STS 218/2012, 28 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Coslada, instruyó las diligencias previas del procedimiento Abreviado con el número 2520/2.006, contra Ezequias , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta, rollo 9/2010) que, con fecha veintisiete de Septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" I.- El acusado, Ezequias , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando por cuenta y representación de la sociedad holandesa -cuyo objeto social es la comercialización en el mercado español, entre otros, de chasis de la marca DAF-, DAF BUS INTERNATIONAL B.V. (hoy denominada VDL BUS INTERNATIONAL B.V.), con sede en España en San Fernando de Henares, Parque Empresarial San Fernando (sede establecida a través de otra empresa del mismo grupo, DAF VEHÍCULOS INDUSTRIALES S.A., en adelante DAVISA), realizó en provecho propio y en perjuicio de aquélla las siguientes operaciones:

1. En fecha no determinada DAF BUS INTERNATIONAL B.V. (en adelante DAF BUS) vendió a la entidad EXTREDAF S.A.L. (con sede en Mérida) un chasis de autobús, respecto de cuyo pago, el acusado indicó a los representantes de ESTREDAF SA que ingresaran 66.111,30 euros, a una cuenta bancaria titularidad de EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID S.A. (EMT), lo que así se hizo por transferencia bancaria de fecha 19 de junio de 2002; logrando de este modo el acusado destinar tal dinero a fines propios (el pago a la EMT de parte del precio de varios autobuses usados que el acusado había adquirido), e impidiendo que fuera recibido por la entidad vendedora, DAF BUS, a quien correspondía.

2. DAF BUS vendió y entregó a la sociedad AUTOCARES MASA GÓMEZ S.L. (con sede en Miajadas -Cáceres), un chasis de autobús con nº 0H008876, el 23 de noviembre de 2000, y un chasis con nº 0H008878, en fecha 5 de diciembre de 2001, cada uno de ellos por importe de 68.515,38 euros, entregando AUTOCARES MASA en pago del chasis nº 0H008878 un cheque por importe de 54.408,48 euros, restando por abonar respecto de dicho chasis 14.106,90 euros , para cuyo pago AUTOCARES MASA entregó al acusado el autobús usado con matrícula, M-3196-LL, que el acusado hizo suyo y no entregó, como debía, a DAF BUS; para el abono del chasis 0H008876, se convino la entrega en pago del autobús usado matrícula MA-6944-O, vehículo que finalmente se dió de baja voluntaria en la Jefatura Provincial de Tráfico, por desguace, sin que se haya cumplidamente acreditado que el acusado lo hubiera hecho suyo y no entregado a DAF BUS.

3. DAF BUS vendió y entregó a la sociedad SEGOTOURING S.L., con sede en Segovia, dos chasis de autobús (con números 0H009335 y 0H009337), el primer en fecha 11 de febrero de 2002 y el segundo en fecha 25 de febrero de 2002, cada uno de tales chasis por un precio de 70.919,42 euros (lo que suponía un precio total de 141.824,84 euros); entregando Segotouring S.L. al acusado, en pago del precio, dos autobuses usados, matrículas SG-5910-I y SG-1830-I, autobuses que el acusado no entregó a DAF BUS haciéndolos suyos.

   DAF BUS ha recibido de SEGOTOURING S.L. 17.429,35 euros en el procedimiento civil que entabló contra dicha entidad, lo que minora el perjuicio sufrido por DAF BUS, que asciende a 124.395,49 euros.

4. DAF BUS vendió y entregó, en fecha 7 de noviembre de 2001, a la sociedad EXTREDAF S.A., con sede en Mérida, el chasis de autobús nº 0H009530, por un precio de 72.121,45 euros, para cuyo pago EXTREDAF S.A. entregó al acusado un autobús usado marca MAN matrícula BA-3779-Y; autobús que el acusado hizo suyo y no entregó, en consecuencia, a DAF BUS.

5. DAF BUS vendió y entregó en fecha 26 de diciembre de 2000, a la sociedad AUTOCARES PARREÑO S.L., con sede en Villamalea (Albacete), el chasis de autobús nº 0H008186, por un precio de 10.900.000 ptas ( 65.510,35 euros ), apra cuyo pago AUTOCARES PARREÑO S.L. entregó al ausado un autobús usado matricula AB-7572-T; autobús que el acusado hizo suyo y no entregó a DAF BUS.

   2. DAF BUS vendió y entregó, en fecha 19 de julio de 2002, a la sociedad SANGOBUS S.L., con sede en Pinarnegrillo (Segovia), el chasis de autobús nº 0H009606, por un precio de 72.120 euros, cuyo pago SANGOBUS S.L. efectuó por completo, parte en metálico y el resto mediante diversos cheques al portador, todo lo cual fue entregado al acusado; que a su vez lo entregó al carrocero Sunsundegui, sin que se haya suficientemente acreditado en este caso que el acusado se haya adueñado o haya distraído, una parte de dichos pagos.

