cocaína y no se dispuso en la causa de partes médicos, terminando por afirmar que concurrían razones para pensar que existían móviles que podían justificar una denuncia falsa.

2. - El recurrente en el desarrollo de la presente queja, ha extravasado las posibilidades impugnatorias del motivo, ya que en el fondo se ha limitado a hacer un recorrido por las pruebas de cargo, haciendo particulares valoraciones o consideraciones sobre ellas.

   El juzgador de instancia ya argumentó sobre las secundarias contradicciones existentes e indagó sobre el silencio de algunos aspectos del interrogatorio que podían repercutir jurídicamente en otro proceso abierto contra el mismo por tráfico de drogas.

   En esencia la Audiencia llegó a la convicción culpabilística, en atención a pruebas de cargo suficientes. En primer lugar valoró con extremo cuidado el testimonio del ofendido que identificó plenamente al recurrente en la fase instructora (folios 12 a 14) y en el juicio oral, amén que le conocía previamente. Los hechos que se le imputan no han sido puestos en entredicho, resultando acreditado que en casa de Casiano , a presencia de los demás acusados, amenazaron a él y a su primo con matarlos, si no reintegraban entre ambos la suma de 93.000 euros.

   Posteriormente y referidos a Casiano y al recurrente sobre las amenazas proferidas en Balmaseda en el Bar "Ekaitz", en este caso las amenazas dirigidas a él exclusivamente para el pago de la parte que le correspondía, según los amenazantes, 43.000 euros, acreditados que han sido tales hechos a través de pruebas de cargo regularmente obtenidas y practicadas en juicio, con respecto a los principios de inmediación, publicidad, contradicción e igualdad de armas y valorados por el Tribunal conforme a criterios de lógica y experiencia, la presunción de inocencia debe tenerse por enervada.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Casiano .

En el primer motivo insiste en una queja común a los precedentes recurrentes, y es la cuestión de competencia planteada al amparo del art. 786.2 de la LECriminal . Nos remitimos a lo ya dicho para desestimarlo.

En el segundo motiv o, residenciado en el art. 852 de la LECriminal en relación al 5.4 de la LOPJ , se entiende vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

1. - Niega la concurrencia en la causa de pruebas que lo impliquen en los delitos por los que se le condena.

   Hace referencia al testimonio de Inocencio , el cual no le atribuye actos relativos a la detención ilegal ni a las agresiones producidas durante la misma, es decir, el recurrente ni ha agredido ni ha detenido contra su voluntad al ofendido.

   Se le considera en la sentencia indistinta y subsidiariamente coautor, inductor o autor mediato del delito de detención ilegal y del atentado a la integridad moral. Si pensamos que el testigo fundamental de cargo y el resto de los acusados eran ya conocidos, por mediar entre ellos una estrecha relación, considera que podían actuar por móviles espurios, creando una invención.

   Por otra parte aparecen dentro del factum algunos hechos que resultan inexplicables como no haber acudido a un centro médico, o que nada dijeran los padres al hallar al hijo en un estado de deterioro físico, la ausencia de cicatrices o señales de los golpes recibidos, que no se pudieron concretar, etc.

   Se queja como otros recurrentes de una deficiente investigación por parte de la ertzaintza, o de que ciertas personas no comparecieran a declarar.

2. - Las alegaciones y consideraciones expuestas no son atendibles, en cuanto exceden de los aspectos que han de ser objeto de análisis en un recurso de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La Sala Segunda del tribunal supremo deben ponderar:

   1. La prueba que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas se obtuvieron con observancia de las normas procesales y respecto de los derechos fundamentales; c) si de haber sido practicadas en fase instructora, fueron introducidos en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECriminal ; d) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

   En la hipótesis concernida el recurrente ha hecho una valoración de las pruebas que sólo compete al Tribunal. La declaración de la víctima fué persistente, ausente de motivos espurios y contrastada por corroboraciones objetivas.

   El acusado recurrente fue el que citó al testigo a su casa donde comenzaron los hechos, en donde le esperaban la mayoría de los acusados, a los que les ordenó que llevaran a la víctima a la caseta, al negar la relación con la sustracción de la droga, con plena consciencia de las prácticas a la que sería sometido en tal habitáculo situado en un descampado. En definitiva, fue el acusado el que diseñó intelectualmente la operación y tuvo en todo momento el control de la dinámica comisiva o dominio funcional del hecho.

   A su vez el impugnante pudo encontrar ciertos hechos inexplicables, y hallar alguna discrepancia o secundaria contradicción entre ellos, pero la Audiencia explicó estos extremos de forma razonable, resultando evidente que el acusado, por estar implicado en otro asunto de drogas pretendía silenciar u ocultar los hechos. De ahí que no fuera a ningún centro de salud y evitara el descubrimiento del incidente por parte de sus padres.

