STS 115/2012, 24 de Febrero de 2012

A través del cauce procesal previsto en el art. 5.4 de la LOPJ , alega el recurrente en primer término vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

1.- La esencia de la argumentación impugnativa consiste en la existencia de un simple contrato civil incumplido. No es fácil delimitar la frontera entre el ilícito penal y el civil, y en este caso no se ha acreditado la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

El carácter de un contrato civil regular se evidencia por un conjunto de circunstancias que la Sala de instancia ha omitido incorporar al hecho probado. En este sentido debe partirse como hechos admitidos que el acusado se dedicaba a comprar y vender joyas; que el 25 de octubre de 2005 acudieron denunciante y denunciado a la entidad bancaria Caja Madrid de Tarragona a hacer una transferencia de 7.000 euros a la joyería Folgado y a la entidad Banco de Barcelona, donde depositaron 12.625 euros en una caja de seguridad. A ello debe unirse una cantidad de 17.375 euros que reconoce haber recibido, todo lo cual importaría una cifra de 37.000 euros aproximadamente, que sería lo adeudado al denunciante.

Considera el recurrente, en suma, que no está acreditada la entrega de 173.000 euros, pues aceptadas las cantidades que el denunciante dijo haber recibido para efectuar los pagos, quedarían sin justificar 45.960 euros, que dijo poseer en metálico en la caja de su negocio. El denunciante carecería de capacidad económica para efectuar esos desembolsos, amén que no existen documentos o recibos de las cantidades que le fueron entregadas por familiares o amigos.

Por último al recurrente se le intervinieron 15.075 euros para responsabilidades civiles, que deben determinar una reducción de la deuda, cosa que no se ha hecho.

2.- En la causa medió prueba suficiente e inequívoca de que el acusado nunca pensó cumplir con el negocio engañoso que le propuso a la víctima, sino que el dinero recibido lo empleó en vivir , pero nunca en la adquisición de diamantes para revender obteniendo una ganancia.

La Audiencia Nacional en el fundamento jurídico primero desarrolla minuciosamente las pruebas que sostenían la imputación, entre ellas, el testimonio del perjudicado, el cual no tenía razones para implicar gratuitamente al acusado, es decir, que en el plano subjetivo no mediaron entre denunciante y denunciado móviles de odio, venganza, enemistad o cualquier otro, que pudiera debilitar la credibilidad de su testimonio.

Pero además, tal testimonio se hallaba corroborado por las declaraciones de los testigos, familiares y amigos que le facilitaron dinero, por los documentos que justificaban los prestamos bancarios y por el dinero en efectivo que disponía al causar baja en la cooperativa de la que formaba parte.

Y aunque en muchos casos no se confeccionó recibo alguno de la entregas dinerarias, éstas se acreditaron por las manifestaciones de los prestamistas y los movimientos bancarios al extraer el dinero. Otras corroboraciones resultan de los efectos intervenidos al acusado en el momento de su detención, concretamente el dinero en metálico y las llaves de seguridad de la mercantil Banesto donde aparecieron diversos paquetes envueltos en papel de aluminio en cuyo interior aparecieron recortes de papel, sobres vacíos, papel higiénico o materiales metálicos, paquetes reconocidos por la víctima como lo que supuestamente contenían los diamantes objeto del negocio; la nota manuscrita, entregada por el denunciante en la que constan unas indicaciones y un código numérico; un listado de mensajes escritos recibidos por el denunciante con expresiones amenazantes y un bloc de notas en el que constan anotadas las matrículas de los vehículos de la víctima, anotaciones reconocidas por el acusado.

Respecto a la cantidad entregada, amén de las pruebas que acabamos de referir, se cuenta con la propia afirmación del perjudicado de que fueron 173.000 euros los entregados, pues el mismo acusado en su primera declaración ante la guardia civil, en presencia de letrado, reconoció haber recibido tal importe, aunque al declarar judicialmente se retractase sin dar razones de ello.

Por su parte el acusado en sus declaraciones incurrió en contradicciones flagrantes, entre ellas la manifestación inicial de que no pensaba comprar diamantes, y que el dinero recibido lo dedicó a vivir; en el juicio modifica la declaración sumarial, sin ofrecer explicaciones satisfactorias. Por último, si al recurrente se le intervinieron 15.075 euros para responsabilidades civiles y costas, deberán tenerse en cuenta en ejecución de sentencia, dándoles la aplicación legal correspondiente si se acreditase tal extremo suficientemente.