   Cuando el acusado aceptaba frente a los compradores de chasis la entrega en pago de autobuses usados, lo hacía contraviniendo los criterios y órdenes de DAF BUS, que sólo aceptaba pagos con dinero. En cualquier caso, el acusado actuando por cuenta y representación de la sociedad holandesa referida aceptó en pago los autobuses usados mencionados en los apartados 2º, 3º, 4º y 5º y no los puso a disposición de dicha entidad sin que -hecha salvedad del matrícula MA-6944-I por la razón mencionada-, los hizo suyos y no entregó a DAF BUS sin abonar a la misma nada del dinero que posteriormente obtenía con la venta de esos autobuses usados.

   El perjuicio total causado por el acusado a su representada DAF BUS, como consecuencia de los autobuses y dinero recibidos y no entregados por las operaciones descritas, asciende a 342.245,49 euros más el valor en el mercado de los autobuses usados matrículas SG-5910-I y SG-1830-I en febrero de 2002"(sic).

   Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   "Que debemos condenar y condenamos al acusado Ezequias , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida en cuantía de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

   Como indemnización por los daños y perjuicios derivados de los hechos debe abonar a VDL BUS INTERNATIONAL B.V., antes DAF BUS INTERNACIONAL, la suma de trescientos cuarenta y dos mil doscientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y nueve céntimos (342.245,49 euros), más el valor en el mercado - no el valor venal- de los autobuses usados matrículas SG-5910-I y SG-1830-I, en febrero de 2002, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Cantidad sobre la que se aplicará el interés legal del art. 576 L.E.Civ . desde el día dos de septeimbre de 2002"(sic).

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Ezequias , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Ezequias , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim .

      Desde este motivo se censura la aplicación del tipo del 252 del C.P., por entender que no constan objetivados los requisitos que dicho tipo exige para incurrir en conducta objeto de reproche penal.

   2. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim .

      Se denuncia en este motivo la descripción en el hecho probado de un delito distinto por el que viene siendo condenado el acusado.

      Tanto en Hechos Probados, como en su desarrollo en fundamentación jurídica, la sentencia se ha esforzado en describir a un administrador de hecho d de la sociedad holandesa en España.

      Artículos infringidos: Art. 8.1 º y 252 en relación a los artículos 295 del Código Penal y artículo 25 de la Constitución Española , principio de legalidad penal.

   3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim .

      La sentencia impugnada condena a sus patrocinados sobre la pena base aplicada en grado medio en aplicación del tipo del 250.6, vigente a la fecha de los hechos que abarca de 1 a 6 años de condena y multa de seis a doce meses, sin motivar expresamente la imposición de la extensión sobre el mínimo.

      Artículos infringidos: 66.1º del Código Penal en relación al artículo 250 del mismo Código , y 24.1º en relación con el artículo 120.3º de la Constitución .

      Quinto.- Instruidas la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente los impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

      Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veinte de Marzo de dos mil doce.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º, en relación con el 74, del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años de prisión y multa. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , pues entiende que no constan objetivados los requisitos que dicho tipo exige.

1. En el artículo 252 del Código Penal se contemplan dos conductas diferentes: la apropiación de cosas no fungibles, mencionando expresamente efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; y la distracción de dinero o cosas fungibles. El precepto exige en ambos casos que la recepción de lo luego apropiado o distraído se haya producido legítimamente en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. O bien que quien los recibió lo niegue.

   Cuando se trata de la apropiación, el sujeto que legítimamente recibió la cosa la incorpora a su patrimonio haciéndola suya, en los casos de distracción, en realidad, lo que se recibe es un bien fungible que, por su naturaleza, se incorpora al patrimonio de quien lo recibe, quedando obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, salvo los casos de recepción del bien como un objeto concreto y determinado y no tanto como una cantidad. Por lo tanto, la distracción consiste en darle a lo recibido un destino, con vocación definitiva, distinto a la entrega o devolución a que obliga el título de recepción, defraudando la confianza depositada en el receptor. Como se recordaba en la STS nº 547/2010 , "... la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

   El tipo no exige que el propósito del sujeto activo sea anterior al momento de la recepción.

2. En el caso, se declara probado que el recurrente, actuando por cuenta y en representación de una determinada sociedad, vendió un chasis de autobús, ordenando a los compradores que ingresaran el importe de la venta, 66.111,30 euros, no en la cuenta de la empresa vendedora, sino en una cuenta corriente de la que era titular la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., de forma que esa cantidad sirvió para hacer pago a la referida de varios autobuses usados que el recurrente había adquirido.

