STS 105/2012, 12 de Marzo de 2012

PRIMERO.- El 22 de abril de 2004 se presentó en el Decanato de los Juzgados de Sevilla demanda interpuesta por D. Leonardo contra la compañía mercantil CADBURY SCHWEPPES BEBIDAS DE ESPAÑA S.A. solicitando se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a pagar al demandante la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (327.250'12 euros), con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla, dando lugar a las actuaciones nº 524/04 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta promovió declinatoria por falta de competencia territorial alegando que la competencia correspondía a los Juzgados de Primera Instancia de Madrid.

TERCERO.- Por auto de 17 de septiembre de 2004 el magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla desestimó la declinatoria pero, al mismo tiempo, acordó inhibirse a favor de los Juzgados de Primera Instancia de Alcalá de Guadaira por ser donde habían nacido las relaciones entre las partes y donde se encontraba la dirección regional de la zona sur de la demandada.

CUARTO.- Repartidas las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Guaira y registradas con el nº 560/04 de juicio ordinario, su titular dictó auto el 3 de diciembre de 2004 rechazando la inhibición y acordando plantear conflicto negativo de competencia territorial.

QUINTO.- Resuelto el conflicto por auto de 6 de abril de 2005 dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincia de Sevilla en el sentido de que la competencia territorial correspondía a los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, remitidas las actuaciones por el Juzgado de Alcalá de Guadaira al Decanato de los de Madrid, con emplazamiento de las partes, y repartidas al Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, que las registró con el nº 891/05, la compañía mercantil demandada compareció y contestó a la demanda pidiendo su íntegra desestimación con expresa imposición de costas al demandante.

SEXTO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada-juez titular del Juzgado de Madrid dictó sentencia el 13 de diciembre de 2007 con el siguiente fallo: "Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramos Sainz, en nombre y representación de D. Leonardo , contra la mercantil 'CADBURY SCHWEPPES BEBIDAS DE ESPAÑA S.A.', debo condenar y condeno a dicha demandada al pago total de 273.007,23 EUROS de principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición a la demandada en cuanto a las costas causadas en esta instancia".

SÉPTIMO.- El auto de 1 de febrero de 2008 se dictó auto de aclaración, a petición de la parte demandada, con la siguiente parte dispositiva: "SE ACLARA el error padecido en la Sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 13 de diciembre de 2007, y donde dice en el Fallo, '... y todo ello con expresa imposición a la demandada en cuanto a las costas causadas en esta instancia.', de decir '... sin hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales causadas."

OCTAVO.- Interpuesto por la parte demandada, ya SCHWEPPES S.A., contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 499/08 de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 2 de octubre de 2008 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de apelación.

NOVENO.- Anunciados por la demandada-apelante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal.

DÉCIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes, por auto de 2 de marzo de 2010 se acordó no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el de casación.

UNDÉCIMO.- El recurso de casación se articula en cinco motivos: el primero por infracción de los arts. 35 párrafo segundo CC , 116 C.Com . y 3 y 7 LSA en relación con la indebida aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo"; el segundo por infracción del art. 1124 CC y de la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus ; el tercero por infracción del art. 4 CC en relación con los arts. 303 , 304 , 305 y 306 C.Com . y los arts. 1758 y 1766 CC por la indebida aplicación analógica de la Ley sobre contrato de agencia a una relación jurídica de depósito mercantil; el cuarto por infracción de los arts. 28 y 29 de la Ley sobre contrato de agencia; y el quinto por infracción del art. 11 de la misma ley y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en relación con el importe de la indemnización por clientela.

DUODÉCIMO.- La parte recurrida, en su escrito de oposición, impugnó todos y cada uno de los motivos del recurso y solicitó se dictara sentencia declarando su improcedencia, desestimando el recurso, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo las costas a la parte recurrente.

DECIMOTERCERO.- Por providencia de 2 de diciembre de 2011 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de febrero de 2012, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre la resolución de un contrato verbal de distribución de bebidas por incumplimiento del fabricante.

