STSJ Galicia 13/2012, 29 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución13/2012
Fecha29 Marzo 2012

T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00013/2012

S E N T E N C I a Núm.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

-------------------------------------------------------

A Coruña, veintinueve de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 8/2011, interpuesto, en nombre y representación de don Clemente y Dª. Salome , por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, bajo la dirección del letrado don Santiago Alonso de la Peña, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, el 30 de septiembre de 2010, en el rollo número 393/2009 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 930/2007 sobre extinción y subsidiariamente suspensión de servidumbre de paso, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela; siendo recurrida doña María Milagros , representada por la procuradora doña Dolores Neira López y asistida por el letrado don Manuel Martínez Gómez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes de hecho
PRIMERO

El procurador don Domingo Núñez Blanco, interpuso con fecha 26 de septiembre de 2007 demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela, la que fue turnada al Juzgado nº 4, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde la extinción de la servidumbre de paso que grava la finca de mi representado a favor de la demandada por su no uso durante más de 20 años. Subsidiariamente que se acuerda la suspensión de la servidumbre porno reportar esta ventaja significativa al predio dominante según se postula en el art. 94.2 de la LDCG . Todo ello con imposición de las costas a la demandada.

Admitida a trámite la demanda por auto de 1 de octubre de 2007, se dio traslado de la misma a los demandados emplazándolos para que la contesten en el plazo de veinte días, haciéndolo en su nombre el procurador don Narciso Caamaño Queijo en la que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó solicitando que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.

Señalado día y hora para la celebración de la audiencia previa, comparecieron las partes y propusieron prueba, practicándose la declarada pertinente con el resultado que obra en autos y quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 12 de enero de 2009 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Nuñez Blanco, en nombre y representación de D. Clemente , todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso apelación la parte demandante. Con fecha 30 de septiembre de 2010 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago , dictó sentencia con el siguiente fallo:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación DON Clemente Y DOÑA Salome , se confirma la sentencia de 12/1/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago dictada en el juicio ordinario 930/2007, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

TERCERO

La parte demandada-apelada preparó recurso de casación para ante esta Sala, con fecha 2 de noviembre de 2010, que formalizó en escrito de 25 de noviembre siguiente, el cual fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 13 de diciembre de 2010 y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes por término de treinta días.

CUARTO

Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 7 de abril de 2011 por el que se acordó admitir a trámite el recurso y dar traslado a la recurrida para en el plazo de veinte días formalice su oposición. El letrado de la recurrida don Manuel Martín Gómez y la procuradora doña Dolores Neira López, presentaron escritos de renuncia a seguir como letrado y procurador de la misma, requiriéndosele para que en el plazo de diez días designara nuevo Abogado y nuevo procurador, con el apercibimiento de que de no hacerlo no se le podrá tener por personada, manifestando "que no designará abogado porque no va a recurrir".

CINCO: Por providencia de 24 de enero de 2012, se señala para deliberación y fallo del el día 28 de febrero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

el primer motivo del recurso de casación denuncia "error en la apreciación de la prueba por desconocimiento del juzgador de hechos notorios que suponen infracción de uso o costumbre con referencia a la figura de la servidumbre. En concreto un aforismo popular donde se viene a contemplar la extinción de la servidumbre por falta de utilidad en el ejercicio, principio general de derecho civil de Galicia, que reza del siguiente modo: "quen testa na rúa sírvese pola súa"; es decir, que si el predio dominante "testa coa rúa", resulta innecesaria la existencia de servidumbre alguna.

Nada debemos objetar al aforismo, aunque sí a la interpretación sesgada que se le quiere dar. Debemos indicar que la frase recoge un lugar común tanto del Código Civil como de la legislación gallega: si la finca no está enclavada no es precisa la constitución de la servidumbre de paso porque resulta innecesaria para satisfacer las necesidades de explotación del predio dominante, que es la razón de ser de toda servidumbre de paso. El aforismo no recoge, pues, una costumbre sino un principio general de derecho que se induce a partir de los textos legales ( artículo 564 del Código Civil , 83 y 92.2 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 ) y decimos esto porque, positivizada por la legislación autonómica la materia relativa a la constitución y extinción de las servidumbres ( artículos 92 y 93 de la LDCG de 2006 ), no es posible, conforme al sistema de fuentes establecido ( artículos 1 y 2 de la LDCG de 2006 ) acudir a la costumbre, que sería "secundum legem", como fuente formal de primer grado. Dicho de otra manera, es evidente que una materia regulada por ley no puede ser objeto de costumbre como ya ha indicado este tribunal en diversas ocasiones ( sentencias de 20 y 23 de enero de 2006 , 22 de diciembre de 2005 , 19 de abril de 2005 , etc. ).

El refrán alegado no significa, en consecuencia, otra cosa que la imposibilidad de imponer una servidumbre forzosa si la finca linda con vía pública.

Pero sucede además, por la misma razón, que el dicho en cuestión no impide que en favor de una finca con salida a camino público pueda ser constituida una servidumbre voluntaria, no por imperativo legal, sino por voluntad de los dueños de los predios afectados, tal y como sucede en el presente caso en el que, conforme la sentencia firme estimatoria de la acción confesoria, el título de la servidumbre es el del artículo 541 del Código Civil y 25 de la LDCG de 1995: destino del padre de familia y sabemos, porque así nos lo indica el artículo 92.2 de la LDCG de 2006 , que las servidumbres voluntarias, como regla general, no se extinguen por la falta de necesidad sobrevenida y no hay prueba de los hechos en los que pudiera sustentarse la excepción.

Por último, pero no por ello menos decisivo, y ligado con lo anterior - no hay prueba porque ni siquiera se alegó...

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