SAP Málaga 431/2011, 20 de Julio de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución431/2011
Fecha20 Julio 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 1724/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 103/2011.

SENTENCIA Nº 431/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veinte de julio de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1724 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de don Benedicto, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Asunción Bermúdez Castro y defendido por el Letrado don Francisco Javier Burgos López, contra doña Guillerma, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Gómez Tienda y defendida por el Letrado don Antonio Muñoz; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 1724/2009, del que este Rollo de apelación, en el que con fecha diecinueve de mayo de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ Benedicto contra D./ Guillerma, y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, adoptándose como medidas definitivas las acordadas en el proceso de separación seguido entre las partes y que estén en vigor, con las modificaciones respecto al régimen de visitas de las menores con el padre siguientes: a) Se incluye el periodo vacacional de Semana Blanca, de tal forma que los años pares corresponderá disfrutar al padre de dicho periodo y a la madre el de Semana Santa y los años impares a la inversa. b) La madre asumirá los gastos de llevar a las menores a Canarias y el padre los de retornar a éstas a Málaga en los períodos vacacionales que correspondan al padre, si bien ambos podrán permitir el viaje de las menores sin necesidad de acompañarlas personalmente y siempre que se garantice su seguridad. Cada parte abonará sus propias costas", resolución que fue aclarada mediante auto de nueve de julio siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: "No ha lugar a la aclaración de sentencia de fecha 19/05/2010, y que ha sido solicitada por la Procuradora Dª/ Ana María Gómez tienda, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución". SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, prepararon recursos de apelación ambas representaciones procesales de las partes, formalizándose posteriormente por la demandante, y oponiéndose a la fundamentación de ésta la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de ayer para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO

En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Antes de examinar pormenorizadamente el recurso de apelación formalizado por la representación procesal de la parte demandante, se hace preciso entrar en el debate de la admisibilidad del recurso de apelación pretendido introducir en esta alzada por la parte demandada adversa en relación con la medida decretada de la contribución de los gastos de desplazamiento de las hijas cuando viajen a Canarias para estar en compañía del progenitor paterno, tal y como se interesara en escrito, presentado en tiempo y forma, el 3 de junio de 2010 (folio 360) y que se detallara y desarrollara en su contenido en el escrito de oposición del recurso de apelación e impugnación presentado el 2 de noviembre del mismo año (folios 380 a 384), lo que, a juicio de la Sala de Apelación, se presenta como inadmisible procesalmente, ya que en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 se recoge que la nueva Ley prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfilando y precisando el posible papel de quien, a la vista de la apelación de la otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable, debiendo quedar desde este momento bien claro que para impugnar auto o sentencia, necesariamente, deber haber pronunciamiento judicial que le sea perjudicial al apelado, siendo recurrida en apelación la sentencia por la parte contraria, lo que posibilitaría a quien no recurrió la sentencia, impugnarla en lo concerniente a aquellos pronunciamientos que le sean desfavorbales. El recurrente sucesivo se convierte asimismo en apelante, como si hubiese recurrido de forma autónoma - T.S. 1ª S. de 7 de octubre de 1999 -. En este sentido, en el artículo 461.1 se especifica que del escrito de interposición del recurso de apelación se dará traslado a las demás partes, emplazándolas por 10 días para que presenten, ante el tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, exponiendo en su número 2º que los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia "por quien inicialmente no hubiere recurrido", se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición. El momento procesal que contempla la comentada norma es el único que permite a la parte apelada, como tal, para reengancharse al recurso de apelación interpuesto de adverso. Ni antes ni después podrá utilizar este recurso. De esta manera el que impugna la resolución definitiva -sentencia o auto- pasa a convertirse en verdadero apelante en los puntos concretos y determinados que especifique, no pudiendo caducar la instancia en lo que es objeto de impugnación, aun cuando desista el recurrente en apelación, tal y como determinara el Tribunal Supremo en sentencia de 8 abril 1985 de perfecto alcance y aplicación a la normativa reguladora a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de lo que se colige el poder afirmar que la impugnación es un recurso autónomo, sin que el artículo 461 condicione ni limite el alcance y efectos de la impugnación. Ahora bien, debe matizarse que si la sentencia es recurrida en apelación por varias partes, como sucede en el caso tratado, al darse traslado del escrito de interposición de recurso a otra parte que, a su vez, como se dice, también se hubiese constituido como apelante principal, por haber hecho uso del trámite inicial previsto en el artículo 457, a éste ya no le es permitido practicar impugnación de la indicada resolución, habida cuenta que la finalidad a la que atiende este recurso sobrevenido es la de ampliar el objeto de la apelación por quien inicialmente se aquietara al pronunciamiento, dado que para justificar esa facultad extraordinaria para quien sí interpuso recurso principal es necesario que se genere un interés derivado del hecho del recurso de apelación inicial de otra parte que haga variar la posición o el interés del impugnante, esto es, que se genere un gravamen que sin el recurso principal no se habría producido

- T.S. 1ª S. de 30 noviembre 1964 y AAP de Zaragoza de 28 marzo 2003-, de ahí que quepa deducir en buena lógica que si el artículo 461.2 confiere facultad de impugnar a "quien inicialmente no hubiera recurrido"

, quien ya lo hiciera con anterioridad, no podrá luego impugnar puntos concretos de la resolución -sentencia o auto- que inicialmente no recurrió, lo que solamente sería admisible cuando se produzca una situación procesal potencialmente desfavorable, ya que lo contrario significaría abrir la posibilidad de un doble plazo para recurrir, lo que no es designio del legislador - SAP de Tarragona (Sección 1ª) de 23 febrero 2004, y de Girona (Sección 1 ª) de 19 de mayo de 2003-, lo que proyectado sobre el caso que nos ocupa viene a suponer adoptar la decisión del rechazo de plano del motivo de disconformidad llevado a cabo por la demandada en contra del fallo judicial de instancia, ya que constan fehacientemente en las actuaciones los siguientes extremos: 1) Como se ha dicho, que a fecha 3 de junio de 2010, en tiempo y forma, se presentó escrito de preparación de recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada; 2) Que, a fecha 16 de julio siguiente, se dictara diligencia de ordenación por la que se tuvo por preparado el indicado recurso de apelación, concediéndose a la parte demandada el término de 20 días para que por escrito lo formalizara (folio 362); 3) Que dicha resolución fue notificada el 17 de julio siguiente a la representación procesal de la parte interesada (folio 365); 4) Que, mediante diligencia de ordenación de 15 de octubre del mismo año, una vez transcurridos los 20 días concedidos a la parte demandada, se acordó dar traslado a la misma para que en 10 días procediera a presentar escrito de oposición al recurso planteado de adverso, conforme a lo previsto en el artículo 461.1 de la Ley Procesal, y 5) Que, finalmente, se presentó...

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