La demanda se interpuso por el distribuidor, D. Leonardo , contra la compañía mercantil Cadbury Schweppes Bebidas S.A. (actualmente Schweppes S.A., en adelante Schweppes ) pidiendo su condena a pagarle la cantidad total de 327.250'12 euros por los conceptos de compensación por clientela, inversiones realizadas y no amortizadas y abonos pendientes por devolución de productos. Se alegaba, en esencia, que el demandante venía distribuyendo los productos de la demandada desde el año 1990 en una determinada zona geográfica de la provincia de Cádiz; que en 1995 concertó la misma relación con la compañía mercantil La Casera S.A. (en adelante La Casera ); que como consecuencia de los acuerdos de 2002 entre La Casera y Schweppes todos los productos de ambas compañías pasaron a ser comercializados por Schweppes , ampliándose la actividad del distribuidor demandante a la actividad denominada de "plataforma" (logística y almacenaje de los productos a disposición de otros distribuidores), subrogándose Schweppes en la posición de principal respecto del distribuidor; y en fin, que a partir de octubre de 2003 la demandada había incurrido en graves incumplimientos contractuales reclamando al demandante el pago de cantidades no debidas, pretendiendo desdibujar su condición de distribuidor, asignando a otros distribuidores su zona de exclusiva y concediendo a un tercero la actividad de plataforma.

La demandada Schweppes pidió la desestimación de la demanda alegando, en lo que aquí interesa, que el demandante nunca había sido distribuidor de sus productos, sino tan solo un simple mayorista que se los compraba a los vendedores distribuidores para luego revenderlos a mayor precio; que Schweppes no se había subrogado en las relaciones entre el demandante y La Casera ; que era el demandante quien había incumplido gravemente el contrato al negarse a pagar las facturas que le giraba Schweppes ; y en fin, que por ello esta dejó de suministrarle mercancía.

La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, condenó a la demandada Schweppes a pagar al demandante la cantidad de 273.007'23 euros por los conceptos de compensación por clientela (141.934'59 euros), indemnización de daños y perjuicios por inversiones realizadas y no amortizadas (58.360'17 euros) y deuda pendiente (72.712'47 euros). Fundamentos de este fallo fueron, en esencia, los siguientes: 1) El demandante comenzó siendo distribuidor de Schweppes , posteriormente de La Casera y luego, cuando Schweppes pasó a ser titular de la mayoría de las acciones de La Casera , distribuidor de ambas compañías, que por convenios internos decidieron que la relación comercial con el demandante y la facturación se entendieran únicamente con Schweppes ; 2) además, el demandante realizó la actividad de "plataforma" para La Casera desde 1998 y para Schweppes desde 2002, consistiendo dicha actividad en la distribución a subdistribuidores y supermercados, obteniendo una retribución que se incluía en las facturas y que era diferente según el tipo de productos, servicio y periodo; 3) en el año 2003 surgieron las discrepancias entre las partes porque se le debían al demandante varias promociones, y desde la propia sede de Schweppes en Sevilla se le aconsejó que dejara de hacer pagos porque el saldo de la relación le era favorable; 4) al dejar el demandante de hacer pagos, la demandada dejó de suministrarle mercancía, "comenzando a vender sus productos a través de otras personas y a otras personas, que anteriormente los adquirían del actor" ; 5) por esta razón el demandante, con fecha 10 de diciembre de 2003, procedió a dar por resuelto el contrato y a reclamar una indemnización; 6) la cuantía de la compensación por clientela resultaba de la prueba pericial y tomando como referencia, para determinar la media anual de los últimos cinco años, el margen comercial bruto anual.

