STS, 30 de Marzo de 2012
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2012:2527 |
| Número de Recurso | 3500/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil doce.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 3500/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Martínez de Villoslada, en nombre y representación de D. Gines , contra la Sentencia de 30 de mayo de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso administrativo nº 767/2004 , sobre urbanismo.
Se han personado como partes recurridas, el Ayuntamiento de Avilés, representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque; el Principado de Asturias, representado por el Letrado de sus servicios jurídicos; y la entidad mercantil "Sociedad Mixta de Gestión y Promoción del Suelo, S.A." (SOGEPSA), representada por la Procuradora Dª Marta Barthe García de Castro.
El recurso contencioso-administrativo nº 767/2004 se interpuso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por D. Gines , ahora también recurrente, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de 8 de julio de 2004, que declaró "Actuación Urbanística Concertada" el área residencial de "La Magdalena" (Avilés) y contra los " acuerdos, órdenes o disposiciones que traigan causa del mismo ".
Mediante sentencia de 30 de mayo de 2008 , la Sala de instancia declara inadmisible el recurso respecto de los acuerdos futuros y desestima el recurso respecto del Acuerdo de Gobierno recurrido. El fallo de la misma se expresa en los siguientes términos:
PRIMERO.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gines contra Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 8 de julio de 2004, publicado en el BOPA de 11 de septiembre, que declaró "Actuación Urbanística Concertada" el área residencial de "La Magdalena" (Avilés). (...) SEGUNDO.- Declaramos inadmisible el recurso interpuesto en cuanto se refiere a "los acuerdos, órdenes o disposiciones que traigan causa" del citado Acuerdo de 8 de julio de 2004". Sin costas
.
Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala " a quo ", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, por la representación de la parte recurrente, en el que se solicita que se estime el recurso, se case y anule la sentencia impugnada y se estimen las pretensiones formuladas en el suplico de la demanda.
Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 16 de abril de 2009 , se acordó admitir el recurso de casación, desestimando las causas de inadmisión que habían opuesto dos de las partes recurridas, la Administración autonómica y la sociedad anónima recurrida, en sus escritos de personación.
Las partes recurridas --Principado de Asturias, Ayuntamiento de Avilés y Sociedad mixta de Gestión y Promoción del Suelo-- han presentado los correspondientes escritos de oposición al recurso, solicitando que se declare no haber lugar al mismo, se confirme la sentencia y se impongan las costas a la recurrente.
Acordado señalar día para votación y fallo, se fijó a tal fin el día 28 de marzo de 2012.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La sentencia que se impugna desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de 8 de julio de 2004, que declaró "Actuación Urbanística Concertada" el área residencial de "La Magdalena" (Avilés). Y declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto también contra los " acuerdos, órdenes o disposiciones que traigan causa del mismo ".
Las razones por las que la sentencia inadmite el recurso se expresan por remisión a otro precedente de la Sala de instancia que se cita en el fundamento tercero de la misma. Es la sentencia de 20 de diciembre de 2007, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 764/2004 , que fue impugnada en casación (recurso de casación nº 753/2008), recayendo auto de inadmisión de la Sección Primera de 18 de diciembre de 2008. Cómo decimos, se inadmite el recurso porque «no basta con efectuar una referencia genérica a los actos o disposiciones que pudieran nacer con posterioridad al expresamente impugnado sino que, en su caso, deberán ser objeto de ampliación del recurso o de impugnación separada porque, entre otras razones, mal podrían alegarse motivos o argumentos en su contra cuando se desconoce su contenido».
Por otro lado, las razones que avalan la desestimación del recurso se centran en considerar que los artículos 19, 73 y 74 del TROTUA prevén las "Actuaciones Urbanísticas Concertadas" como instrumentos de planificación "abreviada" en determinados supuestos y que la memoria justifica la concurrencia de tales supuestos. Se indica igualmente que el acuerdo impugnado no recoge el sistema de expropiación ni el método de valoración y que no se ha acredita la concurrencia de la desviación de poder que se invoca. Y, en fin, se concluye que en el escrito de conclusiones no pueden suscitarse cuestiones ajenas al escrito de demanda y contestación.