   Igualmente se declaran probadas las ventas de otros chasis de autobuses a diferentes empresas, recibiendo el recurrente en pago, total o parcial, unos autobuses usados que, en lugar de entregar a la empresa vendedora, a la cual representaba y por cuya cuenta actuaba, hacía suyos, declarándose también probado que no abonó a la empresa nada del dinero que posteriormente obtenía con la venta de aquellos.

   No se trata, pues, como se sostiene en el motivo, de una administración irregular por incumplimiento de las instrucciones del principal relativas a cobrar en dinero y no aceptar otra forma de pago, sino de una conducta que consistía en dar al dinero recibido para la empresa vendedora un destino definitivo distinto del pactado, causando un perjuicio al auténtico titular; y de hacer suyos, en otros casos, unos autobuses usados recibidos en pago de ventas realizadas en nombre y por cuenta de la empresa a la que representaba. El tribunal no ha considerado delictiva la recepción de autobuses usados en pago de los chasis de autobús vendidos, sino el destino que el recurrente dio a lo recibido, haciéndolo suyo ilegítimamente en lugar de entregarlo a la empresa vendedora.

   Se queja igualmente de la ausencia de tasación pericial para determinar el valor de los autobuses usados, pero el tribunal ha tenido en cuenta el importe a cambio del cual se aceptaron, lo cual es un criterio razonable.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la descripción en el hecho probado de un delito distinto por el que viene condenado el acusado (sic). En el desarrollo del motivo sostiene que las acusaciones se han sostenido por apropiación indebida y alternativamente por estafa, pero no por delito societario, siendo las conductas descritas incardinables, por especialidad, en esa figura delictiva, pues se trata de un administrador de hecho.

1. El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que debe existir una acusación y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal que dicta la sentencia. Congruentemente, a éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación.

2. En el caso, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de apropiación indebida y la acusación particular, además, alternativamente, como delito de estafa. La condena se produce por un delito de apropiación indebida, por lo que no existe vulneración alguna del principio acusatorio.

En cuanto a la posible aplicación del artículo 295 del Código Penal , de un lado, la defensa no sugirió esta calificación, que tampoco fue invocada por las acusaciones, por lo que se trata de una cuestión nueva que no podría ser examinada en el recurso de casación, que no está orientado a la realización de un nuevo y completo juicio sobre los hechos.

En cualquier caso, los hechos probados no permiten considerar que el recurrente, contrayendo obligaciones o disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad, y causando un perjuicio típico, hubiera desarrollado unos actos que pudieran considerarse constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal . Por el contrario, lo que resulta de los hechos probados es que, desde su posición como administrador, aunque fuera de hecho como el recurrente sostiene, hizo suyos los bienes recibidos como parte del pago de los objetos vendidos en nombre y por cuenta de la empresa y dispuso del dinero recibido en ese mismo concepto, para satisfacer deudas personales, por lo que la calificación como apropiación indebida es correcta.

La diferenciación entre los supuestos previstos en el artículo 252 y el 295 del Código Penal no siempre es sencilla, aunque no sea posible prescindir de la misma dada la diversa penalidad y la distinta descripción de la conducta típica. Pero cuando el administrador de una sociedad hace suyos los bienes sociales o cuando emplea el dinero de aquella de forma definitiva en su propio beneficio, excede las previsiones del artículo 295, incurriendo claramente en las contenidas en el artículo 252.

De todos modos, la aplicación del artículo 295 no supondría necesariamente una pena inferior a la impuesta.

El motivo se desestima.

En el motivo tercero, con el mismo apoyo procesal, se queja el recurrente de la imposición de la pena sin motivar la extensión sobre el mínimo. Igualmente considera que la pena de multa se impone sin motivación. Entiende que debe partirse de la mitad superior de la pena, reduciéndola en un grado, resultando entonces la pena de dieciocho meses y un día o en dos grados e imponer el mínimo.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la estricta determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena impuesta en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta o de resultar ésta claramente desproporcionada a la gravedad de los hechos y demás circunstancias concurrentes, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ).

2. En el caso, el tribunal entendió concurrente la atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada y consideró procedente la reducción de la pena en un grado, imponiéndola en le extensión de dos años. La pena correspondiente estaría comprendida entre un año y nueve meses y tres años y seis meses menos un día.

   Teniendo en cuenta que el importe apropiado asciende a más de 340.000 euros, muy por encima, por lo tanto de las cuantías que ya justificarían la pena prevista para el delito castigado, y que la pena, en realidad se ha impuesto en extensión cercana al mínimo legal, esta Sala considera que la pena no es desproporcionada a la gravedad de los hechos concretos, por lo que no existen razones objetivas para proceder a su rectificación.

   En consecuencia, el motivo se desestima.