STSJ Andalucía 587/2012, 16 de Febrero de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución587/2012
Fecha16 Febrero 2012

Rº.1496/10 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 587/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA, Autos nº 10/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos se presentó demanda por Severiano contra AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, INFORPROG, S.L., SERMICRO, S.A. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 19/01/10 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

  1. - D. Severiano es personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, con categoría profesional de Técnico Auxiliar de Informática, incardinado en el Grupo C, y con nivel 17, desempeñando un puesto de tales características en el Servicio de Informática del Ayuntamiento de Sevilla (SEIM).

  2. - El actor ostenta tal condición en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 4/9/06 que declaró la existencia de cesión ilegal en la contratación del actor, y la concurrencia de la condición de empresario real por parte de la Corporación. En fecha 30 de enero de 2007 se dedujo demanda de ejecución provisional de la sentencia expresada que fue desestimada por auto de fecha 11 de abril de 2007. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia en fecha 2/10/07 por la que se confirmó la existencia de la cesión ilegal declarada en la sentencia de instancia expresada. Dichas sentencias le han reconocido una antigüedad en la prestación de servicios para el Ayuntamiento desde 29/5/02, habiéndose dictado Decreto de 21/1/08 por el Ayuntamiento en reconocimiento de tal antigüedad. Dichas sentencias obran a los folios 67 a 84 de las actuaciones. 3.- El actor fue integrado en la plantilla municipal hasta 10/12/07, fecha a partir de la cual ha venido siendo retribuido por ese Ayuntamiento.

  3. - En reclamación de las diferencias salariales del periodo 24 de junio de 2004 hasta el día 10 de diciembre de 2007 deduce el actor reclamación previa en fecha 23 de septiembre de 2008 solicitando el pago de la suma de 58.138'36 euros de acuerdo con el desglose y detalle que obra en los folios 3 a 7 de las actuaciones y que se da por reproducido. También deduce la expresada reclamación previa en reclamación de 994'62 euros correspondiente a la parte no abonada de la paga de primavera en el año 2008.

  4. - El actor percibió de Inforprog S.L. desde julio de 2004 hasta diciembre de dicho año la suma de

5.569'74 euros y desde enero de 2005 hasta junio de 2005 la cantidad de 4.945 euros, de conformidad con el desglose que obra al folio 155 de las actuaciones y que se da por reproducido.

D. Severiano percibió de Sermicro S.A. desde junio de 2005 hasta diciembre de 2007 la suma de 29.273'15 euros, de los mismos, 11.703,87 corresponden al año 2007, todo ello de conformidad con el desglose que obra al folio 397 de las actuaciones y que se da por reproducido.

Un trabajador con igual categoría que el actor hubiera cobrado en el Ayuntamiento de Sevilla, de conformidad al Convenio Colectivo del personal laboral de dicho Ayuntamiento, desde junio de 2004 hasta diciembre de 2007, la suma total de 55.937'54 euros, de la cual 28.623'36 euros corresponde al año 2007, de acuerdo con el desglose que obra los folio 3 a 5 de las actuaciones y que se dan por reproducidos.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda condenando al Ayuntamiento de Sevilla y a la empresa SERMICRO, S.A. a que abonasen al actor, de forma solidaria, la cantidad de 6.634,53 # y absolviendo a la codemandada INFORMPROG, S.L.

Contra dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación el actor y el Ayuntamiento de Sevilla codemandado, impugnando el actor el formulado por el Ayuntamiento, y a su vez éste (el Ayuntamiento) y la empresa SERMICRO, S.A. el interpuesto por aquel.

El recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, que examinaremos en primer lugar, se estructura en cuatro motivos, formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social), a través de los cuales persigue el recurrente, en primer lugar, que se le absuelva de los pedimentos de la demanda, subsidiariamente, que se reduzca el importe de la condena que le fue impuesta solidariamente con la codemandada, SERMICRO, S.A., a la cantidad de 3.053,61 #, o subsidiariamente a la cantidad de

4.195,41 #.

En el primero de los motivos del recurso, por el cauce procesal indicado del apartado b) del artículo 191 LPL, interesa el recurrente la revisión del relato de hechos probados de la sentencia solicitando, en concreto --en relación con la petición subsidiaria a que se refiere el motivo cuarto-- que, al final del hecho probado quinto, se añada el siguiente párrafo:

"Asimismo desde el 23/09/07 a 9/12/07 un empleado municipal de idéntica categoría que el actor hubiera cobrado en el Ayuntamiento de Sevilla la cantidad de 6.954,91 euros."

La Sala no accede a la pretendida revisión fáctica, dado que, de la prueba documental que trata de hacer valer la recurrente no se deduce el texto que se pretende adicionar de manera directa, sino a través de deducciones o conjeturas, introduciendo además en esa cantidad conceptos que no corresponden propiamente a los 9 días de diciembre de 2007 (como la paga extra completa de diciembre), y contabilizando por el contrario a la baja los conceptos de sueldo base, trienios y complemento de destino, al fijarlos para esos 9 días de diciembre 2007 en un porcentaje inferior al 25% del que correspondería al mes completo, cuando 9 días equivalen al 30% de un mes. Y, en todo caso, lo que importa, como luego se verá al resolver sobre el motivo cuarto, es determinar no lo devengado y percibido en esos 9 días de diciembre sino lo devengado y percibido desde el 23/09/2007 al 31/12/2007.

SEGUNDO

En el motivo segundo del recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL, y en relación con la petición principal por él formulada en el recurso, denuncia el AYUNTAMIENTO recurrente la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/01/1981, 18/03/1994, 31/10/1996, 2/3/1997 y 3/2/2000 .

Argumenta la Corporación recurrente que esa jurisprudencia atribuye carácter constitutivo a la sentencia que declara la incorporación a la empresa cesionaria del trabajador cedido que haya optado por tal adscripción, por lo que, los efectos salariales de la incorporación se producen "ex nunc" (es decir desde esa fecha de la incorporación) y no "ex tunc" (desde el inicio de la prestación de servicios para la empresa cesionaria), salvo los supuestos de interposición en el contrato de un empleador ficticio carente de organización empresarial, en cuyo caso la cesión ilícita tendría efectos "ex tunc" Y añade que, como en el caso de autos la empresa cedente tenía estructura productiva y organizativa propias, el criterio aplicable es el de que surte efectos "ex nunc", de modo que, sólo desde la fecha en que el actor se incorporó al Ayuntamiento el 10/12/2007 tendrá derecho a percibir su retribución conforme a lo abonado en la Corporación; y, en consecuencia, debe desestimarse su pretensión.

La Sala no puede compartir esa argumentación, dado que, como declaró la STS de 5 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 91), que contemplaba un supuesto similar al aquí enjuiciado...

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