Interpuesto recurso de apelación por la demandada, el tribunal de segunda instancia lo desestimó y confirmó la sentencia apelada. Fundamentos de este fallo son, en síntesis, los siguientes: 1) El contrato litigioso era de distribución y el demandante un vendedor distribuidor y no un simple mayorista, según resultaba de la prueba testifical, especialmente de las declaraciones de testigos que habían trabajado para la demandada como promotor, uno, y como jefe de ventas de Schweppes y delegado de La Casera el otro, y habían explicado que al demandante se le hacían descuentos promocionales, que la actividad de "plataforma" implicaba relación con subdistribuidores y que al demandante se le marcaban "objetivos de venta, por lo general a lograr con nuevos clientes" ; 2) también resultaba de la prueba testifical que "el demandante no produjo impagos frente a la demandada, y que al surgir discrepancia entre ambas por el impago de una factura, la propia demandada aconseja que dejara pendiente el recibo que ésta había girado, hasta hacer compensación con lo por la demandada adeudado al demandante, llegando a indicar el segundo de los referidos testigos que en ocasiones el demandante llegó a hacer pagos por adelantado, explicando las circunstancias en que ello ocurría, así como que el mismo aconsejó al demandante aplazar el pago hasta que se produjera la regularización" ; 3) igualmente resultaba de la prueba practicada que incluso la actividad de "plataforma" o "almacén regulador" estaba encuadrada en el contrato de distribución; 4) en cuanto a la posición de Schweppes en el contrato litigioso, si bien era una persona jurídica distinta de La Casera , lo cierto es que adquirió el 99'9 % de las acciones de esta última "y la relación con el demandante continuó sin solución de continuidad, distribuyendo productos de una y otra, manteniendo con el demandante la relación de forma unitaria y en iguales condiciones, de modo que crea frente al demandante una apariencia unitaria de personalidad "; 5) para evitar que el abuso de personalidad jurídica pueda causar un daño ajeno o burlar los derechos de los demás los tribunales pueden aplicar la teoría del levantamiento del velo; 6) justificada la resolución del contrato a instancia del demandante por incumplimiento de la demandada, que pese a ser su deudora se había negado a regularizar la situación, presentándose como acreedora no obstante haberle indicado que esperara antes de pagar un recibo pendiente, procedían las correspondientes indemnizaciones; 7) la compensación por clientela se funda en que al demandante se le exigía no solo mantener a los antiguos clientes sino también "unos objetivos concretos, a alcanzar mediante el aumento de clientela ", a lo que se unía que la demandante seguía manteniendo relación con quienes habían sido clientes del demandante, "tanto directamente como a través de la denominada plataforma, de lo que se extrae no solo la creación de clientela por el demandante, sino también aprovechamiento de la misma por el demandado" ; 8) la determinación del importe de la compensación por clientela en función del margen bruto se ajustaba al criterio de la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1999 .

La demandada Schweppes interpuso contra la sentencia de apelación recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, pero esta Sala no admitió en su momento el recurso por infracción procesal y por tanto procede resolver ahora únicamente el de casación, articulado en cinco motivos.

SEGUNDO .- El motivo primero se funda en infracción de los arts. 35-2º CC , 116 C. Com . y 3 y 7 LSA de 1989 en relación con la indebida aplicación de la "doctrina del levantamiento del velo" a personas jurídicas independientes. Según su desarrollo argumental, el hecho de que el 31 de julio de 2001 Schweppes adquiriera la mayoría del capital social de La Casera no supuso la desaparición de esta última, y el acuerdo de ambas compañías, en marzo de 2002, de que "las bebidas de la marca La Casera, hasta entonces comercializadas por La Casera S.A., fuesen en adelante comercializadas a través de Schweppes S.A." se puso en conocimiento del demandante. Se alega a continuación que el conocimiento de ese acuerdo por el demandante, consciente de la diferente personalidad jurídica de ambas compañías, "es opuesto a una inexistente unidad de gestión y resulta incompatible con una supuesta maniobra de ocultación con fines defraudatorios respecto a la relación contractual que vinculaba a las partes" , por lo que al haber optado el demandante por dirigirse únicamente contra Schweppes , "dejando de lado a La Casera S.A., única empresa a la que podía exigirle cualquier tipo de responsabilidad como consecuencia de operaciones anteriores a marzo de 2002" , la recurrente carecía de "legitimación pasiva para soportar las reclamaciones por operaciones con La Casera, anteriores a marzo de 2002" .

