STS, 20 de Marzo de 2012

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, de fecha 23 de febrero de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 672/2009 , cuya parte dispositiva es la siguiente: " FALLAMOS:Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo n° 672/09, interpuesto -en escrito presentado el 27 de mayo de 2009- por el Procurador D. José-Carlos García Rodríguez, actuando en nombre y representación de "CLAVEMEDIA CONSULTING S.L.", contra la Orden 141/09, de 24 de marzo (B.O.C.M. del día 27),por la que se resuelve el concurso público (convocado por Orden 1/07, de 8 de enero) para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en el particular que adjudica las emisoras de Navalcarnero (frecuencia 99.9 MHz) a "ASOCIACION RADIO MARIA" y Torres de la Alameda (frecuencia 92.9 MHz) a SAUZAL 66, S.L. Sin costas".

Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 19 de mayo de 2011, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por la representación procesal de CLAVEMEDIA CONSULTING, S.L. en el que, tras formular cuantas alegaciones tuvo por conveniente, solicita de esta Sala que se dicte sentencia " por la que estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule la Sentencia recurrida, estimando íntegramente las pretensiones ejercitadas por esta parte".

Por auto de 29 de septiembre de 2011 se acordó por la Sala la inadmisión de los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso de casación y la admisión de los motivos primero y segundo de dicho recurso.

Conferido el oportuno traslado, se presentaron escritos de oposición al recurso por la ASOCIACIÓN RADIO MARÍA, representada por la Procuradora Doña Valentina López Valero; por la sociedad SAUZAL 66, S.L. representada por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez y por la Comunidad de Madrid, representada por Letrado de su servicio jurídico, con fechas de entrada en esta Sala de 11 de enero y 2 y 13 de febrero de 2012, respectivamente.

Se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de marzo de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Por la sociedad CLAVEMEDIA CONSULTING, S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden 141/2009, de 24 de marzo, del Vicepresidente y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que se resolvió el concurso público para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, en el particular relativo a las frecuencias 96.9 Mhz y 92.9 Mhz de las poblaciones de Navalcarnero y Torres de la Alameda, respectivamente.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de febrero de 2011 , desestimó el recurso promovido contra la referida resolución con base en la siguiente fundamentación:

" CUARTO (...) Resta por abordar lo que constituye el verdadero, a nuestro juicio, sustrato esencial de la demanda: la motivación

La adjudicación se ha realizado tras la baremación de las distintas propuestas en relación con los seis criterios de valoración establecidos en la Claúsula que se acaba de transcribir, Anexo al Pliego de Condiciones Particulares, aprobado por la Orden 1/07, de 8 de enero (BOCM del día 9), de convocatoria del concurso, consentida por las actora, y que constituye la "ley" del concurso, sin que, en razón de su firmeza -como ya dijimos- pueda ya ser cuestionada esa forma de baremación dada su naturaleza de acto administrativo (plúrimo, en cuanto dirigido a una pluralidad indeterminada de personas), no de disposición general. Por tanto y en la medida que asumió el sistema de baremación y valoración no cabe ya objeción alguna acerca de su legalidad. La actora, en la demarcación de Navalcarnero obtuvo 62 puntos frente a la adjudicataria que obtuvo 79, siendo precedida en puntuación por otras 8 de las 17 concursantes. Y en la demarcación de Torres de la Alameda, la actora obtuvo también 62 puntos frente a los 80 obtenidos por "SAUZAL 66", siendo precedida por otras 5 de las 15 licitadoras.

La decisión viene reflejada por la puntuación obtenida por cada una de las licitadoras y dicha puntuación (siempre que no sea arbitraria) constituye el "núcleo duro" de 'la discrecionalidad técnica de la Administración, inmune a la revisión jurisdiccional, ya que lo contrario supondría sustituir la apreciación (opinable) de aquélla por la apreciación (igualmente opinable) del Juez, auxiliado -o no- por un Perito, prevaleciendo esta última, única y exclusivamente, por su posición institucional, sin que la opinabilidad de ambas apreciaciones autorice, a juicio de esta Sala y Sección, a sustituir la valoración inicial de la Administración, a menos que "grosso modo" se advirtiesen errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad.

Ahora bien, como hemos tenido ocasión de afirmar en otras sentencias de esta Sala y Sección, la mera expresión numérica - legalmente irreprochable- es totalmente insuficiente para conocer si los criterios de valoración han sido correctamente apreciados, de ahí que el art. art. 88.1 TRLCAP disponga textualmente: "La Mesa de Contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta la propuesta que estime pertinente, que incluirá, en todo caso, la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del concurso ".