Por todo lo expuesto es patente que en la causa medió prueba de cargo más que suficiente, regularmente obtenida e introducida en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción, habiendo sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

El motivo se desestima.

En el correlativo ordinal se alega quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva ( art. 851.3 de la LECriminal ) al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.

1.- La falta de pronunciamiento afectó a las siguientes cuatro cuestiones:

1. La prueba pericial practicada a instancias de la defensa y ratificada en el acto del juicio oral por la psicóloga Elisa , en la que se señala que el acusado tiene dificultad para estructurar el razonamiento, la lógica y la numeración, razón por la cual, sostiene el recurrente que es incapaz de elaborar un plan preconcebido para engañar a terceros.

2. La certificación de la joyería Folgado de Ontinyent (Valencia) obrante al folio 295 de la causa, que acredita que el acusado se dedicaba desde hace años a la compraventa de joyas, habiendo recibido la empresa una transferencia de 7.000 euros procedentes de una sucursal de la Caja de Madrid de Tarragona el 20 de octubre de 2005.

3. El acusado disponía en el año 2001 de un patrimonio de más de 131.000 euros y en ese año contrató las cajas de seguridad que le fueron mostradas al denunciante, de manera que ni existía un plan preconcebido, ni el acusado tenía necesidades económicas urgentes para urdir un plan con el engaño como motor de la acción.

4. Por último, la Sala no ha resuelto la contradicción evidente entre los escasos beneficios reportados por el negocio empresarial del denunciante, acreditados con el examen de los libros diarios de la empresa y de la declaración del IRPF del mismo, y el uso de 45.000 euros en efectivo procedentes de la caja del negocio, importe no compatible con los resultados de la actividad negocial.

2.- Según una doctrina jurisprudencial consolidada se viene afirmando que el silencio u omisión resolutiva debe recaer exclusivamente sobre las pretensiones jurídicas oportunamente deducidas en el proceso, en particular, en una causa que termina por sentencia, serán las incluidas en el escrito de calificación definitivo. El vicio formal se halla directamente relacionado con la vulneración de la tutela judicial efectiva y el derecho a no sufrir indefensión, en cuanto omite, prescinde y se aparta de pronunciamientos jurídicos postulados en el proceso.

Trasladadas estas consideraciones al caso concreto, de inmediato se comprueba que todas las pretensiones a que el motivo se refiere tienen por objeto pruebas o cuestiones de hecho que el recurrente estima que no han sido debidamente valoradas.

En concreto ninguna influencia debe tener un dictamen pericial psicológico que considera al acusado como persona de pocas luces, incapaz de elaborar un plan preconcebido, tendente a obtener dinero, y ello porque pruebas abundantes de todo orden demostraron lo contrario.

Acerca de el abono a la joyería Folgado de Onteniente de un pago de 7.000 euros que el acusado debía, por ese dato no se puede elevar a la categoría de incostestable que se dedicara profesionalmente a la compraventa de joyas. Pero aunque así fuera, no obvia que en el caso de autos sin pretender adquirir diamantes, le haga creer al perjudicado que le presta dinero para su adquisición con promesa de pingües beneficios, cuando ni pensaba invertir ni invirtió en tal negocio, sino que las dilapidó en vivir, según adujo en sus primeras declaraciones más espontáneas y menos aleccionadas que las posteriores.

Sobre la tercera objeción o cuestión no atendida, es decir, la tenencia en una cuenta por parte del acusado de 131.000 euros en el año 2001, como justificación de que no precisaba dinero, nada significa, pues la situación de aquella época y la existente en el momento de cometer los hechos nada tienen que ver, dado que en 2005 y 2006 no se justifica la posesión de cantidad alguna en sus cuentas.

Por último, acerca del uso de 45.000 euros en efectivo, procedentes de la caja de su negocio, no acredita exactamente que procediera ese dinero de dicho negocio, por lo menos en su totalidad, ni se puede partir de una absoluta corrección en la contabilidad o ganancias obtenidas. Lo cierto es que el perjudicado recurrió a todos los mecanismos lícitos para conseguir dinero, en evitación de las coacciones y amenazas que soportaba de unos presuntos traficantes de diamantes, resultado de la inventiva del acusado.