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado porque su propio planteamiento bastaría por sí solo para justificar la aplicación de la misma doctrina que se considera indebidamente aplicada, ya que si la recurrente admite que a partir de marzo de 2002, en virtud de sus acuerdos internos con la otra compañía, dominada por la recurrente, se comunicó que las bebidas La Casera se comercializarían también por Schweppes , que el demandante tuvo "puntual conocimiento" de este acuerdo y que no puso objeción alguna, lo que se está describiendo es, en lo que importa a la relación jurídica entre demandante y demandada, una subrogación contractual de Schweppes o sucesión por ella de la posición contractual de La Casera , convirtiendo en unitaria una relación hasta entonces dual pero sin extinción ni liquidación de la relación del demandante hasta entonces con La Casera . Precisamente por ello, y dado que a pesar de los hechos que la sentencia de primera instancia declaró probados la hoy recurrente apeló insistiendo en su falta de legitimación pasiva, se explica que la sentencia de segunda instancia invocara la doctrina del levantamiento del velo, pues era esa insistencia, como ahora este motivo de casación, lo que revelaba el intento de la recurrente de abusar de su personalidad jurídica diferente de la de La Casera , nunca negada por ninguna de las dos sentencias, para eludir las consecuencias de la resolución de una relación jurídica por incumplimiento imputable únicamente a Schweppes, no a La Casera, y esto precisamente porque el incumplimiento alegado en la demanda se situaba temporalmente a partir de que Schweppes decidió comercializar, además de las bebidas de su propia marca, las de la marca "La Casera" .

De lo anterior se sigue que para afirmar la legitimación ad causam de la única demandada hoy recurrente no es imprescindible fundarse en la doctrina del "levantamiento del velo", pues tal legitimación deriva, de un lado, del hecho admitido por la propia recurrente de que todas las bebidas de ambas compañías se comercializaron solo por ella en virtud de un acuerdo con la compañía dominada por ella misma y, de otro, de que el incumplimiento contractual alegado en la demanda era posterior a ese acuerdo y, por tanto, imputable únicamente a la hoy recurrente, que en su motivo no logra explicar en qué habría tenido que fundarse una demanda contra La Casera por las relaciones del demandante con esta última anteriores al acuerdo de 2002 entre La Casera y Schweppes.

TERCERO .- El motivo segundo , fundado en infracción del art. 1124 CC y de la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus, ha de ser desestimado por limitarse a la cita de dos sentencias de esta Sala que en nada favorecen a la recurrente y por incurrir en el defecto de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, ya que de los hechos probados no resulta incumplimiento contractual alguno del demandante y sí, en cambio, el aprovechamiento por la hoy recurrente de que el demandante, por indicación suya, dejara de hacer algunos pagos mientras ella misma no regularizara su deuda para, así, justificar el incumplimiento no solo de la exclusiva sino también de su obligación esencial de suministrar bebidas al demandante.

Por tanto, no es que la hoy recurrente se negara a suministrar bebidas al demandante mientras este no regularizara su deuda, como se alega en el motivo, sino, muy al contrario, que, siendo la hoy recurrente quien resultaba deudora e indicó por ello al demandante que dejara de hacer pagos, se aprovechó de esta circunstancia para dejar de suministrarle bebidas.

En consecuencia debe aplicarse la doctrina de esta Sala de que en casación cabe discutir si unos determinados hechos son o no constitutivos de incumplimiento contractual, pero no los propios hechos a calificar como tal ( SSTS 4-3-08 , 31-1-08 , 9-7-07 y 31-5-06 entre otras).

CUARTO .- El motivo tercero del recurso, fundado en infracción del art. 4 CC en relación con los arts. 303 , 304 , 305 y 306 C. Com . y 1758 y 1766 CC , "por la indebida aplicación analógica de los artículos de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, a la relación jurídica de depósito mercantil-almacén regulador o plataforma-existente entre las partes del procedimiento" , ha de ser desestimado por el mismo defecto de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, ya que elude por completo los hechos probados que justificaron la calificación de la relación jurídica entre las partes, por la sentencia impugnada, como contrato de distribución, para así presentar como principal el servicio de depósito y como accesoria la distribución, siendo así que de los hechos probados resulta precisamente todo lo contrario y que la condición de distribuidor no se pierde por la existencia de subdistribuidores o agentes del distribuidor.