   Por último, a la censura por no haber practicado en la fase instructora determinadas diligencias, de prueba, se puede replicar afirmando que pudo haber interesado para el acto del juicio oral las que estimara oportuno y no lo hizo.

3. - No obstante lo dicho hasta ahora es cierto que la sentencia en su fundamentación jurídica incurre en alguna imprecisión, que por otro lado, no produce ninguna consecuencia jurídica, porque la autoría atribuida al acusado es indudable.

   Hemos de compartir con el Ministerio Fiscal, la afirmación de que la coautoría (o autoría conjunta) la inducción y la autoría mediata, son incompatibles. En el caso de autos nos hallamos ante un claro supuesto de coautoría en que los intervinentes en el hecho se han concertado para llevarlo a cabo distribuyendo entre todos ellos sus cometidos, o cuando menos, el acusado como "cerebro" de la operación o autor intelectual, se puso de acuerdo con los captores y con los demás para presionar con golpes y amenazas en la obtención del objetivo común de hallar la droga sustraída, o el dinero obtenido si se hubiera vendido.

   No es preciso que interviniera el recurrente en la ejecución material de los hechos que el mismo diseñó y ordenó que se ejecutaran, con pleno dominio del hecho. Fué suficiente para incurrir en responsabilidad criminal como autor que a través del desarrollo de "pactum sceleris" y del codominio funcional del hecho se integraran aportaciones causales que, aún sin afectar al núcleo del tipo, contribuyeron de forma decisiva a su ejecución.

   El motivo debe rechazarse.

En el tercer motiv o, por quebrantamiento de forma ( art. 851 de la LECriminal ), alega contradicción en hechos probados y predeterminación del fallo.

Respecto a la predeterminación del fallo ningún argumento incluye en el desarrollo del motivo, y por tanto ningún concepto jurídico señala que trate de sustituir a algún aspecto del relato probatorio.

Respecto a la contradicción factual, el recurrente vuelve a reseñar las, a su juicio, inexplicables contradicciones que se dan en la causa o circunstancias que en su opinión no resultan razonables o lógicas. Las supuestas contradicciones, desde luego no son gramaticales e internas, es decir, no se detectan dentro del relato probatorio, sino que son conceptuales, por lo que no tienen cabida en un motivo de esta naturaleza, que ha de ser rechazado.

En el motivo cuart o, con amparo procesal en el art. 849.1 de la LECriminal , estima indebidamente aplicado el apartado primero del art. 163, en cuanto debieron subsumirse los hechos en el 163.2.

Al recurrente no le asiste razón. El motivo coincide con el ya resuelto de Leandro (nº 3), por lo que a él nos remitimos para desestimar el presente.

Recurso de Jose Ángel y Abelardo .

El primer motivo es coincidente con el de los demás acusados, cuestionando la competencia de la Audiencia Provincial. La pretensión ha sido resuelta en relación a los demás recurrentes, a ella debemos estar. El motivo por tanto, se rechaza.

El motivo segundo, que los recurrentes designan como "segundo y tercero", cuando a continuación se formula de nuevo el tercero, contiene dos reproches casacionales de naturaleza absolutamente diferente: vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ), que canaliza a través de los arts. 852 de la LECriminal , y 5.4 de la LOPJ , y junto a él un motivo por quebrantamiento de forma, con sede en el art. 851 de la LECriminal , por resultar manifiesta contradicción en los hechos declarados probados, teniendo en cuenta la declaración de la víctima, la de los agentes de policía y las pruebas que constan en las actuaciones.

1. - De la lectura del desarrollo del motivo se comprueba de inmediato, que el que formula por quebrantamiento de forma no se ajusta a las exigencias jurisprudenciales de esta Sala, como su propio enunciado revela. La sucesiva alusión en las páginas 15 y ss. del recurso a una serie de contradicciones en el testimonio del testigo fundamental de cargo, evidencian que la contradicción no es gramatical e interna sino conceptual, encaminada a desacreditar el testimonio del testigo de cargo, lo que se inserta en el derecho a la presunción de inocencia, en cuyo cauce impugnativo también rebasan la línea de lo permisible con ocasión de censurar la racionalidad valorativa de las pruebas, que realizan los propios recurrentes desde su inevitable perspectiva parcial e interesada, sustituyendo al Tribunal en una función que le corresponde con exclusividad.

   En el amplio desarrollo del motivo los impugnantes tratan de la relación de autoría entre Casiano y ellos mismos, calificándola de autoría mediata, censurando a la sentencia que la califica de autoría por inducción o coautoría.

   Vuelven a reproducir que el instructor de la causa no practicara otras diligencias. Niegan validez al reconocimiento fotográfico de Jose Ángel . Se extraña de la tardanza en denunciar, y en general de otras cuestiones menos relevantes referidas a la prueba de cargo, tales como la inconcreción de las posibles lesiones sufridas, etc.

