STSJ Comunidad de Madrid 10072/2011, 10 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2011 |
| Número de resolución | 10072/2011 |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 10072 /2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación número 616/2009
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Apelante: Comunidad de Madrid
Letrado: Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid
Apelado: Constructora Hispánica, S.A.
Procurador: Sr. Soto Fernández
SENTENCIA nº 72
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 10 de febrero del año 2011, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid, defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde, contra la Sentencia número 181/2008, de fecha 19 de mayo del año 2008, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 138/2005. Comparece como parte apelada la mercantil " Constructora Hispánica, S.A. ", representada por el Procurador Don Javier Soto Fernández. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid, con fecha 19 de mayo del año 2008 se dictó la Sentencia número 181/2008, en el Procedimiento Ordinario número 138/2005, promovido por la mercantil " Constructora Hispánica, S.A. " ejercitando una acción al amparo del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, contra el Servicio Madrileño de Salud en relación a la solicitud de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 449.625,75 # derivada de los retrasos y suspensiones habidos en las obras de construcción del " Centro de Salud Polígono La Rabia en Getafe, Madrid ", que le fueron adjudicadas en el mes de marzo del año 1998 por el Instituto Nacional de la Salud, siendo el fallo de la Sentencia la estimación parcial del Recurso contencioso-administrativo, declarando que la Administración demandada debe satisfacer a la parte recurrente la cantidad de 163.095,28 # en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la paralización de las obras, rechazando las causas de inadmisión invocadas por la Administración recurrida y sin hacer una expresa condena en costas.
Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se interpuso contra ella Recurso de apelación en el que terminaba suplicando su estimación y la consiguiente revocación de la Sentencia apelada de acuerdo a las diversas pretensiones formuladas en dicho Recurso de apelación.
La representación procesal de la mercantil " Constructora Hispánica, S.A. " impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito 1 de octubre del año 2008, en el que interesaba su íntegra desestimación, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de junio del año 2010. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que soporta esta Sección.
La Comunidad de Madrid apelante articula un primer motivo en el que afirma que las causas de suspensión apreciadas por la Sentencia apelada, son las recogidas en el informe pericial, al que aquella se remite íntegramente, sosteniendo que tales causas de suspensión son imputables a la compañía eléctrica, al INSALU y al Ayuntamiento de Getafe, nunca al Servicio Madrileño de Salud ( SERMAS ).
En este sentido discrepa la parte apelante de la afirmación del informe pericial relativa a que la mayor cantidad de obra del proyecto modificado obedece a errores en el estudio geotécnico elaborado por la Administración, lo que produjo mayores cantidades de movimientos de tierra y excavación y cimentación, señalando que dicha conclusión no se corresponde con la realidad, ya que no se desprende de la obra certificada, ya que si se compara el desglose de la certificación número y de la certificación número 17, se observa que el gasto de movimientos de tierras y excavación es mucho menor que el gasto del capítulo 14 relativo a instalación de la climatización, y que esto se debe a que en la memoria justificativa del proyecto modificado se señala que la compañía eléctrica quería suministrar menos potencia, lo que obligó a modificar la instalación de producción de frío de electricidad por gas natural, siendo esta causa del modificado completamente ajena al SERMAS.
La Sentencia apelada, en relación a la suspensión de las obras en el período que señala, afirma que se debió a causas no imputables a la actora y sí a la Administración en un 100 por 100, como pone de manifiesto la perito Doña Carla, que indicó que el plazo de suspensión fue de nueve meses, y que se transmitió íntegramente al plazo de ejecución de los trabajos al afectar el modificado a movimientos de tierra, cimentación y estructura, capítulos previos a la ejecución de albañilería, electricidad y climatización, que por otra parte no existe duda acerca de la petición de suspensión para la tramitación de un proyecto modificado derivado de la necesidad de unas modificaciones de carácter técnico, funcional o formal que no estaban previstas en el proyecto original, además de las correspondientes unidades de estructura y albañilería de tales instalaciones, siendo por tanto las nuevas instalaciones y la necesidad de su realización de la exclusiva responsabilidad de la Administración contratante, sin que la empresa contratista tuviera responsabilidad alguna en estas circunstancias.
El informe pericial en el que se basa la Sentencia, emitido por una Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos designada judicialmente, dice en relación a esta cuestión lo que sigue literalmente:
Leído y analizado el Proyecto Modificado nº 1 de la construcción del Centro de Salud se puede reseñar lo siguiente:
El Proyecto Modificado incluía las variaciones ( aumentos y disminuciones ) en el número de unidades realmente ejecutadas respecto a las proyectadas y también contempla las variaciones que la Dirección Facultativa estimó necesarias desde los siguientes puntos de vista:
- Funcional : por sustitución de la energía de producción de frío, de electricidad por Gas Natural. - Formal, para unificar la imagen de las instalaciones de cubierta, que obligó a colocar unos elementos metálicos con el mismo diseño de las rejas, como envolventes de máquinas y tubos de aire acondicionado.
- De carácter técnico, para aumentar la dimensión de grupo de presión, cambiar las ventanas de PVC por otras de aluminio 60, por razones de estética y para conseguir una mejor iluminación de la obra y un redimensionamiento de la cabina del ascensor.
Dentro de la mayor cantidad de obra destaca el aumento de excavación a cielo abierto debido a:
1) Rellenos efectuados al urbanizar las calles colindantes ( posterior al proyecto ) y
2) Por diferencias en el perfil del terreno según estudio geotécnico ( basado en un estudio sobre un anteproyecto con un edificio colocado perpendicularmente al de este proyecto )
Los estudios geotécnicos según sondeos, establecen un perfil y características del terreno para los puntos concretos del sondeo y casi nunca es el mismo perfil para el resto del terreno; la ejecución de obras de urbanización ( calles ), también alteró el perfil originalmente definido.
Esta situación es casi normal en todos los proyectos: que no coincida en la totalidad del proyecto lo que dice el geotécnico con la realidad, y esto no solo produce mayores cantidades de movimiento de tierra y excavación, sino también de cimentación y de plazo de ejecución en muchos casos, no siendo esta situación responsabilidad alguna del contratista, ya que en es él quien ha hecho el estudio geotécnico ni el que ha elaborado el proyecto definitivo.
CONCLUSIONES CUESTIÓN 3.1
- El aumento de las cantidades de movimientos de tierra y los aumentos por errores en las mediciones del proyecto no son responsabilidad del contratista.
- Todas las modificaciones hechas al proyecto, de carácter técnico, funcional o formal, responden al criterio de la Dirección Facultativa que es la autorizada a estudiar, valorar y proponer las modificaciones. En esta parte, la contratista se limitó a sugerir y/o aceptar lo propuesto por la Dirección Facultativa de la obra.
Pues bien, a la vista del anterior informe, que ha sido emitido un perito designado judicialmente y por tanto imparcial, de acreditada formación técnica por la titulación que tiene, hay que rechazar la afirmación de la Administración apelante cuando discute que no hubo errores en el estudio geotécnico, en primer lugar porque esa afirmación, de tipo técnico, no se sustenta en informes o estudios de ese carácter, por lo que no es válida para desacreditar las conclusiones del perito, y en segundo lugar porque, en cualquier caso, el Juzgado acordó señalar un día para que las partes pidieran explicaciones o aclaraciones a la perito, no acudiendo al acto la Administración pese a que se le notificó oportunamente, por lo que se desestima el motivo.
En un segundo motivo sostiene la Administración apelante que no es imputable al SERMAS un retraso que se produce del 6 de septiembre de 1999 al 10 de marzo del año 2000, cuando la transferencia del INSALUD se produce el 1 de...
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