QUINTO .- Por la misma razón, es decir el defecto de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, ha de ser desestimado el motivo cuarto , fundado en infracción de los arts. 28 y 29 de la Ley 12/1992 sobre contrato de agencia, pues su tesis principal de que el demandante no captó clientela para la demandada se funda en una descalificación de la valoración de la prueba por el tribunal sentenciador, sobre la que se intenta imponer la valoración por la propia recurrente de las declaraciones de un testigo que resulta ser su director financiero.

En cuanto a lo que parece ser una tesis subsidiaria de este mismo motivo, consistente en que para la compensación por clientela no se compute la retribución media anual por la actividad de "plataforma" o almacenaje, tampoco puede acogerse: en primer lugar, porque se funda en una valoración de la prueba pericial por la propia parte recurrente, materia excluida del recurso de casación; y en segundo lugar, porque se funda en atribuir un error a la sentencia recurrida, que según la recurrente no habría tenido en cuenta que la retribución media anual por la actividad de plataforma ascendió a 252.595'82 euros, cuando basta con leer la pag. 24 del informe pericial, a la que se remite el motivo, para comprobar que quien incurre en error, y no poco relevante, es la propia parte recurrente, ya que dicha cifra corresponde a la suma de todas las retribuciones por los últimos cinco años, algo por demás obvio si se recuerda que la compensación por clientela acordada por la sentencia recurrida asciende únicamente a 141.934'59 euros.

Finalmente, lo ciertamente discutible de un argumento de la sentencia impugnada consistente en que "aun a pesar de la notoriedad de los productos de la demandada, ello por sí no genera clientela" , tampoco puede determinar la estimación de este motivo por infracción de la jurisprudencia que, ciertamente, reconoce la contribución del prestigio de la marca y de su publicidad por el fabricante al aumento y conservación de la clientela, ya que lo esencial es el hecho probado de que, precisamente por el concreto contenido de la relación jurídica litigiosa, que imponía al demandante unos objetivos consistentes en el aumento de clientela manteniendo la anterior, unido al hecho igualmente probado de que la hoy recurrente siguió manteniendo relación con quienes eran clientes del demandante. Se dan por tanto los presupuestos de la compensación por clientela, que no pueden quedar neutralizados por el prestigio de las marcas del fabricante a los efectos de aplicar la idea inspiradora del art. 28 de la Ley sobre contrato de agencia al contrato de distribución, aplicación a la que el motivo, dentro de lo que permite entender su desarrollo argumental, que se centra exclusivamente en la compensación por clientela y prescinde así del art. 29 citado también como infringido, no se opone porque dicha idea inspiradora resulte en sí misma inaplicable al contrato de distribución sino por no concurrir los presupuestos de hecho necesarios para su aplicación.

SEXTO .- El motivo quinto y último del recurso, fundado en infracción del art. 11 de la Ley de 1992 sobre contrato de agencia y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta por haberse calculado la compensación por clientela en función del margen bruto obtenido por el demandante y no de su beneficio, "entendido este como la diferencia de los ingresos y gastos en el desarrollo de cualquier actividad comercial" , también ha de ser desestimado: en primer lugar, porque no cita ninguna sentencia como exponente de la meramente alegada doctrina jurisprudencial; en segundo lugar, porque la cita del art. 11 de la Ley sobre contrato de agencia como única norma infringida no puede suplir la omisión del art. 28 de la misma Ley , cuyo apdo. 3 es el relativo al importe de la indemnización o compensación por clientela, fijando un máximo representado por el importe medio anual "de las remuneraciones" del agente, elemento que pertenece al ámbito de sus relaciones contractuales con el empresario, no de sus beneficios, elemento que pertenece al ámbito interno de la organización del propio agente; y en tercer lugar, porque mientras la parte recurrente no logra citar sentencia alguna en apoyo de su tesis, la sentencia impugnada se funda en el criterio de la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1999 que también resulta de la sentencia de 21 de octubre de 2008 e incluso de la de 21 de marzo de 2007, que atiende a los beneficios netos pero porque la demanda no se había fundado en el art. 28 de la Ley sobre contrato de agencia .

SÉPTIMO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandada SCHWEPPES S.A. (antes Cadbury Schweppes Bebidas S.A.) contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2009 por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 499/08 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.