Un único motivo sustenta esta casación, invocado por el cauce procesal que establece el artículo 88.1.d) de la LJCA . Se reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 1, apartados a ) y b ), y 7 de la Directiva 93/37/CEE, del Consejo , de 14 de junio, sobre Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras, y de la jurisprudencia de aplicación.
Se sostiene que la ejecución de la actuación urbanística concertada, que es un procedimiento de planificación urbanística, comenzó con la celebración de un convenio urbanístico, que posibilita la modificación del planeamiento que se concreta en el plan parcial o plan especial. Además, se indica que la mercantil recurrida es la encargada de la ejecución según el citado convenio.
Por el contrario, las tres partes recurridas consideran que las normas de derecho comunitario europeo que se aducen como infringidas no guardan relación con el caso examinado, pues las mismas, señala el ayuntamiento recurrido, se invocan de modo instrumental pues la cuestión de fondo suscitada en la instancia se regula exclusivamente por normas de derecho autonómico. También la Comunidad Autónoma recurrida señala que se introducen en casación cuestiones nuevas que no han sido tratadas por la sentencia recurrida.
El planteamiento del recurso de casación, del único motivo alegado, no puede prosperar porque concurren diversas objeciones que nos impiden abordar la infracción de derecho comunitario que se aduce.
Estas objeciones tienen su eje central en que el alegato esgrimido en casación no guarda relación alguna con lo razonado en la sentencia y con lo oportunamente alegado en la demanda y contestación presentadas en el recurso contencioso administrativo. A partir de este núcleo se desglosan las razones que confluyen a tal discordancia, cómo es que la invocación de las normas de derecho comunitario, lo que pretenden es sortear la aplicación de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la LJCA , cómo es que se introducen en casación cuestiones nuevas, y cómo es, en fin, que el contenido del acto administrativo impugnado no tiene el contenido que le atribuye la parte recurrente para, desde ahí, hacer una imputación de normas infringidas ajena a la actuación recurrida.
Seguidamente nos detendremos en el examen de estas tres razones, en el orden inverso al expuesto, pues todas ellas conllevan en la declaración de no haber lugar al recurso.
El acto administrativo recurrido en la instancia es, cómo antes señalamos y ahora repetimos, el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de 8 de julio de 2004, que declaró "Actuación Urbanística Concertada" el área residencial de "La Magdalena" (Avilés). Este acuerdo según la publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, de 11 de septiembre de 2004, acuerda " delimitar como actuación urbanística concertada con destino a modalidades de uso residencial y usos complementarios en los tipos y proporciones a que hacen referencia[...]" la regulación autonómica en la materia. Establece también las modalidades de uso, fija los linderos del ámbito urbanístico y añade que la ejecución se realizara mediante el correspondiente plan especial.
La lectura del acuerdo impugnado en la instancia, como se ve, pone de manifiesto que ni se establece un sistema de expropiación, ni se adjudica la ejecución, ni, en fin, se aprueba el plan especial. Tampoco se refiere a ninguna actuación contractual en cuya conexión haya de importarse sus principios al ámbito urbanístico. Conviene advertir que en el recurso contencioso administrativo no se impugnó el plan especial posterior, ni tampoco se impugnó el acuerdo de 4 de noviembre de 2004 que establece la reserva regional de suelo.
Estos acuerdos de aprobación del plan y del establecimiento de la reserva no pueden entenderse comprendidos en la referencia que se la parte recurrente hacía en la interposición del recurso contencioso administrativo a los " acuerdos, órdenes o disposiciones que traigan causa del mismo " que también impugnaba. Téngase en cuenta que la sentencia recurrida declara, por las razones que transcribimos en el fundamento primero, la inadmisibilidad del recurso respecto de tales acuerdos, en aplicación de los artículos 68.1.a ) y 69.c) de la LJCA .
