SAP Madrid 129/2011, 15 de Febrero de 2011

PonenteEDUARDO HIJAS FERNANDEZ
ECLIES:APM:2011:2263
Número de Recurso842/2010
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución129/2011
Fecha de Resolución15 de Febrero de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00129/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008010 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 842 /2010

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 256 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Belarmino

Procurador: ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ

Contra: Antonieta

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

_______________________________________

En Madrid a 15 de febrero de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 256/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante principal, don Belarmino, representado por el Procurador don Ángel Codosero Rodríguez y defendido por el Letrado don Ángel Palomino Bueno .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Antonieta, representada por la Procurador doña Carmen Ortiz Cornago y asistida por la Letrado doña María Fernanda Guerrero Guerrero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO

Con fecha 3 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " F A L L O : Con estimación parcial de la demanda formulada por la procuradora Sra. Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de Dª Antonieta frente a D. Belarmino representado por el procurador D. Angel Codosero Rodríguez, se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Belarmino y Dª Antonieta el día 17 de junio de 1987 en Madrid con los efectos legales inherentes, sin pronuniamiento en Costas y la adopción de las siguients medidas.

  1. - La atribución de la guarda y custodia del hijo menor común a la madre Dª Antonieta, con la patria potestad compartida.

  2. - Se fija como régimen de visitas y comunicación del menor con su progenitor D. Belarmino los fines de semana alternos desde el viernes a las 18,00 horas hasta el domingo a las 21,00 horas, así como los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas, y la mitad de las vacaciones de Navidad, semana Santa y verano con elección del padre en los años impares y de la madre en los pares.

  3. - El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001, de Madrid, se atribuye al hijo común y a la madre por quedar en su compañía.

  4. - Se fija como pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre, la cantidad de 1.200 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

  5. - D. Belarmino abonará en concepto de pensión compensatoria a Dª Antonieta, 600 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que Dª Antonieta designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual .

  6. - El pago de los gastos inherentes a la propiedad de los inmuebles comunes será por mitad.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quinto día.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentaran escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al nº de cuenta NUM002 .

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo"..

TERCERO

Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Belarmino, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Antonieta escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia apelada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, conforme a lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues ambos manifiestan, a través de sus respectivas direcciones Letradas, su discrepancia parcial con los pronunciamientos al respecto contenidos en la Sentencia dictada por la Juzgadora a Así, el Sr. Belarmino interesa de la Sala que se acuerde la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las que se sancionan en la resolución impugnada:

-La atribución al mismo de la custodia del común descendiente.

-Se asigne al hijo, en unión de dicho progenitor, el uso del domicilio familiar .

-La pensión de alimentos debe reducirse a la suma de 400 # al mes, en tanto que los gastos extraordinarios de educación del menor deben ser abonados al 50% entre ambos progenitores.

-Que no se reconozca, en favor de la esposa, el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, debiendo devolver todas las cantidades percibidas hasta la fecha por tal concepto. De modo subsidiario se fije la cuantía de dicha pensión en 300 # al mes, con un período máximo de vigencia de un año.

Por su parte la actora, por la vía del artículo 461 L.E.C., solicita que la pensión de alimentos se incremente hasta 1.400 # al mes, y que los gastos extraordinarios que genere el común descendiente sean sufragados en sus dos terceras partes por el Sr. Belarmino, asumiendo aquélla el tercio restante.

Y en cuanto cada litigante se opone al planteamiento así efectuado de contrario, procede examinar cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio incorporado a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO

La controversia suscitada acerca del régimen de guarda del hijo común debe encontrar respuesta del Tribunal bajo la inspiración del principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclaman los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996. Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de estar presidida por el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil previenen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin habrá de interesar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de las pruebas practicadas en el curso del procedimiento, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabar, al efecto, dictamen de especialistas debidamente cualificados.

Tales previsiones legales han sido escrupulosamente observadas en el caso por la Juzgadora a quo, en cuanto premisas condicionantes de un final criterio decisorio respecto del que, desde la perspectiva de esta alzada, no podemos considerar que se asiente en una errónea valoración probatoria, y tampoco que no se haya tenido en cuenta el interés prioritario del común descendiente.

Cobra especial trascendencia al fin debatido el informe emitido por las Peritos integrantes del Equipo Psico-social adscrito al Juzgado en el que, entre otros, se reflejan los siguientes datos y consideraciones:

-La Sra. Antonieta ha sido la cuidadora habitual del menor, por lo que conoce mejor sus necesidades y la forma de enfrentarse a ellas.

- El Sr. D. Belarmino muestra escasas habilidades en el cuidado de su hijo, no asumiendo responsabilidades y culpando a terceras personas (su mujer o la academia) de los fracasos del menor. Está centrado en los problemas de la nueva pareja de su mujer, y no tiene reparo en transmitir a su hijo alertas y preocupaciones, en lugar de la estabilidad que éste necesita.

-Doña Antonieta aparece como una progenitora de buena capacidad para resolver problemas con independencia, flexibilidad y sociabilidad.

-El menor, Alberto, expresa su preferencia a vivir con la madre, pues ella es la que se ocupa de sus cosas y de lo que le pasa. En la interacción con dicha progenitora se muestra espontáneo y relajado,...

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