STSJ País Vasco 842/2011, 29 de Marzo de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución842/2011
Fecha29 Marzo 2011

RECURSO Nº: 504/11

N.I.G. 01.02.4-10/000657

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Horacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA - GASTEIZ de fecha treinta de Septiembre de dos mil diez, dictada en proceso sobre RDE, y entablado por Horacio frente a INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y la empresa LINAGE S.A., con la intervención de la Administración Concursal de la empresa LINAGE S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- Que la sociedad LINAGE S.A. se constituyó como compañía mercantil de forma anónima con duración indefinida en escritura notarial otorgada el 29 de septiembre de 1973, siendo su administrador único

D. Horacio, propietario actualmente del 95'20% de las participaciones sociales y padre del hoy demandante.

2º.- Que formulada solicitud de concurso voluntario, fue declarada en tal situación por Auto de fecha 16 de abril de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, autos 163/09. Solicitada en fecha 20 de mayo de 2009 al juzgado de lo Mercantil la extinción colectiva de los contratos de trabajo de toda la plantilla, se autorizó por Auto de fecha 14 de julio de 2009 que acogía el acuerdo alcanzado con la representción de los trabajadores de indemnizar la extinción de sus contratos con 25 días de salario por año trabajado. Entre los trabajadores cuyo contrato se autorizaba extinguir se relacionaba la actor, reconociendo a su favor un indemnización de 36.229,74 euros. 3º.- Que la administración concursal certificó a favor del demandante una deuda por el importe que consta en los autos, dándose por reproducido, siendo que se incluye a este en el concurso en la relación de trabajadores.

4º.- Que el actor figuraba de alta en el RETA desde el 1 de septiembre de 2004 y hasta que con fecha 31 de agosto de 2007 se cursó su alta en Régimen general como empleado de Linage S.A., y ello desde el 1 de julio de 2009 y hasta el 14 de julio de 2009, un total de 14 días.

Que con periodicidad mensual la empresa le ingresaba en su cuenta bancaria y mediante trasferencia cantidades que referenciaba como nómina y consignaba como tal en los corresondientes recibos, siendo la antigüedad allí reconocida la de 1 de septiembre de 2004, y realizando actividades en el departamento de compras.

5º.- Que el actor tiene su domicilio, distinto del de su padre, en la CALLE000, NUM000 - NUM001 NUM002 .

6º.- Que solicitado del INEM el abono de las correspondientes prestaciones por desempleo, alegando despido de la empesa Linage, S.A., se dictó resolución por la que se denegaba la prestación solicitada, al no tener cubierto el período mínimo de cotización.

Que interpuesta reclamación previa frente a esta resolución, la misma fue estimada en parte al acreditar un período de ocupación cotizada como trabajador por cuenta ajena de 381 días (367 días en la empresa Mundo Franquicias Consulting y 14 días en Linage, S.A.) en los últimos 6 años, reconociéndole un período de 120 días de prestación por desempleo que ha percibido desde el 15 de julio de 2009 al 14 de noviembre de 2009. Que se le reconoció un porcentaje del 70% de la base reguladora de 77,68 euros.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Horacio contra el INEM, y la empresa LINAGE S.A., siendo partes intervinientes la Administración concursal y el Fogasa, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución impugnada."

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia ha desestimado la

demanda del trabajador demandante que solicita la prestación de desempleo bajo la condición de ser hijo del propietario y empresario (con el 95,20% de la propiedad a nombre del ascendiente), asi como hermano de otro recurrente en pretensión que conocemos resuelta para tal hermano por sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2010 recurso 2497/10 en materia de indemnización por extinción contractual y responsabilidad del FOGASA, y en recurso 112/11 para el propio desempleo, siendo que para el propio recurrente también hemos resuelto su problemática frente al FOGASA por STSJ del País Vasco de 21.12.10 Recurso 2589/10

. Constan como datos jurídicos insoslayables que el demandante mantenía domicilio y convivencia distinta de la de su ascendiente y que mediante Auto del Juzgado Mercantil de 14 de julio de 2009 se autorizó la extinción contractual colectiva, y en concreto la habida para el propio trabajador hoy recurrente, que cobró su indemnización sin aparente impugnación por parte del organismo FOGASA. Con todo, en la vía administrativa se le ha reconocido al hoy recurrente una prestación de desempleo de 120 días con una base reguladora de 77'68 al tenerle en cuenta su último encuadramiento a partir del alta en el Régimen General el 1 de julio de 2009 y su finalización contractual el 14 del mismo mes y año, por cuanto estiman que el encuadramiento previo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el que estuvo el trabajador recurrente desde el 1 de septiembre de 2004 a 31 de agosto de 2009, fué debido y legal, conformando su realidad jurídica. El trabajador ha defendido en vía administrativa que se debe considerar un encuadramiento en el Régimen General desde el inicio de la prestación de servicios el 1 de septiembre de 2004 y que por lo mismo tiene derecho a una prestación de desempleo íntegra de 24 mensualidades o 720 días, llegando a solicitar en la reclamación previa una base reguladora de 103'87 y en su demanda y recurso de 105'54 euros diarios.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL que aparenta una simple reproducción, copia-error del que realizó en el recurso 2497/10 para su colateral. Con todo también el escrito de impugnación resulta escaso y alarmante.

SEGUNDO

En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente, aunque no denuncia la infracción de los arts.

1.3e) del ET en relación a los arts. 7.2, 205.1, 207.b) y 210.1, 1210.1 ni DA 27ª ) de la LGSS, si cita el art.

1.1 en relación al 33.1 y 2 del ET (ahí está el error-copia), valoraremos las circunstancias fácticas inalteradas para comprobar si ciertamente existe una prestación de servicios y se tiene derecho o no a la situación legal de desempleo, aún el carácter familiar del trabajador.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que hablar de una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se...

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