Esa explicitación de la ponderación, además de ir encaminada a ilustrar al órgano decisor respecto de la forma en la que la Mesa -órgano de carácter técnico que auxilia al órgano de contratación- ha aplicado los criterios valorativos reflejados en el Pliego, elemento de juicio necesario para valorar la pertinencia de la Propuesta "in genere" y, consiguientemente, asumirla o rechazarla, constituye también la motivación de la Resolución decisoria del concurso cuando asume dicha Propuesta.

Motivación que, además y en caso de impugnación, permitirá al órgano jurisdiccional valorar si los parámetros interpretativos aplicados por la Mesa se ajustan a los criterios de valoración establecidos en el Pliego (en este caso en la Cláusula Undécima.3), posibilitando una revisión global de dicha actuación.

Esta ponderación de los criterios valorativos del Pliego -que ha de acompañar a la Propuesta- resulta imprescindible, aún más, en supuestos como el de autos donde algunos de los criterios de valoración establecidos en dicha Cláusula permiten interpretaciones diversas, indiferentes jurídicamente en muchos casos, y ello porque aún cuando la elección entre esos posibles indiferentes jurídicos corresponda a la Administración -elección que quedará extramuros de la revisión jurisdiccional, salvo que resulte arbitraria o notoriamente errónea-, el control jurisdiccional encaminado a excluir todo atisbo de arbitrariedad o error manifiesto en la decisión impugnada ha de operar necesariamente sobre esa "ponderación de criterios indicados en los Pliegos.... ", motivación mínima imprescindible, justificativa de la baremación numérica, con la que el Legislador trata de garantizar ese control jurisdiccional.

Partiendo de esta premisa, en el caso de autos, si bien hubiera sido deseable que la Comisión de Valoración hubiera explicitado los parámetros interpretativos de los seis criterios de valoración, especialmente el 1) y el 5), con arreglo a los cuales serían valoradas las distintas ofertas, no obstante ello, existen elementos de juicio suficientes para analizar las dos propuestas concernidas, procediendo la actora a efectuar una valoración comparativa de sus ofertas respecto de las de las adjudicatarias, por lo que está sustituyendo el criterio de la Comisión de Valoración (que es a la que le compete) por el suyo propio, criterio que, ciertamente, no será compartido por las adjudicatarias.

No está de más recordar, al respecto, la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de Tercera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 (rec. 693/1994 ): "La valoración efectuada por la Comisión correspondiente entra en lo que se denomina discrecionalidad técnica, no siendo de recibo sustituir por los propios de la recurrente los criterios de adjudicación tenidos en cuenta por la Administración demandada en uso de facultades fundamentadas en juicios o valoraciones de carácter técnico efectuados por/a Comisión de Valoración calificando las ofertas presentadas".

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CLAVEMEDIA CONSULTING, S.L. contiene dos motivos de casación.

El primero, articulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , denuncia que la sentencia recurrida incurre en incongruencia interna, generadora de indefensión ya que, según argumenta, existe una desconexión de los razonamientos referidos a la puntuación recibida por cada una de las entidades licitadoras y el fallo alcanzado. Según sostiene, tras afirmar la Sala de instancia que hubiera sido deseable que la comisión de valoración hubiera explicitado los parámetros interpretativos de los seis criterios de evaluación, después resuelve desestimar íntegramente las pretensiones formuladas con base en los razonamientos precedentes si bien, a su juicio, tales razonamientos debieron determinar la estimación del recurso. Cita y transcribe, en apoyo de su pretensión las sentencias del Tribunal Constitucional nº 127/2008 y la nº 78/2002 , así como la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2010 .

El segundo, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , considera que la sentencia recurrida infringe el principio de igualdad en la aplicación de la Ley, así como el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículos 14 y 24 de la Constitución española ) al haber cambiado el criterio seguido en casos análogos (cita la sentencia nº 2432, de 17 de diciembre de 2008 y la nº 2328, de 25 de noviembre del citado año) sin justificarlo. Considera que dichos pronunciamientos judiciales constituyen el necesario tertium comparationis cuya acreditación resulta precisa para la realización del citado juicio , evidenciándose que el mismo órgano jurisdiccional ha resuelto de forma contradictoria casos sustancialmente iguales, sin mediar justificación jurídica alguna. Seguidamente, transcribe las sentencias del Tribunal Constitucional nº 31/2008 y 194/2004 .

La representación procesal de Asociación Radio María se opone al recurso y considera que la alegación sobre la incongruencia interna de la sentencia recurrida tiene como base dos frases extraídas por la parte recurrente de la sentencia pero que con la lectura íntegra de la sentencia se descarta la existencia de contradicción entre sus fundamentos y el fallo. Asimismo, argumenta que la recurrente no explica en su recurso los términos contradictorios que dice encontrar en la sentencia recurrida ni en qué consiste el error que la atribuye, ni de qué modo le ha generado indefensión. En relación con la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, significa que no existe analogía entre el presente caso y el resuelto por la sentencia de contraste, el cual iba referido a la adjudicación de concesiones, no de emisoras de radio difusión sonora, sino de la explotación de programas del servicio público de televisión digital terrestre local, que tienen diferente regulación. Por otro lado, significa que la recurrente no explica cuáles son los criterios anteriores contenidos en la sentencia de contraste que han sido objeto de modificación, de manera injustificada, por la sentencia recurrida.