Ya dijimos que el reconocimiento por parte del acusado ante la guardia civil, a presencia de su letrado, unido a los testimonios de testigos, apuntes contables, anticipos en el trabajo, venta de las acciones de una cooperativa, etc... alcanzaron la suma de 173.000 euros.

Por lo expuesto el motivo debe rechazarse.

En el motivo del mismo orden se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal. ( art. 849.2 de la LECriminal ).

1.- En el motivo se reseñan los siguientes documentos y se enuncia la consecuencia o justificación que el recurrente pretende deducir de ellos:

1. Justificantes de compra de joyas y monedas en la joyería Folgado de Ontinyent -folio 295 a 300-, que acreditan que el acusado se dedicaba a la compraventa de joyas.

2. Informe psicológico -folios 326 a 332-, que acredita la personalidad del acusado, incapaz de tramar un plan preconcebido.

3. Consignación judicial de 15.075 euros -folio 333-, que demuestra el error de la Sala que no descuenta de la cantidad total fijada en concepto de responsabilidad civil dicha suma.

4. Extracto de la cuenta de Banesto abierta a nombre del acusado -folio 179-, que demuestra que en el año 2001 disponía de un saldo a favor de 131.000 euros.

5. Declaración correspondiente al IRPF del denunciante -folios 90 a 101-, que en relación a sus ingresos y beneficios de la empresa hacen inviable la disponibilidad por el denunciante de 173.000 euros.

6. Póliza de crédito suscrita por el denunciante con la Caixa, que demuestra que la suma de 28.500 recibidas se destinó a cancelar una deuda con los socios y el sobrante se ingresó en las arcas de la sociedad.

7. Declaración del impuesto de sociedades de la Entidad Soluciones Informáticas, JM, S.L. del ejercicio 2005, que demuestra que con unos beneficios anuales de 151 euros resulta inviable disponer en la caja del negocio de 45.000 euros.

8. Certificado expedido por la Entidad Vallés Plastics de fecha 8 de octubre de 2009, relativo al anticipo de nómina de 10.000 euros a su trabajador Roman , anticipo devuelto en cuatro meses demostrando que o no fueron entregados al denunciante o bien obtuvo ingresos de otra fuente.

9. Acta del juicio oral, que demuestra la contradicción entre las declaraciones de Roman y el denunciante, reconociendo el primero que conocía que el acusado era comercial de joyería y negándolo el segundo.

2.- Antes de analizar la capacidad de los documentos para modificar el fallo, resulta oportuno recordar las exigencias jurisprudenciales para la prosperabilidad de un recurso de esta naturaleza.

Estos requisitos son:

1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3.- Con carácter general hemos de afirmar que la prueba pericial para considerarla documento, es preciso que reúna unos condicionantes, que no se dan en el caso, como tiene afirmada una reiterada jurisprudencia de esta Sala. En particular sería preciso a) que existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y b) que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

Tampoco debe incluirse el punto noveno que hace referencia a prueba testifical, que no pierde tal carácter aunque se halle documentada.

En los demás documentos no aparece el carácter "literosuficiente" o aptitud para modificar el factum. En tal sentido de un documento pretende el recurrente obtener una conclusión, que tropieza con prueba de otra naturaleza (testimonio del acusado, del perjudicado, de terceros, otros documentos etc..).

4.- Un escueto análisis de las alegaciones impugnativas nos permite justificar la conclusión anticipada.

Así, el documento acreditativo de la compra de joyas no es incompatible con la realización de maniobras defraudatorias probadas tendentes a obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de tercero. Además el examen del documento obrante al folio 295 pone de relieve que la transferencia de 7.000 euros estaba destinada a reducir el saldo pendiente que el acusado mantenía con dicha mercantil, por lo que tal numerario no se aplicó a adquirir efectos de joyería.

Sobre el informe psicológico ya nos referimos en el motivo anterior: la supuesta incapacidad para tramar o urdir un plan defraudatorio ha sido desmentido por otras pruebas mas contundentes y por la propia realidad de lo sucedido, admitido en sus primeras declaraciones por el acusado.