   2- Lo que los recurrentes no acaban de comprender ha sido resuelto argumentalmente por la Audiencia, justificando la tardanza en denunciar, la ocultación inicial de los hechos, etc.

   Respecto a la falta de práctica de determinadas pruebas, o no fue posible practicarlas, o los recurrentes no las interesaron para el juicio. Los reconocimientos del acusado Sr. Jose Ángel son objeto de otro motivo.

   En orden al derecho a la presunción de inocencia, debemos distinguir el acreditamiento de los hechos integrantes de los delitos que se les imputaron y su autoría.

   En el plano objetivo las pruebas del hecho criminal fueron contundentes. Ya señalamos en los motivos precedentes el carácter esencial del testimonio de la víctima, persistente, ausente de motivos espurios y contrastado por las corroboraciones objetivas.

   En efecto, en el inicio de la ejecución del delito de detención ilegal -como bien expresa el Fiscal- estaban ya en el domicilio de Casiano formando parte del grupo de personas que le preguntaron por la droga. Al negar el testigo su participación en la desaparición de la droga, Leandro , Jose Ángel y Abelardo le condujeron en coche a la caseta. Abelardo le enseñó la pistola del calibre 35 para que montase en el coche. Una vez en la caseta, esposaron los tres al testigo y le ataron en una silla con cinta americana, y fue entonces cuando Abelardo le golpeó con la culata de la pistola y con la porra extensible, el propio Abelardo y Jose Ángel , los dos recurrentes, le dieron descargas eléctricas y puñetazos y éste último, esto es, Jose Ángel , le amenazó con un cuchillo y con cortarle los dedos de los pies si no confesaba dónde estaba la droga. Así fue como confesó la víctima dónde había escondido la droga .

   Vuelta la víctima a la vivienda de Casiano , con todos los acusados presentes, entre ellos los ahora recurrentes, le amenazaron con matarle si no pagaba el valor del producto tóxico sustraido.

   Los partes médicos, elementos probatorios complementarios, acreditaron el estrés postraumático provocado en la víctima por la experiencia vivida, y la inspección ocular de la caseta permitió obtener de las colillas halladas el ADN o indicadores genéticos de los recurrentes.

3. - En el plano subjetivo, Abelardo fue identificado por el ofendido en el reconocimiento fotográfico obrante a los folios 12 y 14 de la causa y posteriormente en el plenario. Igualmente Jose Ángel , el adistrador de perros, fue identificado en la grabación de un programa televisivo y luego en juicio.

   La modalidad participativa fue la de coautoría o autoría conjunta, pues aportan durante la fase ejecutiva una actividad causal a la ejecución delictiva al amenazar y infringir un trato cruel y desconsiderado a la víctima, contribuyendo a la privación de libertad, teniendo en todo caso el codominio funcional del hecho consecuencia del punto común inicial.

   Dicha modalidad de autoría (autoría conjunta con dominio funcional del hecho) se caracteriza, -según puntualiza con acierto el Fiscal- por las siguientes notas:

   1. Existe una decisión conjunta para ejecutar coordinadamente el hecho delictivo.

   2. Dominio funcional del hecho. Siendo varios codominio del hecho.

   3. Aportación causal de su actividad al delito, en donde ordinariamente se producirá un reparto de funciones o cometidos.

   4. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo.

   5. Deben excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecuten cuando este ya se haya consumando, salvo en el primer caso que se trate del autor inelectual del delito ("el hombre de atrás").

   Todas esas circunstancias se daban en los dos recurrentes. Consecuentemente se considera acreditada la ejecución por éstos de los hechos que se les imputan.

   El motivo se desestima.

En el motivo tercero , a través de la vía procesal prevista en el art. 849.1º de la LECriminal , considera inaplicado el art. 163.2º, y aplicado indebidamente el 163.1 ambos del Código Penal .

Estos recurrentes reiteran la pretensión común de que la puesta en libertad del detenido antes de las 72 horas lo fue sin haber conseguido el propósito u objetivo proyectado, consistente en la obtención de toda la droga sustraida o de su equivalente.

En este punto deben darse por reproducidos los argumentos expuestos en el motivo tercero de Leandro , para desestimar el motivo.

En el motivo cuarto , por igual vía procesal se denuncia la infracción de los arts. 368 y 369 de la LECriminal .

1. - La protesta se dirige a privar de validez al reconocimiento del acusado Jose Ángel , el cuidador de perros, a través de los fotogramas de un programa de televisión al margen de los preceptos que regulan el reconocimiento judicial.