La representación procesal de la sociedad Sauzal 66, S.L. considera que no cabe estimar el recurso de casación ya que, por un lado y a los efectos de argumentar la alegación de incongruencia interna, la parte recurrente transcribe parcialmente el texto del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, adaptándolo a sus intereses, y realiza una exposición doctrinal y jurisprudencial del vicio de incongruencia pero sin que razone cómo tal infracción se ha cometido en el presente supuesto. Por similares motivos, entiende que se debe desestimar el segundo motivo ya que la recurrente explica de manera profusa la posición jurisprudencial existente en relación con el principio de igualdad en la aplicación de la ley pero sin trasladar dicha jurisprudencia al caso que se recurre. Rechaza que el caso resuelto por la sentencia de comparación sea sustancialmente idéntico al aquí enjuiciado y que, no obstante lo anterior, en el presente caso existe una clara motivación para la desestimación del recurso como es la de que la valoración de la propuesta de adjudicación recoge no sólo la puntuación sino también el comentario que lleva aparejada la misma y que la justifica.

Por último, el Letrado de la Comunidad de Madrid sostiene su oposición sobre la base de que la recurrente realiza una transcripción parcial e interesada de la sentencia recurrida, omitiendo su texto completo, de cuyo examen se deduce la plena congruencia entre su fundamentación jurídica y su fallo. En relación con el segundo motivo, se aduce que la parte recurrente no realiza esfuerzo argumentativo alguno dirigido a justificar la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos, no justificando las razones por las que, tal y como sostiene, estamos ante supuestos sustancialmente iguales y no acreditando tampoco el supuesto cambio de criterio ni la falta de justificación del mismo. No obstante lo anterior, argumenta que, a diferencia de lo resuelto en la sentencia que se trae como término de comparación, en el presente caso la Sala de instancia ha llegado a una conclusión distinta a ésta, a la vista de los elementos fácticos y jurídicos concurrentes y con base en la valoración de la prueba practicada.

Pasando ya a examinar el motivo que esgrime la incongruencia interna, debemos adelantar que el mismo debe ser desestimado. La sentencia de instancia es un todo y para abordar el análisis del vicio que se le imputa resulta preciso realizar una lectura completa de los razonamientos empleados por la resolución judicial a fin de comprobar si existe ilación lógica y comprensible entre lo que argumenta y lo que decide, no siendo aceptable la maniobra empleada por la recurrente que, para sustentar la existencia de tal vicio, extrae parte de su fundamentación, la descontextualiza, para seguidamente contrastarla con el sentido del fallo, generando así la apariencia de que tal contradicción efectivamente se ha producido. Pues bien, el examen atento de la totalidad de la fundamentación que ofrece la sentencia recurrida demuestra que no es apreciable tal defecto que se la reprocha toda vez que, si se pone en relación sus fundamentos de derecho con el alcance y significado de su fallo, constatamos que no existe contradicción entre el sentido desestimatorio de su fallo y la fundamentación que emplea para alcanzar tal conclusión.

La desestimación de la pretensión referida a la ausencia de motivación del acuerdo de adjudicación - único extremo respecto del cual se invoca la incongruencia de la sentencia recurrida - se fundamentó en las siguientes consideraciones:

La adjudicación se realizó tras haber baremado la Administración las distintas propuestas de las licitadoras mediante la aplicación a cada una de ellas de los seis criterios de valoración establecidos en la cláusula undécima del pliego de condiciones particulares, anexo a la convocatoria del concurso. Dicho sistema de valoración fue asumido y consentido por la parte recurrente, constituyendo la "ley" del concurso.

Tal valoración conformaba el núcleo duro de la discrecionalidad técnica, inmune a la revisión jurisdiccional, a menos que se advirtiesen errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad.

Era doctrina reiterada de la Sala la de que la mera expresión numérica -legalmente irreprochable- era insuficiente para conocer si los criterios de valoración habían sido correctamente apreciados por la Administración, precisándose, conforme a lo dispuesto en el artículo 88.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que la mesa de contratación explicitara la ponderación llevada a cabo que, a su vez, constituiría la motivación de la resolución decisoria del concurso en caso en que se asumiera tal propuesta.

La ponderación de los criterios valorativos del pliego era incluso más necesaria en los casos en que algunos de tales criterios permitieran diversas interpretaciones y ello porque, aún cuado la elección entre esas posibles opciones interpretativas le correspondiera a la Administración, el control jurisdiccional encaminado a excluir todo atisbo de arbitrariedad o error manifiesto en la decisión valorativa debía operar sobre la ponderación efectuada.

