SAP Barcelona 51/2011, 9 de Febrero de 2011

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLIES:APB:2011:8523
Número de Recurso367/2010
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución51/2011
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO Nº 367/10-3ª

INCIDENTE DE IMPUGNACIÓN LISTA DE ACREEDORES Nº 505/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 51/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de impugnación de lista de acreedores núm. 505/2009 seguidos ante el Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona, a instancia de BANCO SANTANDER, S.A., representado por el procurador Ildefonso Lago Pérez, contra la Administración concursal y la concursada TECNICART APLICACIONS TÈCNIQUES DEL CARTRÓ, S.L., representada por la procuradora Joana Menem Aventin. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Que debía acordar y acordaba ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales DON ILDEFONSO LAGO PÉREZ, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra TECNICART APLICACIONS TÈCNIQUES DEL CARTRÓ, S.L., representada por la procurador de los tribunales DOÑA JOANA MENEN AVENTIN y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ordenando se incluya el crédito de la demandante como ordinario contingente sin cuantía propia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO

La representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15 de diciembre de 2010.

Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la pretensión del BANCO SANTANDER, S.A. de que se califique su crédito derivado de un contrato de swap de tipos de interés, concertado con la concursada y pendiente de liquidación, como crédito contra la masa en virtud de lo previsto en el art. 16 del RDL 5/2005, la sentencia dictada en primera instancia entiende que la invocada disposición legal no afecta a la consideración del crédito como contra la masa o concursal, y que de conformidad con el art. 61 LC, como no se trata de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, por la entidad financiera y por la concursada, el crédito del BANCO SANTANDER debe ser reconocido como crédito concursal ordinario, aunque contingente respecto de las liquidaciones pendientes.

En su recurso de apelación, el BANCO SANTANDER argumenta que la actual redacción del art. 16 RDL 5/2005, como consecuencia de su modificación por la Ley de Servicios de Pagos de 13 de noviembre de 2009, confirma la interpretación que de la originaria redacción hacía la demanda, esto es: que, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, resulta de aplicación el primer párrafo del art.

61.2 LC, razón por la cual la obligación pendiente de cumplimiento por la concursada debe considerarse como crédito contra la masa.

SEGUNDO

No se discute por las partes que el crédito invocado por BANCO SANTANDER es el resultante de las liquidaciones pendientes de un swap sobre intereses concertado con la concursada. A través de este contrato las partes se comprometen a intercambiar flujos de efectivo a intervalos temporales regulares durante un cierto periodo, estando los intercambios futuros de dinero referenciados a tipos de interés. Se trata de una permuta financiera sobre tipo de interés, por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado. Pero aunque se hable de "permuta financiera y de intercambio de los flujos derivados de la aplicación de un tipo de interés u otro", lo cierto es que del contrato no nacen obligaciones compensables, ni siquiera automáticamente, sino que el referido intercambio de flujos forma parte del mecanismo de cálculo o determinación, al tiempo de realizar la preceptiva liquidación, de una única obligación, para una de las partes. En concreto, y a los efectos que ahora nos interesan, de este contrato, con cada liquidación, no nacen obligaciones para ambas partes que automáticamente se compensan, sino que tan sólo cabe identificar una única obligación, tras la correspondiente liquidación, que puede ser a cargo de una o de otra parte.

El Banco sostiene que, por haberse convenido estas operaciones de swap en el marco de un acuerdo de compensación contractual, resulta de aplicación el RDL 5/2005, de 11 de marzo, y en concreto su art. 16

. Según la redacción vigente de este precepto al tiempo de formularse la demanda, en concreto su apartado 1, " La declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con éste no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa ". El Banco, ahora apelante, entiende que esta dicción literal del precepto presupone el reconocimiento de que el crédito resultante de la liquidación debe ser crédito contra la masa. Y para reforzar este razonamiento de su demanda, en el escrito de apelación añade que la posterior reforma del art. 16 RDL 5/2005, operada por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, ha incorporado un segundo párrafo al apartado 2, que no da lugar a dudas acerca de la correcta consideración de aquellos créditos como créditos contra la masa: " En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal . Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal ".

Frente a esta pretensión y argumentación, hemos de hacer varias consideraciones previas. La primera de ellas tiene que ver con la aplicabilidad de esta normativa al presente swap sobre intereses. La aplicación del art. 16 RDL 5/2005 presupone la existencia de un acuerdo de compensación contractual del art. 5 RDL 5/2005, y éste acuerdo requiere una pluralidad de operaciones financieras incluidas o afectadas por este acuerdo de compensación contractual. El art. 5.1 RDL 5/2005, cuando se refiere al contenido de los acuerdos de compensación contractual, expresamente dispone que lo regulado en ese capítulo " se aplicará a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica...

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