SAP Vizcaya 421/2011, 30 de Septiembre de 2011

PonenteANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
ECLIES:APBI:2011:1640
Número de Recurso186/2011
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución421/2011
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 3ª

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016564

Fax/Faxa: 94-4016962

N.I.G./IZO: 48.04.2-09/028582

A.p.ordinario L2/Prozedura errunteko apelazió-errekurtsoa 200ko pz 186/11

O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao)

Autos de Pro. Ordinario L2/1169/09 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Manuel

Procurador/Prokuradorea: XAVIER NÚÑEZ IRUETA

Abogado/Abokatua: FRANCISCO JAVIER DIVAR PEREZ-IÑIGO

Recurrido/Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A. y CADIF ASSURANCE VIE

Procurador/Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON y GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/Abokatua: JESÚS REMON PEÑALVER y DOÑATE GAZAPO DE BADIOLA

SENTENCIA Nº: 421/2011

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En la Villa de Bilbao a treinta de Septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1169/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 8 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Manuel, representado por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigido por el Letrado Sr. Divar Pérez-Iñigo; y como apelado: BANCO SANTANDER, S., representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Ramón Peñalver, y CADIF ASSURANCE VIE. representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigido por la Letrada Sra. Gazapo de Badiola.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 10 de Enero de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta en nombre y representación de D. Manuel contra Banco Santander S.A. y Cardif Assurance Vie Sucursal en España, absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición de costas al demandante.".

SEGUNDO

Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Manuel, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 186/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO

Por providencia de fecha 24 de Junio de 2011 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO

Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Insta la representación de D. Manuel la revocación de la sentencia dictada en la instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda si bien con la corrección cuantitativa derivada del pago parcial realizado durante el procedimiento y ello con imposición de costas a las partes contrarias. En justificación de tai petición y en motivación del recurso señalaba: Que, como es visto, el presente procedimiento se inició con la demanda que en su momento se interpuso por la ahora apelante en la que se determinaba o se ejercitaban tres acciones: 1) La declaración de nulidad del contrato de seguro -vinculadoUnit Linked suscrito en fecha 19 de julio de 2005 por vicio del consentimiento prestado por la demandante, acción que se ejercitaba frente a Banco de Santander (entidad que a efectos de distingo denominaremos mediadora sin apriorismos que solo incumben al analizar el fondo) y frente a la Aseguradora Cardiff Assurance Vie (en adelante Cardiff), 2) Subsidiariamente se ejercitaba; a) frente a Cardiff acción por incumplimiento de contrato y b) frente a Banco de Santander acción por daños y perjuicios derivados de la negligente actuación en la gestión de asesoramiento de cartera do inversiones. Entre otros motivos de oposición expresaba, fue opuesta la caducidad do acción de nulidad por vicio del consentimiento por el transcurso de 4 años. Oposición ésta que fue estimada y que por ello constituye el primer motivo del recurso de apelación. En orden a la caducidad de la acción principal de nulidad, argumentaba la piule apelante, que la misma tenía su fundamento en el error en el consentimiento error que residenciaba en la información que le fue facilitada por la entidad bancaria y la aseguradora en el momento de la suscripción del Seguro Vinculado, en este sentido desde la alegación de lo dispuesto en el art 1.300 y 1.301 la acción de nulidad (anulabilidad) durará 4 años desde la consumación del contrato y en este sentido mantenía que tratándose de contratos bancarios por resultar habitualmente de tracto sucesivo y no de tracto único, señalaba, la jurisprudencia -que reseñaba- había matizado tal consideración de consumación al momento en que se habían determinado todas las prestaciones. Sin embargo, exponía, la sentencia recurrida anticipaba la consumación del contrato no al momento de cumplimiento de las prestaciones comprometidas sitio al momento de la perfección del contrato. Mostraba su disconformidad con tal interpretación recogida en la resolución recurrida al estimar que la sentencia, y por lo que argumentaba con profusión en este punto, confunde gravemente dos momentos diferenciados en los contratos de tracto sucesivo como son la perfección y la consumación del contrato, A su justificación, la jurisprudencia que estimaba pertinente al caso, concluyente a la precisión mantenida de que en los contratos de tracto sucesivo el plazo de comienzo de caducidad lo es al momento de la consumación que a su entender lo es cuando se cumplen todas las prestaciones. Al caso concreto, señalaba, nos encontramos ante un contrato Unit Linked en que el asegurado paga una prima en el momento de su suscripción y dicha prima se inscribe en un bono que en plazo de 5 años -a salvo condiciones rescate anticipado- se recibe con pérdida o beneficio es, a su entender, un contrato seguro/inversión de tracto sucesivo con obligaciones reciprocas y por dio con obligaciones pendientes por lo que insistía, no cabe confundir la consumación con la perfección del contrato. Desde su argumentación, llegaba a la conclusión de que la acción no se encontraba caducada. Instalado en tal consideración y conclusión en cuando a la acción de nulidad señalaba que la entidad bancaria ofertó un producto financiero bajo la premisa de que se ajustaba a sus perfiles financieros o por mejor matizar a sus características inversoras. Se afirmaba que era un producto conservador que buscaba conservar el capital y que había obtenido hasta la fecha buenas rentabilidades y una buena exención fiscal (40%) todo lo que maximizaba el beneficio. En ello se entregó un folleto informativo. En dicha información fe contenía que se trata de un seguro de vida de la entidad Cardiff perteneciente al grupo BNP Paribas que invierte la prima del seguro -o capital, del seguro- a través de un bono que era referenciado al valor de unos activos de la firma Óptima!, (y ello no debe pasar desapercibido) entidad si bien de nacionalidad Suiza, filial 100% del Banco Santander. Óptima! consta por la información que invertía dicho capital a través de los denominados Hedge Funds no explicando la información que son los mismos, señalando sus ventajas, en tal sentido la rentabilidad probada y volatilidad controlada y siendo su virtud preservar el capital en momentos malos del mercado. Explicaba seguidamente aquella información determinada por el Sr. Gervasio y en la misma el prestigio de la inversión Maadoff. Mostraba el distinto tratamiento de su información con la ofertada en su pagina web, a estos efectos, por la entidad afecta BANIF en donde se apreciaba un ligero matiz: la prevención que se esconde detrás de los Hedge Funds los que determinaba de alto riesgo, Desde las argumentaciones señaladas a juicio de la apelante desde la prueba documental que reseñaba, quedaba suficientemente precisado el error en el consentimiento a la hora de la contratación del producto Unit Linked. Señalaba o impugnaba por lo que argumentaba la conclusión obtenida por la sentencia de la Instancia en el sentido de que el Sr. Manuel resultaría ser un cualificado inversor lo que a su entender y desde lo que argumentaba no se desprendía de la prueba practicada la que a estos efectos analizaba. Llegaba a la conclusión y de todo la que argumentaba la parte apelante la entidad financiera vulneró la información no advirtiendo de los riesgos verdaderos, información tergiversada señalando que la actuación del Banco de Santander tenía por claro objetivo provocar bajo un engaño la suscripción de las participaciones Unit Linked y ello creado en colaboración con la entidad Cardiff a fin de obtener liquidez para sus fondos de Optimal en Suiza lo que vicia de nulidad el contrato. Existe evidente engaño. Mostraba llegados a este punto su disconformidad con la resolución recurrida en tanto que declara la existencia de confirmación del contrato por razón de aceptación del pago parcial que como rescate de la póliza devino. Ello, significaba, no se hizo en tal contexto sino obviamente como pago de lo reclamado y debido. Por ello concluía debía estimarse en su integridad la acción de nulidad.

Seguidamente analizaba la parte apelante la acción derivada de los daños y perjuicios en primer lugar en...

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