Aplicando tales premisas al caso controvertido y pese a considerarse deseable que la comisión de valoración hubiera explicitado los parámetros interpretativos de los seis criterios de valoración, la Sala de instancia considera que, en el concreto supuesto que enjuicia, existen elementos de juicio suficientes para analizar la valoración de las propuestas concernidas, considerando que lo que la parte recurrente pretendía era efectuar una valoración comparativa de sus ofertas respecto de las de las adjudicatarias, intentando así la sustitución del criterio de la comisión de valoración por el suyo propio, lo cual no era asumible, citando a tal efecto la argumentación contenida en sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2006 .

Pues bien, de la síntesis expuesta, resulta evidente que los argumentos empleados guardan coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo de la sentencia recurrida, ofreciendo la razón por la que la Sala de instancia no considera que se deba estimar la pretensión anulatoria del acuerdo de adjudicación por falta de motivación, atendidas las circunstancias concretas del caso que se le sometió a su consideración, por lo que no hay contradicción imputable a la sentencia recurrida, no pudiendo prosperar el vicio de incoherencia interna que se le atribuye. Todo ello, teniendo en cuenta además el efecto útil de la casación y que un examen del expediente administrativo lleva a considerar que no solo se hizo una puntuación aritmética, sino que , de conformidad de las bases se expresaba el criterio por el que se llegaba a la misma, que en cualquier caso no fue combatido con existo por la recurrente, por lo que de haber admitido la incongruencia de la sentencia, tampoco podríamos haber estimado el recurso contencioso-administrativo por este solo motivo.

Tampoco puede prosperar el segundo motivo de casación en el que la recurrente denuncia la infracción del principio de igualdad y del derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que la sentencia recurrida se aparta arbitrariamente de las decisiones adoptadas por la misma Sala en otros casos idénticos.

Pues bien, para que la lesión del citado derecho fundamental se pueda apreciar se requiere, tal y como se ha señalado por esta Sala en sentencia de 18 de julio de 2011 (recurso de casación nº 4152/2008 ):

"

1. La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre el contraste entre la sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, haya resuelto de forma contradictoria.

2. La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la Sala, sino también la Sección, al considerarse cada una de estas formaciones como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley.

3. La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro", exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo.

4. El tratamiento desigual ha de concretarse en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició. Se trata de huir de decisiones sólo válidas para el caso concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad, con el designio de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia. En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, por lo que, a sensu contrario, la mudanza es legítima cuando resulta razonada, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinada a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad"

A la luz de la doctrina expuesta, no puede apreciarse la desigualdad de trato que denuncia la recurrente ya que sobre ella recaía la carga de probar que los casos enjuiciados en la sentencia recurrida y los que ofrecía como término de comparación eran idénticos. Y nada de esto se hace en el presente recurso de casación, en el que la parte recurrente se limita, tal y como acertadamente ponen de manifiesto las partes recurridas, a una somera identificación de dos sentencias de la Sala de instancia (una de las cuales, atendidos los datos ofrecidos -nº 2328, de 25 de noviembre de 2008 - nos ha sido imposible localizarla) y a la afirmación genérica y desprovista de todo razonamiento y concreción, de que dicho órgano judicial venía manteniendo, en casos sustancialmente iguales, una línea doctrinal distinta a la seguida en la sentencia recurrida. Es decir, más allá de tal aseveración y de la transcripción literal de algunas sentencias del Tribunal Constitucional, la recurrente no explica cuál es esa doctrina seguida en la sentencia de contraste y obviada, sin razonamiento alguno, por la que constituye el objeto del presente recurso de casación, ni justifica que los casos enjuiciados en una y otra sean sustancialmente iguales.

Y aunque tal falta de concreción y desarrollo argumentativo ya constituye causa, por sí sola, de desestimación del presente motivo, lo cierto es que esta Sala, tras el examen de la sentencia de 17 de diciembre de 2008 , no aprecia que se haya producido un cambio injustificado del criterio en ella sostenido. Al contrario, la sentencia ahora recurrida tiene en cuenta la doctrina expuesta en aquélla sobre la conveniencia de que la Administración explicite la ponderación de los criterios valorativos previstos en el pliego, es mas, es la premisa de la que parte en el enjuiciamiento de la cuestión controvertida, si bien, en su aplicación al caso concreto, razona que existen elementos de juicio suficientes para el análisis de las propuestas concernidas, por lo que es evidente que no puede apreciarse la desigualdad de trato que denuncia la recurrente.

La desestimación del presente recurso de casación conlleva la expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que consta en dicho precepto, se fija como cuantía máxima a percibir por los Abogados de las partes recurridas en 2.000 euros.