En lo atinente al extracto de la cuenta bancaria del acusado, la declaración de IRPF del denunciante, la del Impuesto de Sociedades de la empresa regentada por él mismo y la póliza de crédito suscrita por la Caixa, como muy bien apunta el Ministerio Fiscal, no pueden calificarse de documentos literosuficientes con poder demostrativo directo, pues por un lado, el saldo de la cuenta corriente en el año 2001 ninguna relación posee con los hechos acaecidos en el año 2005, y, por otro lado, las declaraciones de impuestos no se oponen a la disponibilidad por otras vías de dinero en efectivo sobradamente demostrada mediante la prueba documental y testifical. En cuanto a la póliza de crédito, obrante a folios 262 y 263, por la cual el denunciante dispuso de un crédito por importe de 28.500 euros, no hace prueba del destino final del crédito concedido que no se desprende del examen del documento en cuestión.

Tampoco pueden prosperar las valoraciones interesadas que se hacen por el recurrente acerca del certificado expedido por la entidad Vallés Plastics sobre el anticipo otorgado al trabajador Roman , pues el propio interesado declaró cuál fue el destino del mismo, que no fue otro que efectuar un préstamo al denunciante para hacer frente a las demandas dinerarias del acusado.

Sobre el "quantum" indemnizatorio, ya tuvimos ocasión de manifestar que la suma de 15.075 euros consignados en la cuenta del juzgado para hacer frente a responsabilidades civiles, se tenga en cuenta en ejecución de sentencia, si se acredita su realidad y no fue computado.

Consecuentes con lo dicho el motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , en el correlativo se considera indebidamente aplicados los arts. 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal .

1.-El censurante entiende que no concurrió ánimo de lucro, ya que el perjudicado nunca le reclamó civilmente nada. Tampoco existió engaño bastante, lo que exige ponderar la suficiencia en la simulación de la verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de exámen, insistiendo en que la criminilización de los negocios civiles de produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y no con posterioridad (dolo subsequens). Según la tesis del recurrente el perjudicado entregó una cantidad de dinero para un negocio común.

2.- El acusado pone en entredicho los hechos declarados probados, cuando la naturaleza del motivo impone partir de los mismos ( art. 884.3 de la LECriminal ).

De la lectura del factum se desprenden todos los elementos precisos para configurar un delito de estafa. El engaño fue adecuado y los hechos posteriores para sostenerlo, mucho más convincentes, al hablar de sicarios y de amenazas y "vendettas", con notas y comunicaciones amenazantes, indicando domicilio, matrícula de los coches y otros datos, que permitían calificar de ciertas las amenazas.

El ánimo de lucro, por otro lado resulta indudable a la vista de la cantidad obtenida y gastada por el acusado en vivir, no en inversiones en diamantes, lo que nunca tuvo intención de hacer. El negocio jurídico criminalizado afloraba en la resultancia probatoria, que como justificó el Tribunal provincial en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, integraba un delito subsumible en los preceptos que se dicen indebidamente aplicados.

Finalmente la cualificación del art. 250.1.6 del Código Penal , es absolutamente correcta a la vista del monto total defraudado, resultando consumidas las diversas entregas (continuidad delictiva) en la aplicación del tipo cualificado.

Consiguientemente el motivo debe decaer.

También a través del cauce procesal previsto en el art. 849.1º de la LECriminal se estima indebidamente aplicado el art. 123 del Código Penal y 240 de la LECriminal , en relación a la condena en costas a favor de la acusación particular.

1.- El hecho de que se reclamen 236,25 euros en concepto de responsabilidad civil, por unos gastos de formalización del préstamo, que no reclamaba el Fiscal y que además fueron denegados, no autoriza a imponer al acusado las costas en su favor por entender que en nada ha contribuido la actividad procesal de la acusación particular a la efectiva condena del acusado.

2.- La Audiencia en el fundamento octavo incluye las costas apoyada en el criterio general sostenido por esta Sala de que las pretensiones de la parte acusadora no implicaban una actividad perturbadora del proceso, siendo sus pretensiones coincidentes con las postuladas por el Ministerio Fiscal.

La jurisprudencia de esa Sala (veáse, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo ), ha sustituido el criterio de la "relevancia" de la actuación, por el de la "procedencia intrínseca" conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal . Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera sólo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal.

La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras, ocasionando actuaciones procesales injustificadas.

Como este no es el caso excepcional, sino que se acomoda a la regla general, el motivo no puede prosperar.

El rechazo de todos los motivos, hace que las costas se impongan al recurrente de conformidad al art. 901 de la LECriminal .