2. - El motivo no puede prosperar ante la imposibilidad de aducir infracción de preceptos procesales, por la vía de la corriente infracción de ley, que ha de ser ley sustantiva. El quebrantamiento de normas procesales deben reconducirse en su caso a los preceptos por quebrantamiento de forma ( art. 250 y 851 de la LECriminal ) o por violación de derechos fundamentales, en los casos especiales que la infracción de normas procesales repercuta directamente en los derechos fundamentales, lesionándolos.

Tampoco se advierte qué derecho fundamental puede resentirse en un reconocimiento con fotogramas o imágenes de un programa televisivo, si el reconocimiento se efectuó ante la policia judicial (erzaintza), ratificando la identificación en el plenario.

De todos modos la identidad también venía impuesta, o en su caso corroborada, a través de la prueba genética de ADN, presente en las colillas halladas en la caseta en que que se encontraba privada de libertad la víctima.

Los motivos tercero y cuarto deben desestimarse.

En el motivo quint o, residenciado en el art. 849.1 de la LECriminal , entienden indebidamente aplicado el art. 173.1 del Código Penal , por entender no cometido el delito contra la integridad moral.

1. - En su desarrollo sostienen que el propósito único de los acusados era recuperar la droga sustraída y en tal sentido se desplegaron acciones lesivas de carácter físico o psíquico, estas últimas integradas por las amenazas. La conducta ejecutada no pretendía en realidad infligir un sufrimiento físico o psíquico tendente a humillar a la víctima ante los demás y ante sí misma.

   Por otro lado resulta dificultoso delimitar la figura delictiva ante el condicionamiento de que el trato degradante sea grave.

   A su vez como revela la importante sentencia de esta Sala nº 233/2009 de 3 de marzo en la que se viene a desarrollar los ataques que usualmente acuden al foro y se dirigen a humillar y envilecer al sujeto pasivo del delito, este supuesto no sería de aquéllos que se subsumen en el art. 173.1 del c. Penal . Tales conductas suelen guardar relación con los comportamientos abusivos de autoridades con sus subordinados o de los agentes de la autoridad con los ciudadanos en general y especialmente en el ámbito de la violencia doméstica. Sin embargo, las hipótesis que normalmente se acomodan a tal tipo delictivo no se agotan en el ámbito policial, sino que se repiten en las actuaciones referidas a personas recluidas en centros penitenciarios. Son igualamente frecuentes en el ámbito militar, o en colectivos cerrados, mediante las denominadas "novatadas", etc.

2. - Teniendo como bien jurídico protegido la dignidad de la persona humana ( art. 15 de la CE ), con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo", circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana.

   El análisis de la conducta o actos desplegados frente al detenido que les sustrajo la droga se diversificaron en agresiones de dos tipos:

   1. Físicas. Esposado el detenido con grilletes y atado a una silla durante tres o cuatro horas fue golpeado brutalmente con la culata de una pistola, con una porra extensible , con puñetazos, sufrió asimismo descargas eléctricas .

   2. Psíquicas: Amenazas de cortarles los dedos del pie con un cuchillo.

   Es indudable que los crueles y duros ataques al cuerpo y a la psique del detenido con intención de causar el máximo daño, hasta el punto de obligarle a confesar y restituir parte de la droga sustraída, constituyen una verdadera tortura para el detenido, creando en el mismo un sentimiento de angustia e inferioridad susceptible de humillarle y envilecerle, intentando de ese modo quebrar su resistencia física y moral. Los acusados trataron al sujeto pasivo como un objeto, lo que constituye un ataque contra la integridad moral de indudable gravedad.

   El propósito que pudiera guiar a los recurrentes resulta indiferente si objetivamente llevaron a cabo actos capaces de humillar y envilecer al ofendido. El motivo no puede prosperar.

De forma absolutamente incorrecta, desde el punto de vista casacional, los recurrentes mezclan dos motivos en el apartado sexto.

1 .- El primero por quebrantamiento de forma ( art. 851.1 de la LECriminal ) por falta de claridad en los hechos probados al no concretar el relato probatorio las personas que estaban presentes cuando se profirieron las amenazas el 29 de febrero de 2008 Tampoco concreta quien fue el que las profirió lo que obstaculizaría la aplicación del art. 169.1 del Código Penal .

2 .- Hemos dicho en más de una ocasión que Casiano fue el "cerebro" o diseñador de la operación llevada a cabo, pero la totalidad de los presentes el día de autos actuaron conjuntamente, reforzando la acción, mostrando aquiescencia y asumiendo la actuación de unos y otros, con total dominio del hecho.

En el factum se concreta perfectamente los acusados presentes en el momento de las amenazas, que todos asumieron, resultando indiferente la persona que las profiriera.

Por todo ello el motivo no puede merecer estimación.

La desestimación de todos los recursos hace que las costas del recurso se inpongan a los recurrentes, de conformidad al art. 901 de la LECriminal .