De modo que si la recurrente discrepaba de tal pronunciamiento de inadmisión debió articular un motivo de casación denunciando la infracción de tales normas procesales aplicadas -- artículos 69.c ) y 68.1.a) de la LJCA -- y cuestionando su aplicación por la sentencia recurrida, lo que no ha sucedido en este caso.
La segunda razón que antes enunciamos es que la infracción de normas de derecho comunitario es una cuestión nueva que como tal tiene vedado su acceso al recurso de casación. La razón por la que las cuestiones nuevas no pueden fundar un recurso de casación resulta evidente, pues por su propia naturaleza, fundamento y significado, el recurso de casación únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos dirigidos a combatir la interpretación y aplicación normativa que realiza la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia ( apartado d/ del artículo 88.1. de la LJCA ), o bien por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia (apartado c/ del citado artículo 88.1).
Dicho de otra forma, este motivo supone la introducción en el debate casacional de una cuestión ajena al debate procesal que tuvo lugar en la instancia, por eso es " nueva ", y, por tal motivo, mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de una normativa cuya aplicación no fue oportunamente interesada, ni considerada por la Sala, al decidir el recurso contencioso administrativo.
En este caso recordemos que ni en el escrito de demanda ni en el de contestación las partes se plantearon las cuestiones de derecho comunitario que ahora se suscitan en casación. Fue en el escrito de conclusiones cuando la recurrente apuntó tales motivos de impugnación. Y la sentencia expresamente señala, en el fundamento cuarto "in fine", que no procede su examen porque no han sido cuestiones invocadas en la demanda y contestación, como exige el artículo 65.1 de la LJCA que, recordemos, prohibe que en el escrito de conclusiones se planteen cuestiones que no han sido suscitadas en los citados escritos forenses.
Esta consideración de la sentencia tampoco se cuestiona en casación, pues no se aduce la lesión al citado artículo 65.1 de la LJCA , ni ninguna cuestion relacionada con su aplicación al caso.
En este sentido, lo sucedido en este caso es algo más que la introducción de una cuestión nueva, que mantiene en todo o en parte la impugnación alegada en la instancia. El planteamiento del recurso de casación resulta singular, porque se hace con olvido absoluto y desvinculado de lo suscitado en la instancia. Recordemos que en el recurso contencioso administrativo la recurrente alegaba sobre la naturaleza de las actuaciones urbanísticas, la iniciativa privada, el derecho de propiedad y la desviación de poder. Mientras que en casación se aduce la lesión de la directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. Por lo que ninguna relación guarda tal alegato con el acto impugnado ni con lo debatido en la instancia. Por ello no sorprende que en su desarrollo no se hagan alusiones a lo razonado por la sentencia, o que una de las partes recurridas estructure su escrito de oposición como, si de una contestación a la demanda se tratara .
Pero es que, en fin, y esta es la tercera razón que apuntamos, no podemos pasar por alto que la razón de decidir de la sentencia, respecto de la cuestión sustantiva esencial alegada, se funda en la aplicación de los artículos 73 , 74 , 154 y 223 de la TROTUA, que es el texto refundido de ordenación territorial y urbanismo de Asturias. De modo que el planteamiento de este recurso de casación pudiera encontrar explicación en lo dispuesto en el artículo 86.4 de la LJCA , que condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación a la concurrencia de la citada exigencia procesal: que el recurso de casación, tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que hubieran relevantes y determinantes del fallo recurrido y cuya invocación hubiera sido oportunamente invocadas en el proceso o consideradas en la sentencia que se recurre.
Sin que, por lo demás, se articule motivo alguno que cuestione la desviación de poder u otras cuestiones no reguladas por el derecho propio de la Comunidad Autónoma.
Por cuanto antecede procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).
Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de las partes recurridas no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros, cada uno, en el caso del Ayuntamiento de Avilés y de la mercantil recurrida, y de 4000 euros en el caso del Principado de Asturias.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que desestimando el motivo de casación invocado, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gines , contra la Sentencia de 30 de mayo de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso administrativo nº 767/2004 . Con imposición de las costas procesales causadas en el recurso las partes recurrentes, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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