STSJ Islas Baleares 119/2012, 8 de Marzo de 2012

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

D. Arsenio, mayor de edad, con N.I.E nº NUM000, prestaba sus servicios para la entidad FJU desde el 22.2.06 hasta el 31 de julio de 2007 con la categoría profesional de oficial primera-albañil y salario según convenio.

El día 15 de julio de 2007, mientras el trabajador realizaba sus funciones, sufrió un accidente de trabajo cuando procedía a cubrir con hormigón una valla que separa los duplex de la obra que llevaba a cabo la empresa codemandada en S. Antonio, al caer de la valla al suelo desde una altura de aproximadamente tres metros. El trabajador accedió a la valla por el lado de la misma que menos altura tenía respecto del suelo mediante un andamio de 1,5 metros de alto, que en argot denominan borriqueta. Una vez encaramado a la valla el trabajador se golpeó con una varilla que sobresalía de la misma cayendo por el lado de la valla opuesto a aquel desde el que había subido, dándose la circunstancia que el lado por el que cayó estaba a mayor distancia del suelo.

A consecuencia del accidente el trabajador sufrió fractura conminuta desplazada extremidad distal radio derecho por la que permaneció o en situación de incapacidad temporal un total de 312 días de los que cuatro fueron de ingreso hospitalario, restándole como limitación orgánica y funcional disminución de la movilidad de la muñeca derecha (folio 37 y ss de los autos 1180/08).

El trabajador fue proveido por la empresa de equipo de protección consistente en guantes, casco, botas, protectores auditivos, gafas antimpacto, ropa de trabajo existiendo a disposición de los trabajadores en la caseta de la obra arneses (folio 249).

El trabajador recibió formación en manejo de herramientas eléctricas (folio 245) y utilización de materiales de trabajo (folio 250) y la empresa efectuó un informe de evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor que le fue notificado (folio 237 y ss).

Que en la obra existía un andamio a disposición de los operarios.

El trabajador ha sido declarado por el INSS mediante resolución de 5 de agosto de 2008 en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo habiéndosele reconocido una prestación de 33.357,60 euros que ha percibido (folio 210 de los autos). La Consellería de Asuntos Sociales del Govern Balear ha reconocido al trabajador un grado de discapacidad del 42% con efectos de 17.8.09 con fecha de revisión de 8.11.13 (folio 202 y ss de los autos).

La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante la Delegación de Ibiza del TAMIB.

La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Arsenio, contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FJU 96 SL y MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, absolviendo a los demandaos de los pedimentos formulados en su contra.

Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Francisco Luelmo Granados, en nombre y representación de D. Arsenio, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES F.J.U. 96, S.L. y MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha once de Enero de dos mil doce.

- La parte demandante y ahora recurrente formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL proponiendo dos modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar, se solicita que el hecho tercero quede redactado del siguiente modo:

"A consecuencia del accidente el trabajador sufrió fractura conminuta desplazada extremidad distal radio derecho y plitraumatismo por las que permaneció en situación de incapacidad temporal un total de 312 días de los que cuatro fueron de ingreso hospitalario, restándole como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes : fractura conminuta radio, esguince acromio clavicular hombro derecho y lumbalgia mecánica hernia discal L3 con "limitación funcional antebrazo-muñeca derecha, disminución de la fuerza miembro superior derecho. A nivel del hombro dolor en movimientos extremos con chasquido articular. Dolor tipo ciático en miembro inferior izquierdo sin déficit neurológico, dolor a nivel tercio superior glúteo de características limitativas en relación con lesión discal rama L3" como refleja el hecho tercero de la sentencia de instancia no

modificado en Suplicación del proceso de Incapacidad Permanente"."

Para fundamentar la modificación se señala la sentencia de esta sala obrante a los folios 217 a 221 y el informe forense obrante al folio 171 de los autos 1180/2008 y al folio 128 de los presentes autos y otros informes médicos que no han podido localizarse al no coincidir los folios que se señalan con los documentos que se trata de señalar.

La modificación se acepta porque tanto de la prueba forense señalada como de la sentencia de esta sala que también se señala deriva la realidad de la modificación que se trata de introducir, siendo más completa la redacción propuesta que la contenida en la sentencia, sin perjuicio de su trascendencia, que no puede ser mucha ya que en su impugnación los demandados sólo oponen a la cuantía de la indemnización reclamada la compensación del importe de la incapacidad permanente parcial con el correspondiente factor de corrección por lucro cesante a lo que no afecta las concretan limitaciones.

No se acepta la alegación de los impugnantes de que no todas las secuelas derivan del accidente de trabajo, pues otra cosa deriva del dictamen forense y de la sentencia de esta sala dictada en el procedimiento de incapacidad permanente.

Sobre la vinculación a los hechos probados contenidos en aquella sentencia, al margen del efecto positivo de cosa juzgada, el Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada (por todas STC 60/2008 citada en la más reciente 192/2009) que: "la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución (CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los procedimientos judiciales contradictorios. Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas.

"Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es, que afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ello sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas STC 34/2003, de 25 de febrero ).

En segundo lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"La empresa Construcciones y Promociones FJU 96 S.L. tenía suscrita póliza de seguro de Responsabilidad Civil con la Compañía de Seguros MAPFRE CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que obra a los folios 253 a 265 y cuyo contenido se da por reprodudico"."

Se acepta la adición, que además de resultar de la documental señalada no es negada por los impugnantes.

- Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art. 4.2.d) ET...